凃曉劍

關(guān)于遺棄罪的幾個司法認定問題

凃曉劍

鑒于司法實踐中對遺棄罪共犯的認定、未遂形態(tài)的認定存在一定差異，區(qū)別遺棄罪與不作為故意殺人罪也存在一定難度，討論了遺棄罪中作為義務(wù)人共同實施遺棄行為的認定、作為義務(wù)人與非作為義務(wù)人共同實施遺棄行為的認定、遺棄罪既遂狀態(tài)的構(gòu)成條件和區(qū)別遺棄罪與不作為故意殺人罪的依據(jù)。

遺棄罪；共同犯罪；未遂形態(tài)；不作為故意殺人罪

對于遺棄罪的立法規(guī)定，我國尚無有關(guān)司法解釋，學(xué)界對遺棄罪的內(nèi)涵也存在不同的理解。因此，司法實踐中涉及遺棄罪有關(guān)認定難免存在差異?，F(xiàn)就遺棄罪司法認定中的幾個問題進行分析，并提出解決的辦法。

一、遺棄罪共犯的認定問題

（一）作為義務(wù)人共同實施遺棄行為的認定

不作為的共同犯罪，是指2人以上負有某種作為義務(wù)（其中一人負有該義務(wù)即可）并且有能力履行，但共同故意消極地不履行該義務(wù)，進而導(dǎo)致危害后果發(fā)生的情況。具體到遺棄罪，即參與“拒絕扶養(yǎng)”之行為的主體須為2人以上，且至少其中一人為“扶養(yǎng)義務(wù)”的履行主體，同時，各行為主體之間對于“拒絕扶養(yǎng)”的行為存在共同的意思聯(lián)絡(luò)并且達成合意。這里之所以強調(diào)“行為主體至少有一人”須負有“作為義務(wù)”，主要是由于不作為共犯可能發(fā)生于作為義務(wù)人之間，也可能發(fā)生于作為義務(wù)人與非作為義務(wù)人之間，而在遺棄罪中，則具體表現(xiàn)為扶養(yǎng)義務(wù)人之間的共同遺棄，以及扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人之間的共同遺棄。

扶養(yǎng)義務(wù)人之間共同實施遺棄行為，是否構(gòu)成遺棄罪的共犯，關(guān)鍵在于行為人之間在實施遺棄行為之前是否達成了合意。若行為人之間已達成合意，則構(gòu)成遺棄罪的共犯；反之，則否。例如，甲、乙是丙的兒子，為了擺脫丙的拖累，甲、乙均拒絕扶養(yǎng)丙，導(dǎo)致丙無家可歸，流落街頭。那么，若甲、乙在對丙實施遺棄行為之前已經(jīng)達成了遺棄的合意，則二人就構(gòu)成遺棄罪的共犯，且為共同正犯。若甲、乙不存在上述合意，只是針對其共同擔負的“扶養(yǎng)義務(wù)”都拒絕履行，那么二人不能構(gòu)成遺棄罪的共犯。但如何認定其各自行為的性質(zhì)，則應(yīng)當分情況討論。

由于遺棄行為的實施可能存在一個較長的延續(xù)過程，各個扶養(yǎng)人的實行行為也就可能存在明顯的先后順序，這樣就對其各自行為的定性產(chǎn)生了影響。

第一種情況，甲、乙在實施遺棄行為時，如果不存在明顯的先后順序，但造成了情節(jié)惡劣的后果，那么，由于其行為與惡劣情節(jié)的產(chǎn)生均存在直接的因果關(guān)系，二人皆構(gòu)成遺棄罪的直接正犯。

第二種情況，甲已對丙實施了一段時間的遺棄行為，并造成了惡劣情節(jié)之后，乙又對丙繼續(xù)實施遺棄。在這種情況中，甲的行為已獨立構(gòu)成遺棄罪，犯罪形態(tài)完備，之后乙再實施遺棄行為所造成的后果就與其無關(guān)了。這時，對于乙之行為的定性，只需依據(jù)遺棄罪的基本認定標準加以判斷即可。

第三種情況，甲雖對丙實施了遺棄行為，但經(jīng)過一段時間的延續(xù)，其所造成的惡劣情節(jié)仍然尚未完全征顯出來，此時乙又繼續(xù)對丙實施遺棄行為，結(jié)果導(dǎo)致了惡劣情節(jié)的出現(xiàn)。在這種情況中，雖然甲和乙的遺棄行為與惡劣情節(jié)的產(chǎn)生均存在因果關(guān)系，但甲之遺棄行為所造成的丙被遺棄的持續(xù)狀態(tài)，由于受到了乙之遺棄行為的介入而有可能因之發(fā)生中斷，從而使得乙之遺棄行為成為造成惡劣情節(jié)的直接原因，導(dǎo)致乙的行為構(gòu)成遺棄罪，甲則不構(gòu)成。但如果乙之遺棄行為的介入未對之前甲之遺棄行為所造成的遺棄持續(xù)狀態(tài)形成中斷，那么對二者行為的認定結(jié)果則正好相反，即甲構(gòu)成遺棄罪，乙卻不構(gòu)成。

至于判斷乙之遺棄行為是否對之前所存在的遺棄持續(xù)狀態(tài)造成中斷，關(guān)鍵是看乙對于其所負扶養(yǎng)義務(wù)拒絕履行的“程度”，包括主觀上對待丙的態(tài)度，以及客觀上其為拒絕履行義務(wù)所采取的具體行為方式。若乙對待丙態(tài)度惡劣，同時為了逃避扶養(yǎng)義務(wù)而采取的行為手段又很有可能導(dǎo)致惡劣情節(jié)的產(chǎn)生，那么就應(yīng)當認定乙對于其所負扶養(yǎng)義務(wù)之拒絕履行的 “程度”較重，從而乙的遺棄行為就能夠中斷之前所形成的遺棄持續(xù)狀態(tài)，反之則否。

（二）作為義務(wù)人與非作為義務(wù)人共同實施遺棄行為的認定

現(xiàn)實中存在扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人共同實施遺棄行為的現(xiàn)象，這種情況應(yīng)當如何認定呢？筆者認為，扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人雖共同實施了遺棄行為，但是他們并不能構(gòu)成遺棄罪的共同正犯。非扶養(yǎng)義務(wù)人不具備構(gòu)成遺棄罪所必須的特定身份。“真正身份犯或者說特殊主體的犯罪，畢竟只有具有一定身份的特殊主體實行犯罪才可能構(gòu)成，無身份者是不可能實施真正身份犯的實行行為的?！保?］那么，他自然也就不能與有身份者構(gòu)成“法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實行犯”［2］。

但是，扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人共同實施遺棄行為，卻可以構(gòu)成遺棄罪的其他共犯形式?！盁o身份者可以構(gòu)成有身份者實施的純正身份犯的教唆犯或幫助犯，已成為刑法學(xué)界的共識，司法實踐亦不例外?！保?］在遺棄罪當中，非扶養(yǎng)義務(wù)人當然也可以成為扶養(yǎng)義務(wù)人實施遺棄行為的教唆犯或幫助犯。具體來說，包括以下幾種情形：

第一，扶養(yǎng)義務(wù)人親自實施遺棄行為，非扶養(yǎng)義務(wù)人參與幫助，則非扶養(yǎng)人構(gòu)成遺棄罪的幫助犯。

第二，非扶養(yǎng)義務(wù)人教唆扶養(yǎng)義務(wù)人實施遺棄行為，則非扶養(yǎng)人構(gòu)成遺棄罪的教唆犯。

第三，扶養(yǎng)義務(wù)人教唆非扶養(yǎng)義務(wù)人實施遺棄行為，非扶養(yǎng)人構(gòu)成遺棄罪的幫助犯。

當然，在第三種情形中，如果扶養(yǎng)義務(wù)人并未將其實施遺棄行為的意圖告知非扶養(yǎng)義務(wù)人，只是把非扶養(yǎng)義務(wù)人作為實施遺棄行為的工具加以利用，那么他就不能與非扶養(yǎng)義務(wù)人構(gòu)成遺棄罪的共犯，而應(yīng)當將其認定為遺棄罪的間接正犯。

二、遺棄罪有無未遂形態(tài)問題的認定

在分析遺棄罪有無未遂形態(tài)問題時，應(yīng)注意遺棄罪之實行行為所明顯具有的“過程性”，并對其作出具體分析。遺棄罪的實行行為包括“遺棄行為”的“動作”以及因該“動作”可能導(dǎo)致的持續(xù)“狀態(tài)”，因此，遺棄罪實行行為的“過程性”表現(xiàn)為：第一，“遺棄行為”之“動作”從“著手”到“完結(jié)”，可能需要經(jīng)歷相當?shù)倪^程。因為“遺棄行為”不可能是“瞬間動作”，必定是由一系列“瞬間動作”結(jié)合而成，那么在此期間，就必然要經(jīng)歷一定的時間間隔。具體來說，“遺棄行為”之“動作”以行為人開始實施“拒絕扶養(yǎng)”的動作為“著手”，而以被遺棄人進入“無人扶養(yǎng)”的狀態(tài)為完結(jié)。第二，“遺棄動作”所造成的被遺棄人進入“無人扶養(yǎng)”的狀態(tài)，可能會持續(xù)相當?shù)臅r間。通常情況下，遺棄罪之實行行為的“完結(jié)”，即以行為人完成“遺棄行為”的“動作”，并使被遺棄人所處的“無人扶養(yǎng)”的狀態(tài)得以持續(xù)為標志。但是，值得注意的是，遺棄罪之實行行為的“完結(jié)”并不意味著遺棄罪就必然“既遂”，因為遺棄罪在我國屬于“情節(jié)犯”，“指以刑法分則中明確規(guī)定的 ‘情節(jié)嚴重’（情節(jié)惡劣）作為基本犯既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪?！保?］所以，在討論遺棄罪有無犯罪未遂形態(tài)時，不僅要針對遺棄罪實行行為的發(fā)展過程加以分析，還必須結(jié)合遺棄罪“情節(jié)惡劣”的具體內(nèi)涵來加以探討。

根據(jù)情節(jié)犯的定義，遺棄罪要達到既遂狀態(tài)，需滿足兩個條件：第一，遺棄罪的實行行為（客觀要件）已經(jīng)實施完畢；第二，遺棄罪之實行行為的社會危害性達到了“情節(jié)惡劣”的程度。其中，實行行為的社會危害性達到“情節(jié)惡劣”的標準，是遺棄罪成立犯罪的必要條件。依據(jù)我國刑法通說，“犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實行具體犯罪構(gòu)成的實行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種停止形態(tài)?！保?］然而，犯罪的未遂必以犯罪的成立為前提，但在遺棄罪之實行行為的社會危害性尚未達到 “情節(jié)惡劣”的法定標準時，即該實行行為尚未成立犯罪之前，行為人所實施的實行行為根本就不能被納入犯罪之范疇，即便該實行行為由于外界因素之影響而被迫停止了，也不能構(gòu)成遺棄罪的未遂。我國遺棄罪中的“情節(jié)惡劣”，多表現(xiàn)為由于行為人實施遺棄行為而造成的嚴重結(jié)果或危險狀態(tài)，如因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡或自殺的。在這些情形下，惡劣情節(jié)的產(chǎn)生與遺棄罪之實行行為的完成之間具有直接的因果關(guān)系，一旦遺棄罪的實行行為在未完成之前就被外界因素所終止，那么其可能造成的“惡劣情節(jié)”自然便無法形成。所以，我國的遺棄罪在大多數(shù)情況下是不存在未遂的。

在遺棄罪之實行行為的社會危害性達到了“情節(jié)惡劣”的程度時，會否存在由于遺棄罪之實行行為尚未實施完畢而導(dǎo)致犯罪未遂的情況呢？對此，筆者持肯定態(tài)度。在我國遺棄罪的“惡劣情節(jié)”中，包含這樣一種情況：遺棄動機極其卑鄙。在這種情況下，遺棄罪的“惡劣情節(jié)”是以行為人的主觀動機表現(xiàn)出來的，而主觀動機往往是先于客觀實行行為而產(chǎn)生的，所以，此時行為人準備實施之行為的社會危害性就已經(jīng)達到“成立遺棄罪”的標準了，只不過這種社會危害性還沒有征顯出來而已。一旦行為人開始“著手”實施遺棄罪的實行行為，即只要實施單純的“遺棄行為”之“動作”，行為人“極其卑鄙的遺棄動機”就被包含在了實行行為之中，并通過其加以體現(xiàn)。之后，不論遺棄罪的實行行為發(fā)展到哪個階段，因為具有“極其卑鄙的遺棄動機”這一“惡劣情節(jié)”而體現(xiàn)出的社會危害性都始終存在。由于“遺棄行為”的“動作”本身存在一定的發(fā)展過程，自然也就存在由于外界因素的介入而被迫終止的可能。因此，如果行為人在實施“遺棄行為”的動作之前就已經(jīng)具備了“極其卑鄙的遺棄動機”，那么，其所實施的實行行為就有可能在成立犯罪的前提下由于外界原因而被迫停止，進而構(gòu)成遺棄罪的犯罪未遂。例如，甲出于極其卑鄙的動機，準備開車將其父乙?guī)е翗淞诌z棄。二人行至途中，由于車子拋錨不能繼續(xù)前行。于是，甲放棄實施遺棄行為。在此例中，甲已經(jīng)開始著手實施“遺棄行為”的“動作”（開車將乙載向樹林），并且該動作包含有“極其卑鄙的動機”，所以該動作一經(jīng)作出便使得甲所實施的遺棄實行行為達到了成立犯罪的標準。但是，由于該“遺棄行為”的“動作”在尚未實施“完結(jié)”時（使被遺棄人乙進入“無人扶養(yǎng)”的狀態(tài)），因外界原因（汽車拋錨）而被迫停止了，即甲所實施的遺棄罪之實行行為未能完成。那么，甲的行為就可以被認定為遺棄罪的未遂。

三、遺棄罪與不作為故意殺人罪的區(qū)別

通常情況下，故意殺人罪與遺棄罪的區(qū)別是顯而易見的。但在司法實踐中，當出現(xiàn)遺棄致人死亡和以遺棄方式所實施的不作為故意殺人行為時，兩者的具體行為方式與危害結(jié)果會存在一定程度的競合，所以司法人員進行區(qū)分時往往會出現(xiàn)分歧。筆者認為，對于遺棄罪和不作為故意殺人罪的差異，應(yīng)當結(jié)合行為的主觀方面與客觀方面來加以分析。

（一）主觀方面的差異

主觀方面，遺棄罪與不作為故意殺人罪均表現(xiàn)為故意，但是兩者在故意的認識因素方面存在著較大的差異。通說觀點認為，遺棄罪屬于危險犯，即只要行為對被遺棄人的生命、健康安全造成可能的危險便構(gòu)成遺棄罪。因此，在認識因素方面，遺棄罪之行為人需認識到自己的行為對被遺棄人的生命、健康安全有可能造成危險，故而，遺棄行為人所希望或放任的危害后果也以此為限。換言之，行為人對于其行為會造成被遺棄人實際傷亡的這類結(jié)果是抱持排斥態(tài)度的。

故意殺人罪屬于實害犯，要求行為對被害人的生命安全造成實際的侵害。所以故意殺人罪的認識因素，表現(xiàn)為行為人需認識到自身之行為極可能對被害人的生命安全造成實際侵害，而此種實際侵害后果正是行為人積極希望或消極放任的。另外，就犯罪目的而言，行為人實施遺棄行為主要是為了逃避扶養(yǎng)義務(wù)，擺脫扶養(yǎng)關(guān)系對自己的束縛；而故意殺人罪的行為目的則是為了剝奪他人的生命權(quán)利，所以兩者在犯罪目的上亦存在著本質(zhì)的區(qū)別。

在司法實踐中，這種主觀上的差異實際上是很難界分的。例如，在遺棄致人死亡和以遺棄方式所實施的不作為故意殺人行為的情形中，由于兩者的客觀行為十分相似，如果此時僅憑犯罪的表面現(xiàn)象以及行為人自身供述的主觀意圖來認定其犯罪時的主觀心態(tài)，就很容易出現(xiàn)偏差。因此，司法人員在界分遺棄罪與不作為的故意殺人罪時，還應(yīng)當關(guān)注行為的客觀方面。畢竟，主觀總是體現(xiàn)在客觀中，脫離客觀情況單憑所謂的主觀心理來定罪，其結(jié)果只能是導(dǎo)致出入人罪［6］。

（二）客觀方面的差異

通說認為，在區(qū)分遺棄致人死亡和以遺棄方式所實施的不作為故意殺人行為時，如果行為人將被遺棄人遺棄于可以獲得其他救助之處，例如福利院門口、碼頭、車站、街口等，其行為僅僅是違反了扶養(yǎng)義務(wù)，即便該行為在一定程度上會對被遺棄人的生命、健康安全造成危險，也只構(gòu)成遺棄罪；但若行為人將被害人遺棄于深山老林或其他人跡罕至的荒漠等，導(dǎo)致被遺棄人無法獲得救助，那么則可認定行為人的主觀意圖具有殺意，其行為即可被定性為故意殺人罪。概言之，司法人員在界分兩種行為時，應(yīng)重點考察“生命所面臨的危險是否緊迫，生命對作為義務(wù)的依賴程度，行為是否會立即導(dǎo)致他人死亡等因素”［7］。

具體來說，首先，如果遺棄行為對生命安全所造成的危險十分緊迫，那么就說明該行為對于生命安全之法益的危害狀態(tài)已十分嚴重；其次，在被遺棄人的生命安全對遺棄人之履行扶養(yǎng)義務(wù)的作為具有很高的依賴程度時，如果遺棄人不履行該作為義務(wù)，那么就很有可能導(dǎo)致被遺棄人的生命安全因之而遭受重大侵害；再次，如果遺棄行為可能立即導(dǎo)致被遺棄人死亡，則說明該行為一經(jīng)實施即極有可能對生命安全之法益造成“有形的”侵害結(jié)果。

然而，故意殺人罪屬于實害犯，其對于生命安全之法益的侵害要比遺棄罪嚴重得多，因此，如果行為人所實施的客觀遺棄行為表現(xiàn)出前述特點，即該行為對被遺棄人生命安全之法益的侵害程度已達到十分嚴重的地步，那么即應(yīng)認定行為人構(gòu)成不作為的故意殺人罪；反之，則應(yīng)認定其構(gòu)成遺棄罪。

[1]李光燦，馬克昌．論共同犯罪[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1987：148．

[2]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：318.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社，2003：581．

[4]王志祥.情節(jié)犯基本問題研究[J].保定學(xué)院院報，2008（1）．

[5]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北大出版社，2006：162．

[6]郭靜.遺棄罪研究[D].廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009：25．

[7]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003：651.

D924.34

A

1673-1999（2012）07-0034-03

凃曉劍（1986-），男，湖北武漢人，廣西民族大學(xué)（廣西南寧530006）法學(xué)院2009級碩士研究生，研究方向為中國刑法。

2012-02-02

廣西民族大學(xué)研究生教育創(chuàng)新計劃項目（gxun-chx2011064）。