彭 曼

淺談網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)調(diào)查和保護(hù)

彭 曼

介紹了電子證據(jù)的特征以及我國司法實(shí)踐中的電子證據(jù)的保全措施和有關(guān)法律規(guī)定，分析了我國有關(guān)電子證據(jù)保護(hù)的法律規(guī)定的不足，對有關(guān)法規(guī)的修改和調(diào)查過程中電子證據(jù)保護(hù)措施的完善提出了建議。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；電子證據(jù)；刑事調(diào)查；證據(jù)保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)犯罪指以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為工具或以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)為對象，運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識(shí)實(shí)施的犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)犯罪并非一具體罪名，而是這一類犯罪的總稱。網(wǎng)絡(luò)犯罪大多通過計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)實(shí)施，犯罪證據(jù)多為計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等信息設(shè)備中存儲(chǔ)、傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)。采用傳統(tǒng)偵查措施難以收集到此類犯罪的證據(jù)，若國家只有處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑架，犯罪人卻能像無法發(fā)現(xiàn)和捕捉的幽靈一樣，在真實(shí)世界和虛擬世界中自由游蕩、為所欲為，那么法律的震懾性和權(quán)威性也將受到嚴(yán)重威脅。因此，除了完善網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的法律法規(guī)外，建立科學(xué)可行的電子證據(jù)規(guī)則也是當(dāng)務(wù)之急。

一、電子證據(jù)的特征

電子證據(jù)是近幾年隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的專業(yè)詞匯，它是指借助于現(xiàn)代數(shù)字化的電子信息技術(shù)及其設(shè)備進(jìn)行存儲(chǔ)、處理、傳輸、輸出的證據(jù)。電子證據(jù)具有兩方面的特征：

一是證據(jù)特征。這是電子證據(jù)之所以作為證據(jù)所必備的一般證據(jù)的共性，也是電子證據(jù)的法律特征，它主要指電子證據(jù)的證明力屬性。電子證據(jù)的證明力是指電子證據(jù)能夠用于案件事實(shí)證明的能力或資格。這種證明力基于電子證據(jù)和案件事實(shí)之間的客觀存在的聯(lián)系，即兩者之間具有客觀存在的關(guān)聯(lián)性。

二是技術(shù)特征。這是電子證據(jù)區(qū)別于其他類型證據(jù)的最重要的特性，也是決定對其適用特殊規(guī)則的根本原因所在。其技術(shù)特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）電子證據(jù)是數(shù)字化電磁記錄，它的存在依賴于一定的電磁傳播介質(zhì)。目前，電子證據(jù)有聲、圖、像等多種多媒體形式，電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件與原件完全相同，不僅復(fù)制成本低，且復(fù)制的同時(shí)又很容易被修改。因此電子證據(jù)極具不穩(wěn)定性和隱匿性，可在瞬間不留痕跡地被修改、銷毀或偽造。

（2）電子證據(jù)的傳輸速度與存儲(chǔ)介質(zhì)的存在環(huán)境有關(guān)。電子證據(jù)因承載介質(zhì)的不同，其傳輸速度差別很大。當(dāng)其承載介質(zhì)處于聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)時(shí)，電子證據(jù)的傳輸速度在理論上能達(dá)到電磁波的傳播速度，即能以光速在互聯(lián)網(wǎng)覆蓋的區(qū)域內(nèi)傳輸。一旦犯罪人掌握了這種技術(shù)和傳播方式，就會(huì)給犯罪行為的實(shí)施帶來極大的便利。

（3）電子證據(jù)需要借助一定的信息處理設(shè)備和技術(shù)才能表現(xiàn)其所承載的信息，沒有正確的信息處理設(shè)備和技術(shù)，如電子證據(jù)被加密處理過，或者采用了獨(dú)特的文件格式，都將導(dǎo)致電子證據(jù)不能被司法機(jī)關(guān)使用。

從上述電子證據(jù)的特征不難看出，此類證據(jù)不同于傳統(tǒng)類型的證據(jù)，對電子證據(jù)不能簡單套用傳統(tǒng)證據(jù)的程序法規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，首先只有制定出符合電子證據(jù)特征的取證規(guī)則，認(rèn)證環(huán)節(jié)才能順利進(jìn)行。沒有取證、舉證和質(zhì)證環(huán)節(jié)的順利進(jìn)行，認(rèn)證只會(huì)成為無本之木。

二、偵查中對電子證據(jù)的保護(hù)

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪中大量存在被改動(dòng)、銷毀而難以發(fā)現(xiàn)、提取的電子“痕跡”，這就給網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵破帶來了極大的難度。在調(diào)查收集網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)時(shí)，偵查人員要面對的一個(gè)最關(guān)鍵的問題就是如何保護(hù)計(jì)算機(jī)保存數(shù)據(jù)的完整性，避免因人為或技術(shù)性因素導(dǎo)致案件重要證據(jù)的毀損、滅失。因此，建立電子證據(jù)的保護(hù)制度迫在眉睫。我國目前已經(jīng)有一些相關(guān)的電子證據(jù)保護(hù)措施。

（一）電子證據(jù)的公證保全

與傳統(tǒng)媒體相比較，網(wǎng)絡(luò)上的各種信息流動(dòng)性更強(qiáng)，稍縱即逝。因此，原告需要及時(shí)保全侵權(quán)信息。一旦網(wǎng)上的侵權(quán)信息被刪除，就不能證明信息的真實(shí)性。而且，僅僅將這些信息自行保存還無法作為有利的證據(jù)，還需要經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證才能被法院采信。

電子證據(jù)的公證保全，就是指由公證當(dāng)事人或者代理人提出申請，公證機(jī)關(guān)或公證人員通過公證方法對電子證據(jù)進(jìn)行固定和保管。根據(jù)電子證據(jù)的公證保全的信息化電子化程度，可以將其分為傳統(tǒng)方法的公證保全和網(wǎng)絡(luò)公證保全。前者實(shí)際上是涉及電子證據(jù)的傳統(tǒng)公證，公證過程仍然是由公證當(dāng)事人或者代理人前往公證機(jī)關(guān)提交公證申請，公證機(jī)關(guān)對申請人進(jìn)行身份驗(yàn)證和文書審核后，依照法律規(guī)定對被申請的電子證據(jù)進(jìn)行公證活動(dòng)，然后出具書面形式的公證文書。所謂網(wǎng)絡(luò)公證（Cyber Notary Authority)，是指由特定的網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)關(guān)利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強(qiáng)的認(rèn)證和證明以及證據(jù)保全等公證行為。網(wǎng)絡(luò)公正與上述傳統(tǒng)方法的公正不同，在網(wǎng)絡(luò)公證過程中，沒有公證機(jī)關(guān)和公證當(dāng)事人或代理人面對面處理事務(wù)，也沒有紙張形式的公證文書被制作出來，公正參與各方利用計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)及其他信息技術(shù)構(gòu)筑的網(wǎng)絡(luò)公證應(yīng)用系統(tǒng)遠(yuǎn)程完成公證過程中的每一環(huán)節(jié)。例如，合同簽署方各自將確認(rèn)后的電子合同加上自己的身份信息，加密傳輸給網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)關(guān)，網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)關(guān)檢查各方身份和核對各方傳來的電子合同后，在電子合同上加入公證機(jī)關(guān)的電子公章并固定留存，即完成整個(gè)網(wǎng)絡(luò)公證過程。目前，網(wǎng)絡(luò)公證還處于探索階段，要投入實(shí)踐還需在相關(guān)法律、技術(shù)和社會(huì)信用制度等多方面進(jìn)行完善，電子證據(jù)公證保全基本上還處于傳統(tǒng)方法的公證或者向網(wǎng)絡(luò)公證的過渡階段。

（二）電子證據(jù)保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量的激增，電子證據(jù)的刑事調(diào)查已經(jīng)成為我國刑事程序立法和司法實(shí)踐中不可回避的重要問題，而電子證據(jù)的保護(hù)就是解決這類問題的重要一環(huán)。經(jīng)過近年來的不斷修改、增加，有關(guān)證據(jù)調(diào)查的刑事程序法律體系已較為完善。除適用《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的關(guān)于刑民事案件證據(jù)調(diào)查的一般規(guī)定外，我國目前規(guī)定電子證據(jù)調(diào)查方面的相關(guān)法律法規(guī)主要有：最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、中國人民銀行頒布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、國務(wù)院及有關(guān)部委頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》等。

三、我國電子證據(jù)保護(hù)制度的不足及建議

以上保護(hù)電子證據(jù)的規(guī)定，是我國刑事證據(jù)調(diào)查制度的新突破，在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的中發(fā)揮著日益重要的作用。但隨著網(wǎng)絡(luò)科技日新月異的發(fā)展，各種新式作案手段不斷出現(xiàn)，而我國的電子證據(jù)調(diào)查制度尚處于初創(chuàng)階段，較之國外有關(guān)方面的立法，我國電子證據(jù)保護(hù)制度還存在許多不足。這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，公證保全制度存在缺陷。

在申請人申請國家公證機(jī)關(guān)對自己掌握的電子證據(jù)進(jìn)行公證時(shí)，會(huì)面臨很多有爭議的問題。一般申請人進(jìn)行公證程序是要公證電子數(shù)據(jù)的“原件”，這種情況下是將電子數(shù)據(jù)視作書證使用的。那么何為電子數(shù)據(jù)的原件，該如何定義呢？是指計(jì)算機(jī)依程序自動(dòng)生成的數(shù)據(jù)，還是錄入者直接輸入的信息；是通過計(jì)算機(jī)打印輸出的材料還是錄入人員參照的原始底稿？這在公證過程中都沒有明確的規(guī)定。另外，由于電子證據(jù)的公證保全制度是近幾年才開始實(shí)行的，因此專門技術(shù)性的公證人員很少。缺乏計(jì)算機(jī)程序?qū)I(yè)方面的知識(shí)，就很容易在公證過程中被惡意的申請人所利用。如果出現(xiàn)操作不當(dāng)，公證人員可能會(huì)侵犯與案件無關(guān)的第三人的隱私或其他合法權(quán)益。

針對這一不足，筆者認(rèn)為，必須加強(qiáng)公證保全制度的規(guī)范化建設(shè)。這里所說的規(guī)范化包括兩方面，一是對進(jìn)行電子證據(jù)保全的公證人員專門化、規(guī)范化。由于電子證據(jù)的特點(diǎn)，并非所有公證機(jī)關(guān)的工作人員都能掌握其保全程序，必須對有關(guān)人員進(jìn)行專業(yè)化的培訓(xùn)，才能保證電子證據(jù)的保全工作順利進(jìn)行。二是對電子證據(jù)公證保全流程的規(guī)范化。這樣做的目的是保證申請電子證據(jù)公證保全的申請人，即使在沒有專業(yè)知識(shí)的情況下，也能順利維護(hù)自身的合法權(quán)益，并使整個(gè)公證高效率、高質(zhì)量地完成。

第二，我國有關(guān)規(guī)定的適用對象較窄。

上述計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，僅適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者。歐洲理事會(huì)的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》的規(guī)定，將計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)保護(hù)的范圍擴(kuò)展到了個(gè)人，使個(gè)人計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中的電子證據(jù)都能得到依法保護(hù)，避免了這部分證據(jù)的滅失。我國規(guī)定的適用對象也應(yīng)該適度擴(kuò)展，以便將我國的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定與世界接軌。

第三，保護(hù)方式的僵化。

（1）我國的數(shù)據(jù)保留制度對電子證據(jù)的保護(hù)時(shí)間雖然不短，但保護(hù)方式僵化。在偵查機(jī)關(guān)采取相關(guān)措施的同時(shí)，對案件起關(guān)鍵作用的電子證據(jù)很有可能已經(jīng)被銷毀。

（2）我國的數(shù)據(jù)保留制度沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)的保密措施。電子數(shù)據(jù)的保護(hù)是偵破案件搜集證據(jù)的起始環(huán)節(jié)，如果在這一環(huán)節(jié)沒有做好保密工作，將會(huì)導(dǎo)致接下來一系列證據(jù)收集工作的失敗。因此，我國偵查機(jī)關(guān)在保護(hù)電子證據(jù)時(shí)，如果認(rèn)為偵查工作需要，應(yīng)當(dāng)要求涉及的相關(guān)單位和個(gè)人對所知曉的情況和協(xié)助工作保守秘密。

（3）偵查機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)相關(guān)單位和個(gè)人持有電子證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)迅速通知其不得銷毀與案件有關(guān)的證據(jù)，而且對于案件有關(guān)的電子證據(jù)還必須記錄保留。但是電子數(shù)據(jù)保留的時(shí)間不宜太長，以免給相關(guān)單位和個(gè)人的正?；顒?dòng)造成太大的損害。

網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的收集和保護(hù)是偵破案件的起始階段也是至關(guān)重要的階段。對此類證據(jù)的收集、運(yùn)用與判斷程序的完善和規(guī)范，在很大程度上依賴于技術(shù)的發(fā)展與推廣。有關(guān)電子證據(jù)的調(diào)查與保護(hù)的立法，要兼具科學(xué)性、超前性和靈活性，不宜制定過于量化的條款。

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D925.113

A

1673-1999（2012）07-0029-02

彭曼（1988-），女，河北人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)（河北石家莊050000）法學(xué)院2010級(jí)碩士研究生。

2012-01-13