趙安琪

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

公共秩序保留制度作為國際私法上的“安全閥”，一直被世界上絕大多數(shù)國家應(yīng)用于國際法律沖突的解決中。近年來，在我國實現(xiàn)國家統(tǒng)一的道路上，區(qū)際法律沖突的問題不斷出現(xiàn)，公共秩序保留制度能否適用于區(qū)際法律沖突的解決引起我國學(xué)者的廣泛討論。

一、公共秩序保留制度的概念

國際私法是法律的一個部門或分支，它是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個獨立的法律部門。而公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的理由。

國際私法上的公共秩序保留，具體是指一國法院在審理涉外民事案件的過程中，依照其本國沖突法規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時，如果認(rèn)為該外國法的內(nèi)容或其適用的結(jié)果將違反內(nèi)國的公共秩序，內(nèi)國法院就可以據(jù)此為理由拒絕適用該外國法。這種對外國法適用的限制，德國國際私法學(xué)者稱之為“公共秩序保留條款”。

以上僅是對公共秩序保留概念的狹義定義，即僅指內(nèi)國法院或其他特定機構(gòu)運用這一制度來排除外國法的適用。而廣義的公共秩序保留制度還應(yīng)包括內(nèi)國法院對來自外國法院的判決和境外仲裁機構(gòu)的裁決，以及在外國制成的法律文件諸如公證文件等的拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。在實踐中，應(yīng)該從廣義的角度理解公共秩序保留制度的概念。

二、公共秩序保留制度在區(qū)際法律沖突中的適用

所謂區(qū)際法律沖突是指在一個多法域國家，由于其內(nèi)部各法域之間的民商法律規(guī)定不同而引起的法律適用沖突。區(qū)際法律沖突不同于國際法律沖突，是一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生的法律沖突，而各個法域之間所擁有的獨立法律制度是平等的，但是由于公法范圍的法律具有嚴(yán)格的屬地性，不能在立法的域外發(fā)生效力，所以可能引起區(qū)際法律沖突的一般是民商事的法律糾紛。

公共秩序保留制度是由巴托魯斯在法則區(qū)別說中最先提出的，而法則區(qū)別說提出的目的主要是為了解決當(dāng)時意大利城邦割據(jù)，不同城邦之間的法律適用沖突，從這個角度來說，公共秩序保留制度的創(chuàng)設(shè)也是為了解決不同城邦間的區(qū)際法律沖突的。而對于公共秩序保留制度是否能在解決區(qū)際法律沖突中適用，主要有以下三種觀點。

第一，同一論。持同一論的學(xué)者認(rèn)為在區(qū)際法律沖突中可以適用公共秩序保留制度。他們認(rèn)為，該制度在區(qū)際法律沖突中的地位與作用與其在國際私法上的地位與作用是相同的，兩者在承認(rèn)其他法域的法律效力的意義上沒有本質(zhì)區(qū)別。但是此種觀點只有少數(shù)學(xué)者堅持，大多數(shù)學(xué)者并不認(rèn)同。

第二，否定論。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為，一國內(nèi)不同法域間各方面的差異較不同國家間的差異要小得多而且不涉及國家主權(quán)和安全。區(qū)際之間的法律沖突是一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同法域的沖突，與不同主權(quán)國家之間法律的沖突有本質(zhì)上的區(qū)別。因此，在區(qū)際法律沖突的解決中沒有采用公共秩序保留制度的必要。但是，這種主張已經(jīng)被越來越多的學(xué)者所拋棄。

第三，區(qū)別論，也稱限制適用論。持這種觀點的學(xué)者承認(rèn)公共秩序保留制度在區(qū)際沖突法中的地位，但是他們認(rèn)為同國際私法中的公共秩序保留制度的適用相比較，區(qū)際沖突法中的公共秩序保留制度的適用應(yīng)當(dāng)限制在一定的范圍內(nèi)。這種主張得到了很多學(xué)者的認(rèn)同，但是至于怎么限制，限制到何種程度，還沒有統(tǒng)一的系統(tǒng)的觀點出現(xiàn)。

三、我國的區(qū)際法律沖突

(一)我國區(qū)際法律沖突的出現(xiàn)及特點

我國的區(qū)際法律沖突是伴隨著香港與澳門的回歸而產(chǎn)生的。在香港與澳門回歸后，為了解決社會制度不同的問題，我國提出了“一國兩制”的構(gòu)想，并且成功地的運用于對香港澳門的管理中。目前，在香港和澳門已設(shè)立了特別行政區(qū)，特別行政區(qū)享有高度的自治權(quán)，現(xiàn)行的社會經(jīng)濟制度和生活方式都保持50年不變。除外交和國防事務(wù)屬中央人民政府管理以及由中央人民政府授權(quán)特別行政區(qū)依照基本法處理有關(guān)外交事務(wù)外，特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，而且現(xiàn)行的法律基本不變。由此可見，在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)，在我國領(lǐng)土范圍內(nèi)會存在著幾個不同的法域，而這幾個法域之間在彼此交往的過程中也就不可避免地會出現(xiàn)法律的內(nèi)容、適用法律的結(jié)果、法律實現(xiàn)的利益之間的法律沖突。

此外，由于一些歷史政治原因，我國的區(qū)際法律沖突與世界上其他一些多法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，在共享一些相同之處的同時還有自己明顯的特點。

第一，我國的區(qū)際法律沖突，既有屬于統(tǒng)一社會制度的法域間的法律沖突，如香港地區(qū)與澳門地區(qū)之間的法律沖突，也有社會制度根本不同的法域間的法律沖突，如內(nèi)地與香港地區(qū)、澳門地區(qū)之間的法律沖突。而現(xiàn)在世界上多發(fā)于國家的區(qū)際法律沖突，都是社會制度相同的法域之間的法律沖突。

第二，我國的區(qū)際法律沖突，既有屬于一個法系的法域間的法律沖突，如臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)的法律制度深受大陸法系影響;同時，也有屬于不同法系的法域之間的法律沖突，如屬普通法系的香港地區(qū)法律與屬大陸法系的臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)的法律沖突。

第三，我國的區(qū)際法律沖突，不僅表現(xiàn)為各地區(qū)的本地法之間的沖突，而且有時還表現(xiàn)為各地區(qū)的本地法與其他地區(qū)適用的國際條約之間以及各地區(qū)適用的國際條約相互之間的沖突。根據(jù)中英《關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明》以及中葡《關(guān)于澳門問題的聯(lián)合聲明》的附件的規(guī)定，香港和澳門可以在經(jīng)濟、貿(mào)易、航運、通訊、旅游、文化以及科技和體育等領(lǐng)域單獨同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織簽訂和履行有關(guān)協(xié)定。中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)定，中央政府可根據(jù)情況和香港、澳門的需要，在征詢香港和澳門特區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港和澳門地區(qū)，而中華人民共和國尚未參加、但已適用于香港和澳門的國家協(xié)定仍可繼續(xù)使用。因此，在這種規(guī)定下就有可能出現(xiàn)某些國際條約適用于某一地區(qū)而不適用于其他地區(qū)。一般來說，根據(jù)國際法的原則，中央政府締結(jié)的一般適用于全部的領(lǐng)土范圍，但是我國特別行政區(qū)的高度自治權(quán)打破了這一原則的要求。

第四，我國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家的區(qū)際法律沖突。在聯(lián)邦制國家，各個州都擁有立法權(quán)，但是聯(lián)邦政府所制定的法律優(yōu)先于各州政府所制定的法律。我國雖然是單一制國家，但由于特別行政區(qū)的高度自治權(quán)，他們在立法上，除與《基本法》不能抵觸外，有權(quán)制定自己的法律法規(guī)，且他們的法律與中央制定的法律地位是平等的。此外，特別行政區(qū)享有自己的終審法院，具有終審權(quán)，并不受最高人民法院的限制。因此，在大陸地區(qū)與這些地區(qū)統(tǒng)一之處，法律之間的差別較大，幾乎沒有什么相同之處。區(qū)際法律沖突的范圍可能同國際法律沖突的范圍差不多。

第五，各法域都有自己的終審法院，而在各法域之上無最高司法機關(guān)。因此，在解決區(qū)際法律沖突方面，無最高司法機關(guān)加以協(xié)調(diào)。

第六，在立法管轄權(quán)方面，無中央立法的司法管轄權(quán)和各法域立法管轄權(quán)的劃分。實際上，在民商法領(lǐng)域，各法域可能享有完全的立法管轄權(quán)。而且，香港地區(qū)、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)特別行政區(qū)的立法管轄權(quán)不是由中央憲法直接賦予的，而是由有關(guān)國際條約以及特別行政區(qū)基本法加以規(guī)定的。

總之，上述我國區(qū)際法律沖突的特點表明，我國區(qū)際法律沖突的情況極為復(fù)雜。而且有一個突出的特點，即我國的區(qū)際法律沖突除了不存在主權(quán)國家間法律沖突這一因素外，與主權(quán)國家間法律沖突并沒有多大的區(qū)別。

(二)我國各法域?qū)仓刃虮Ａ糁贫鹊囊?guī)定

在國際私法中，公共秩序具有相對性，運用公共秩序保留原則來排除本應(yīng)適用的外國法，是一國主權(quán)的要求，也是各國立法的通例。我國各法域雖然在社會經(jīng)濟制度、政治制度、文化制度等方面都有所不同，不可能在公共秩序這一概念上達(dá)成完全一致的共識，但是我國各個法域都對公共秩序保留制度做了或多或少的規(guī)定。

1.我國內(nèi)地地區(qū)以“社會公共利益”對公共秩序保留制度作了明確規(guī)定

就大陸地區(qū)而言，暫無專門的區(qū)際法律沖突法，實踐中，對涉港澳臺的民商事問題類推適用國際私法中的有關(guān)規(guī)定。我國于1987年頒布的《中華人民共和國民法通則》最早以法律的形式規(guī)定了公共秩序保留制度。根據(jù)其中第八章第150條的規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！边@是我國采取直接限制外國法適用的方式對公共秩序保留制度所作的規(guī)定。我國的《海商法》第276條也作了內(nèi)容相同的規(guī)定。此外，我國的《民事訴訟法》第268條規(guī)定:“人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！?/p>

由此可見，我國內(nèi)地對公共秩序保留制度一向持肯定態(tài)度，在立法方面，從實體法、沖突法、程序法三個方面都進(jìn)行了對公共秩序保留制度的規(guī)定。

2.我國香港以判例法的形式確立了公共秩序保留制度

香港現(xiàn)行的沖突法是香港現(xiàn)行法律的重要組成部分，它與英國沖突法基本相同，其沖突規(guī)范大多由英國普通法判例明確規(guī)定。由于英國政府同其他國家締結(jié)的關(guān)于沖突法的條約和協(xié)定大都適用于香港，所以，適用于香港的條約和協(xié)定也屬于香港現(xiàn)行沖突法的一部分。與英國沖突法一樣，香港的沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法不加區(qū)分，籠統(tǒng)地叫做沖突法，既適用于解決國際法律沖突，也適用于解決區(qū)際法律沖突。因此，香港沖突法以法院審理涉外民事案件作為確定沖突法內(nèi)容的出發(fā)點，認(rèn)為沖突法解決如下三個問題，即涉外民事案件的管轄權(quán)、法律適用或法律選擇以及民事司法協(xié)助。關(guān)于在解決區(qū)際法律沖突時適用公共秩序保留制度，香港法院也主要類推適用其國際私法規(guī)則，依據(jù)自己的沖突規(guī)范承認(rèn)和執(zhí)行外國法時，如果它認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行該外國法的結(jié)果與香港法的公共政策不一致，可以拒絕承認(rèn)。另外，《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地和香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》也規(guī)定，雙方法院在相互承認(rèn)和執(zhí)行對方仲裁裁決時可援用公共秩序保留制度加以拒絕。

3.我國澳門地區(qū)也對公共秩序保留制度作了明確規(guī)定

在澳門回歸之前，對澳門來說，并不存在區(qū)際法律沖突這一問題，因此，澳門沒有制定區(qū)際沖突法的需要，澳門也就沒有調(diào)整區(qū)際沖突的法律，現(xiàn)行的《澳門民法典》在1999年11月1日開始生效，其中第20條規(guī)定:“一，如適用沖突規(guī)范所指之澳門以外之法律規(guī)定，導(dǎo)致明顯與公共秩序相違背，則不適用該等規(guī)定。二，在此情況下，須適用該外地準(zhǔn)據(jù)法中較合適之規(guī)定，或補充適用澳門域內(nèi)法之規(guī)定?！钡?1條規(guī)定:“澳門法律中之規(guī)定，如基于其特定標(biāo)的及目的而應(yīng)強制適用者，優(yōu)先按下節(jié)規(guī)定所指定澳門以外之法律規(guī)定?！贝送?，《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院對民商事案件相互委托送達(dá)司法文書及調(diào)查取證的安排》中規(guī)定，雙方可以援引公共秩序保留制度拒絕提供司法幫助。

4.我國臺灣地區(qū)在區(qū)際沖突法中確立了公共秩序保留制度

臺灣地區(qū)頒布了大量的法律法規(guī)來調(diào)整區(qū)際沖突，特別是對于有關(guān)臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)沖突解決的法律法規(guī)。臺灣于1992年9月頒布了《兩岸人民關(guān)系條例》，該條例還包括一系列實施細(xì)則，因此，可以說已經(jīng)逐步形成了以《兩岸人民關(guān)系條例》及其一系列實施細(xì)則在內(nèi)的調(diào)整臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)區(qū)際沖突的立法體系。關(guān)于公共秩序保留制度，《兩岸人民關(guān)系條例》第44條做了規(guī)定:“依本條例規(guī)定適用于大陸地區(qū)之規(guī)定時，如其規(guī)定有悖于臺灣地區(qū)之公共秩序和善良風(fēng)俗者，適用臺灣地區(qū)之法律?！惫仓刃蛟凇秲砂度嗣耜P(guān)系條例》中的主要作用之一，是作為排除大陸地區(qū)法律適用的依據(jù)。此外，在香港與澳門回歸之后，為了調(diào)整與香港和澳門的關(guān)系，臺灣于1997年公布了《香港澳門關(guān)系條例》，此外還在《涉外民事法律適用法》中規(guī)定了公共秩序保留制度，根據(jù)《涉外民事法律適用法》中的規(guī)定，適用外國法(包括港澳法)時，如其規(guī)定有悖于臺灣地區(qū)公共秩序和善良風(fēng)俗者，不適用之。

由此，我國四個法域都對公共秩序保留做了規(guī)定，表明我國各個法域?qū)仓刃虮Ａ糁贫仁浅挚隙☉B(tài)度的。

四、公共秩序保留制度在我國區(qū)際沖突法中適用的可能性與必要性

公共秩序保留制度在解決我國區(qū)際法律沖突中是要保留的，可以從可能性與必要性兩個方面來論述其在解決我國區(qū)際法律沖突中存在的價值。

(一)適用公共秩序保留制度的可能性

從可能性方面來說，根據(jù)以上對我國各法域關(guān)于公共秩序保留制度的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國的每一個法域都對公共秩序保留制度的存在在立法上都予以肯定，都以法律的形式明文規(guī)定或在判例中形成了公共秩序保留制度。因此，各個法域?qū)τ诠仓刃虮Ａ糁贫葻o論在立法上還是情感上都是接受的。

此外，公共秩序保留制度適用于區(qū)際法律沖突解決中的“有限適用論”觀點的提出為現(xiàn)今的絕大多數(shù)的學(xué)者所支持，為該制度在我國區(qū)際法律沖突的解決中加以適用提供了理論基礎(chǔ)與多數(shù)派的支持。

(二)適用公共秩序保留制度的必要性

從必要性方面來說，主要有以下四個原因:

1.公共秩序保留制度是解決現(xiàn)行我國區(qū)際法律沖突必不可少的制度與原則。在上文對我國區(qū)際法律沖突的特點的分析中，根據(jù)對我國區(qū)際法律沖突的闡釋，各法域之間地位是平等的，且各個法域之間的差別較大，為了保障本法域內(nèi)的法律不受其他法域的影響，不被迫接受有悖于自身公共秩序的法律，就需要公共秩序發(fā)揮其否定的功能，作為安全閥將其他法域的法律阻擋在外。例如，在澳門地區(qū)賭債是受法律保護(hù)的，但在大陸和香港地區(qū)則因為公共利益的需要而被禁止。那么對澳門地區(qū)此項法律的適用就只能用公共秩序保留制度予以拒絕了。

2.公共秩序保留制度符合我國在解決“一國兩制”問題上的基本精神。實行“一國兩制”，就是要維持香港與澳門特別行政區(qū)的現(xiàn)有制度，賦予其高度自治權(quán)的同時逐步實現(xiàn)內(nèi)地與港澳的統(tǒng)一。維持其現(xiàn)有的制度是實現(xiàn)國家穩(wěn)定，促成盡快統(tǒng)一的必經(jīng)之路，如果貿(mào)然改變，不僅可能引發(fā)動亂，還可能毀壞香港與澳門百年來的發(fā)展成果。此外，不少特別行政區(qū)地區(qū)的居民對中央政府依舊不信任，充滿警惕之心，因此，維護(hù)其本有社會經(jīng)濟制度與習(xí)俗是實現(xiàn)平穩(wěn)過渡的不二選擇。要維持其已有的制度，就要通過公共秩序保留制度來實現(xiàn)，可以說，公共秩序保留制度與實行“一國兩制”的要旨與內(nèi)涵是相吻合的。

3.公共秩序保留制度可以填補在缺乏統(tǒng)一區(qū)際沖突法規(guī)范中解決區(qū)際法律沖突的空白。在現(xiàn)行的法律事件中，各復(fù)合法域解決區(qū)際法律沖突的方式主要有以下幾種:⑴類推適用國際私法來解決區(qū)際法律沖突;⑵各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法，用來解決自己的法律與其他法域的法律之間的沖突;⑶制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突;⑷對區(qū)際法律沖突和國際法律沖突不加區(qū)分，實際上適用與解決國際法律沖突基本相同的規(guī)則來解決區(qū)際法律沖突。

類推適用國際法規(guī)則來解決區(qū)際法律沖突，就類推適用國際法規(guī)則而言，應(yīng)該說國際私法中的公共秩序保留制度是可以用來解決區(qū)際法律沖突的。但是我國國內(nèi)的區(qū)際法律沖突畢竟不同于主權(quán)國家之間的法律沖突，有其特殊性。所以，必須注意公共秩序保留制度不能濫用，否則可能會阻礙各地區(qū)人民的交往，最終危及國家統(tǒng)一。

各法域分別制定區(qū)際沖突法以解決本法域與其他法域的法律沖突，從我國目前的情形來看，這極易產(chǎn)生各法域之間對同一案件的判決不相同的情況，從而成為當(dāng)事人挑選法院的契機，因此而形成惡性循環(huán)。

可以說制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突是我國區(qū)際法律沖突解決的未來方向。因為統(tǒng)一的區(qū)際沖突法不僅能避免同案不同判的情況，還可以促進(jìn)各個法域之間逐步實現(xiàn)實體法的統(tǒng)一，以完成我國完全統(tǒng)一的民族任務(wù)。但是，根據(jù)現(xiàn)在的情形，香港與澳門至少要維持五十年現(xiàn)有制度不改變，臺灣的回歸依舊無法確定期限，因此，制定統(tǒng)一的區(qū)際沖突法還為時尚早，甚至可以說都沒有存在的基礎(chǔ)。而且，將來的統(tǒng)一區(qū)際法不能夠由中央直接制定而直接適用于各個法域。根據(jù)《香港基本法》和《澳門基本法》，中央并沒有制定該種法律的權(quán)限。應(yīng)該由各地區(qū)在充分協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，來制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。第四種解決方式，對區(qū)際法律沖突與國家法律沖突不加區(qū)分，這是完全錯誤的，不僅會傷害我國的國家主權(quán)，而且不利于維護(hù)國家穩(wěn)定。

因此，在當(dāng)前各個法域都用本法域的沖突法規(guī)定來解決區(qū)際法律沖突的情況下，公共秩序保留制度可以有效地填補統(tǒng)一區(qū)域沖突法不存在的空白。區(qū)域間的公共秩序保留制度既避免了像解決主權(quán)國家間法律沖突的主權(quán)有別、兵戈相向，又可以使各個法域在適用其他法域法律的同時維護(hù)自身的制度與道德。

4.公共秩序保留制度可以加強我國各個法域之間的法律適用與司法協(xié)助，促進(jìn)各個地區(qū)之間的商業(yè)交流與人口流動。我國的各個法域所處的地區(qū)都是在中華文明的孕育下熏陶和發(fā)展的，都秉持基本的儒家傳統(tǒng)與道德信仰，可以說我國各個法域之間在公共秩序上的差別并不是很大。因此，適用公共秩序保留制度從另一個角度來說也促進(jìn)了外法域的法律在法院地區(qū)的適用，從而增進(jìn)雙方的貿(mào)易交流與往來，促進(jìn)居民之間的相互流動。

綜上所述，在我國區(qū)際沖突法中適用公共秩序保留制度是可能、可以實現(xiàn)的，同時也是必要、必需的。

(三)適用公共秩序保留制度必要的限制

在解決我國的區(qū)際法律沖突中要適用公共秩序保留制度的同時還必須認(rèn)識到，區(qū)際法律沖突畢竟是主權(quán)國家內(nèi)部不同法域之間的沖突，我國的區(qū)際法律沖突雖然特殊，但也是統(tǒng)一中國國內(nèi)的大陸、香港地區(qū)、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)四個法域之間的沖突，彼此有許多根本性質(zhì)的共同利益。所以在談公共秩序保留制度的適用時一定要有相應(yīng)的限制和要求，以及相關(guān)制度的輔助。

我國在適用公共秩序保留制度方面應(yīng)當(dāng)有以下幾方面的限制:

1.確立適用公共秩序保留制度的基本原則

明確適用公共秩序保留制度的前提與基礎(chǔ)是維護(hù)國家的主權(quán)與統(tǒng)一，公共秩序的保留是在承認(rèn)一個國家的前提下的保留。只有確立了國家主權(quán)的基本原則，才不致使公共秩序保留制度成為各個法域分離與獨立、對抗中央政府的工具。

2.確立適用公共秩序保留制度的平等協(xié)商的氛圍

區(qū)際法律沖突是主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)的法律矛盾，在萬不得已的情況下，不宜用公共秩序保留制度這類硬性的法律制度，解決各個法域之間的法律沖突應(yīng)當(dāng)先以平等協(xié)商、相互交流的方式促成雙方意見的一致。

3.確立適用公共秩序保留制度時的區(qū)際法律沖突程度

公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)在一個法域的法律“明顯違背”本法域內(nèi)的法律的條件下適用，因為區(qū)際法律沖突并不像主權(quán)國家的法律沖突有主權(quán)原則以及道德風(fēng)俗相差極大的考慮，在出現(xiàn)沖突的情況下動輒就使用該制度只會阻礙地區(qū)之間的交流與國家的統(tǒng)一。

各個法域在公共秩序保留制度的適用標(biāo)準(zhǔn)上，要嚴(yán)格遵循“結(jié)果說”，不能僅僅因為要適用的其他法域的法律與本法域的公共秩序利益相矛盾，就運用公共秩序保留制度。只有當(dāng)適用的結(jié)果危害本法域內(nèi)的公共秩序時，才能適用公共秩序保留制度。

4.確立采用公共秩序保留制度排除其他法域法律適用后應(yīng)遵循的法律

運用公共秩序保留制度排除本應(yīng)該適用的其他法域的法律后，一律以本法域內(nèi)的法律取而代之也是不合理的。應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實與具體案情，運用最密切聯(lián)系原則重新確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣也可以間接限制公共秩序保留制度的濫用。

5.可以將適用公共秩序保留制度的決定權(quán)集中

在司法實踐中，可以將公共秩序保留制度的決定權(quán)集中到最高人民法院，以適當(dāng)減少該制度使用的機會，從而杜絕濫用情況的發(fā)生。此外，還可以突出人大的釋法作用，人大即可以通過釋法權(quán)限制公共秩序保留制度的適用，防止其成為中央與特區(qū)關(guān)系的桎梏。

結(jié)語

公共秩序保留制度是在解決國際私法法律沖突中的一項維護(hù)主權(quán)、保障本國公共秩序的重要制度。雖然在解決區(qū)際法律沖突中對其是否適用還沒有達(dá)成一致的意見，但是我們可以看到公共秩序保留制度在解決具有我國特色的區(qū)際法律沖突中存在的可能性與必要性。在區(qū)際法律沖突法中適用公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)予以必要的限制，適用的機會應(yīng)當(dāng)較國際法律沖突中少，且適用的條件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。

我國的四個法域都不排斥公共秩序保留在區(qū)際沖突問題上的適用，所以目前，公共秩序保留制度是應(yīng)當(dāng)肯定的。但同時我們也能看出，各法域的區(qū)際沖突法都不夠完善或者存在著一些問題。如果這種狀況長期得不到改變，勢必會影響區(qū)際民商事交往全面而健康的發(fā)展。就大陸方面而言，當(dāng)務(wù)之急是制定較為成熟的國際私法，因為在國際私法立法尚有欠缺的情況下，公共秩序保留制度很難做出完善的立法。如果我國不制定較為成熟的國際私法并且完善關(guān)于大陸地區(qū)的公共秩序保留制度，那么適用公共秩序保留制度來有效解決區(qū)際法律沖突并且在將來實現(xiàn)統(tǒng)一的區(qū)際法律沖突法的制定只能是空中樓閣。

［1］張瀟劍.國際私法論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2008.

［2］馮霞.中國區(qū)際沖突法中的公共秩序保留制度［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2005，32(5).

［3］黃進(jìn).區(qū)際沖突法研究［M］.上海:學(xué)林出版社，1991.

［4］韓德培.中國沖突法研究［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1993.

［5］莫里斯，李雙元等譯.戴西和莫里斯論沖突法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1998.

［6］余先予.中國國際私法與比較法年刊［M］.北京:法律出版社，1999.209.

［7］杜新麗.國際司法實務(wù)中的法律問題［M］.北京:中信出版社，2005.115.

［8］陳姣瑩.公共秩序保留制度再探討［D］.華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.

［9］李雙江.中國國際私法通論［M］.北京:法律出版社，2003.

［10］馬德才.國際私法中的公共秩序研究［M］.北京:法律出版社，2010.

［11］金彭年.國際私法［M］.杭州:浙江大學(xué)出版社，2008.

［12］趙相林.國際民商事爭議解決的理論與實踐［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009.

［13］張伯仲，趙相林.國際私法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.