趙明

（安徽大學(xué)，安徽合肥，230601）

論避風(fēng)港規(guī)則的適用條件

趙明

（安徽大學(xué)，安徽合肥，230601）

正確界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的法律責(zé)任，以平衡版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的利益，對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展具有重要作用，誕生于美國的避風(fēng)港規(guī)則就是平衡版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者之間利益的產(chǎn)物。我國以美國國會的《數(shù)字千年版權(quán)法》為參考，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中對避風(fēng)港規(guī)則的適用條件進行了規(guī)定。但司法實踐中，對《條例》規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則適用條件的具體認定上卻存在著諸多問題。因此，本文以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條規(guī)定為例，詳細分析了避風(fēng)港規(guī)則適用的主觀條件、客觀條件和“通知—刪除”制度。同時，通過對司法案例的總結(jié)分析，對相關(guān)具體問題提出了自己的觀點。

避風(fēng)港規(guī)則；適用；主觀條件；客觀條件；通知—刪除制度

美國的Netcom案是促使避風(fēng)港規(guī)則形成的經(jīng)典判例，美國國會1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條對該規(guī)則進行了明確規(guī)定。［1］它的出現(xiàn)改變了美國以往對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適用嚴(yán)格責(zé)任原則的做法，藉以避免無條件地使其承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。我國2006年頒布實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在其基礎(chǔ)上，于第20條至第23條中對四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了適用避風(fēng)港規(guī)則的具體條件。其中，第22條對提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定在司法實踐中經(jīng)常用到，而且其規(guī)定的適用條件也最多，其他三條規(guī)定的適用條件均在其范圍之內(nèi)，本文即以此條規(guī)定展開對避風(fēng)港規(guī)則適用條件的分析。

一、避風(fēng)港規(guī)則適用的主觀條件

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條第3款對避風(fēng)港規(guī)則適用的主觀條件進行了規(guī)定，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者出于善意，對服務(wù)對象所提供作品的侵權(quán)事實不知或者沒合理理由應(yīng)知。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反此條規(guī)定，即可認定其主觀上具有過錯，進而不能適用避風(fēng)港規(guī)則。

（一）適用的主觀條件與歸責(zé)的主觀要件之間的關(guān)系

在該法條中，避風(fēng)港規(guī)則適用的主觀條件中的“不知”與著作權(quán)法中侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中的主觀要件“明知”相對應(yīng)，“沒合理理由應(yīng)知”與“應(yīng)知”相對應(yīng)。在此需要說明的是，我國有學(xué)者將本條中的“沒合理理由應(yīng)知”能否與“應(yīng)知”相對應(yīng)進行討論，并得出了否定性的觀點。［2］對此，筆者認為，第23條以“明知或應(yīng)知”的角度從反面提供搜索和鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風(fēng)港規(guī)則的條件進行了規(guī)定。若不認可第22條中的“沒有合理理由應(yīng)知”與“應(yīng)知”相對應(yīng)，則無疑使得處于同一法律地位中的兩個主體受到了差別化的對待，這將有悖于立法過程中的同等對待原則。并且，立法者在立法時如此進行規(guī)定，很可能是出于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的強調(diào)之目的而為的。因此，應(yīng)當(dāng)認定本條中“沒有合理理由應(yīng)知”與“應(yīng)知”相對應(yīng)。

（二）“不知”的認定

所謂“不知”，是一種側(cè)重于主觀狀態(tài)的表述，它意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀上根本不知道服務(wù)對象侵權(quán)行為的存在。在我國的司法實踐中，一般對“不知”采取“無通知則默認為不知”的認定方法。［3］即除非版權(quán)所有人有證據(jù)證明其向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出了告知侵權(quán)事實在其運行平臺上發(fā)生的通知，否則，由于其對上傳資料不負有版權(quán)審查義務(wù)，因而就默認其主觀狀態(tài)為“不知”。這一做法對于鼓勵信息交流、促進互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展具有積極作用。

但同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，單一的此種認定方法將使版權(quán)所有人在面對反復(fù)侵權(quán)行為時承擔(dān)不合理的義務(wù)。例如，甲某已經(jīng)向乙網(wǎng)站通知了丙侵犯其著作權(quán)的行為，乙網(wǎng)站也在接到通知后及時進行了刪除，但丙更換了另一個賬戶，再次在乙網(wǎng)站上發(fā)布了甲的作品，且內(nèi)容與之前刪除的作品完全相同。那么甲應(yīng)當(dāng)再次向乙網(wǎng)站發(fā)出通知，方可保護其合法權(quán)益。若丙反復(fù)侵權(quán)，則甲需反復(fù)通知。這對甲來說顯然是不合理的，因為在當(dāng)今技術(shù)條件下，通過“指紋技術(shù)”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是能夠制止反復(fù)侵權(quán)的。因此，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在經(jīng)過版權(quán)人一次通知之后，即應(yīng)認定其主管狀態(tài)為已“明知”。

（三）“沒合理理由應(yīng)知”的認定

所謂“沒合理理由應(yīng)知”，是一種側(cè)重于客觀方面的推斷，它意味著從一般理性人的角度對侵權(quán)行為存在的客觀狀態(tài)進行考察，推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上不知服務(wù)對象侵權(quán)行為的存在。它強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對上傳的作品不負審查義務(wù)，僅負有注意義務(wù)。我國對此項主觀狀態(tài)的認定借鑒了美國“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定。

所謂“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，是指“當(dāng)有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取‘鴕鳥政策’，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權(quán)事實，則同樣能夠認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少‘應(yīng)當(dāng)知曉’侵權(quán)行為的存在”。［4］該標(biāo)準(zhǔn)從反面提供了認定“沒合理理由應(yīng)知”的方法，即考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)是否為“沒合理理由應(yīng)知”，主要看客觀存在的侵權(quán)事實是否形成“紅旗”，若侵權(quán)事實沒有形成“紅旗”，則意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“沒有合理理由應(yīng)知”。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”包含兩方面的因素。首先，同行業(yè)同等水平中的“一般理性人”角度?，F(xiàn)有法律要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的注意義務(wù)是一般性的，并非高度注意義務(wù)。其次，侵權(quán)事實是否形成“紅旗”。判斷侵權(quán)事實是否形成“紅旗”，主要看同行業(yè)內(nèi)同等水平上的“一般理性人”，根據(jù)其專業(yè)能力和專業(yè)知識，是否能夠顯而易見地判斷出侵權(quán)事實的存在，如果能夠，則認為侵權(quán)事實已經(jīng)形成“紅旗”。

需要指出的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在對服務(wù)對象上傳的作品進行事先審查時，是否應(yīng)當(dāng)注意到作品的版權(quán)歸屬是理論界一直關(guān)注的問題。筆者認為事先審查只關(guān)注作品是否反動、淫穢等，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的因事先審查行為而承擔(dān)版權(quán)注意義務(wù)，實際上是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)審查義務(wù)。但這并不意味著，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在事先審查的過程中可以完全忽略作品的版權(quán)。例如，對行業(yè)內(nèi)的熱門作品，對業(yè)內(nèi)的“一般理性人”而言是普遍知悉的，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在審查服務(wù)對象上傳的熱門作品，必然能夠認識到這面“紅旗”的存在，在這個時候，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必然應(yīng)當(dāng)對該作品的版權(quán)歸屬予以注意。

二、避風(fēng)港規(guī)則適用的客觀條件

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條第 1、2、4款規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則適用的客觀條件，即明確標(biāo)示，不改變服務(wù)對象提供的作品和未直接獲得經(jīng)濟利益。

（一）明確標(biāo)示

明確標(biāo)示，即第22條第1款的規(guī)定，該項規(guī)定有兩方面的含義：一是表明該網(wǎng)站的性質(zhì)為提供存儲空間，進而宣示其不會對上傳的內(nèi)容進行更改；二是公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息，以方便版權(quán)所有人向其發(fā)出刪除通知，及時維護自身權(quán)利。該規(guī)定是我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的自創(chuàng)，正如條例的制定者解釋的那樣：“這樣規(guī)定的目的是為了避免權(quán)利人產(chǎn)生疑慮，以為該服務(wù)中存儲的作品、表演、錄音錄像制品是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的，避免在涉嫌侵權(quán)時將該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者告上法庭，增加社會成本。”［5］它與侵權(quán)行為的歸責(zé)條件無關(guān)，因此，不能僅僅因其未標(biāo)明信息而徑行要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅只是因此而不能適用避風(fēng)港規(guī)則而已。

（二）不改變服務(wù)對象提供的作品

不改變服務(wù)對象提供的作品，即第22條第2款的規(guī)定。該項規(guī)定與侵權(quán)行為的歸責(zé)條件相對應(yīng)，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對服務(wù)對象上傳的作品進行了實質(zhì)性的改變，即使實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這屬于對版權(quán)人的直接侵權(quán)行為。

那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的對服務(wù)對象提供的作品進行形式上的改變的行為是否也不能適用避風(fēng)港規(guī)則呢？實踐中有著不同的做法。在“北京慈文影視公司訴北京我樂公司電視劇著作權(quán)糾紛案”①北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第16141號民事判決書.中，法院認為我樂公司在慈文公司所有的影視劇上添加56.com標(biāo)識的形式性改變，并未改變上傳作品，符合避風(fēng)港規(guī)則的適用條件；但在“北京廣電偉業(yè)影視文化中心訴酷六網(wǎng)案”②北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第14025號民事判決書.中，法院認為酷六網(wǎng)添加“Ku6. com”標(biāo)識的行為已經(jīng)產(chǎn)生指示視頻文件來源的作用，由此判定酷六網(wǎng)已改變上傳的視頻文件；同時，在美國的“IO集團訴微歐網(wǎng)案”③IO Group v.VEOH Networks，2008 U.S.Dist.LEXIS 65915，at 37（N.D.C，008）；at 4；at 41.中，美國法院認為，微歐網(wǎng)通過預(yù)先設(shè)置的程序轉(zhuǎn)變用戶上傳的視頻文件格式的行為不能認定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對服務(wù)對象上傳文件的改變。

通過對上述司法判例的分析，筆者認為，基于對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護這一基本的價值取向，只要對作品形式的改變不足以混淆作品的來源，就不應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者添加標(biāo)識或者改變格式的行為認定為對上傳作品的改變。在我樂案和酷六案中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者添加的標(biāo)識僅起到了表明作品存儲于何空間的作用，且作品都有上傳者的用戶名，因此，這兩個案子中添加標(biāo)識的行為不能認定為對作品的改變。

（三）未直接獲得經(jīng)濟利益

未直接獲得經(jīng)濟利益，即第22條第4款的規(guī)定。當(dāng)前，我國主要的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盈利的模式主要有兩種，一是通過有償使用獲取經(jīng)濟利益，二是通過投放廣告獲取收益。在第一種盈利模式下，網(wǎng)絡(luò)用戶需有償使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者平臺上的作品。在這種模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必然是通過服務(wù)對象上傳的作品獲得了直接經(jīng)濟利益，進而不能適用避風(fēng)港規(guī)則，應(yīng)與服務(wù)對象一起對版權(quán)所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二種盈利模式是我國當(dāng)前絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的盈利模式。即通過向網(wǎng)絡(luò)用戶提供免費查看、下載作品的服務(wù)，提升其平臺的點擊率，吸引潛在的廣告客戶在其平臺上投放廣告，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將廣告加載在作品顯示界面，以獲取廣告收益。在實踐中，對此種收益能否認定為直接獲取經(jīng)濟利益有不同的觀點。在“慈文訴我樂網(wǎng)案”中，法院不認為在視頻旁邊加載廣告的行為使我樂網(wǎng)獲得了直接經(jīng)濟利益，但在“北京佳韻社公司訴北京我樂信息科技公司與廣州千鈞網(wǎng)絡(luò)科技公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)案”④北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第21731號民事判決書.中，法院卻認為二被告加載廣告的行為使其從服務(wù)對象上傳的作品上獲得了經(jīng)濟利益。

筆者認為，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過廣告獲得的收益是否為“直接經(jīng)濟利益”，應(yīng)采取“顯著吸引”的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“顯著吸引”，是指服務(wù)對象未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)所上傳的作品，顯著吸引了網(wǎng)絡(luò)用戶，使得作品所在網(wǎng)頁的點擊量、廣告量和廣告收益較該網(wǎng)站其他頁面得以明顯增加。達到這一標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過廣告獲得的收益為“直接經(jīng)濟利益”，反之則不然。

三、避風(fēng)港規(guī)則適用的“通知—刪除”制度

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條到第17條規(guī)定了“通知—刪除”制度。該制度規(guī)定，版權(quán)所有人負有通知義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有在接到通知后的及時刪除義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對該制度的忠實執(zhí)行，是適用避風(fēng)港規(guī)則的第五項條件。《條例》第22條第5款對此作出了規(guī)定。

首先，版權(quán)所有人的通知義務(wù)。版權(quán)所有人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)營的平臺存在侵權(quán)作品時，有義務(wù)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出書面通知，要求其刪除侵權(quán)作品。對通知的內(nèi)容，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條做出了明確規(guī)定。只有內(nèi)容符合第14條要求的通知，才是能夠產(chǎn)生法律效力的合格通知。若發(fā)出不合格的通知，如果缺失的是權(quán)屬證明、侵權(quán)事實等關(guān)鍵信息，則應(yīng)認定其“未提出警告”。①

那么，缺失網(wǎng)址這項次要信息的通知的效力如何認定呢？劉家瑞認為，侵權(quán)通知不需要包括具體網(wǎng)絡(luò)地址，提供足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商合理尋找到侵權(quán)內(nèi)容的線索即可。［6］筆者認為，如果版權(quán)人僅提供主要侵權(quán)線索，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還需通過“指紋技術(shù)”來進行搜索，而在搜索的過程中，很可能會將合法上傳者上傳的作品亦納入到刪除范圍中來，這必然將損害合法上傳者的權(quán)益，也將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者變相承擔(dān)搜索、審查義務(wù)。因此，對缺失網(wǎng)址該項次要信息的通知，亦應(yīng)視為未發(fā)出通知。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刪除義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到合格的通知后，應(yīng)當(dāng)及時刪除侵權(quán)作品，但現(xiàn)有法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除的時限都無具體要求。在司法實踐中，部分法院以一個月為期來規(guī)定“立即”的時間，②更多的法院以被告接到起訴書后刪除來認定“立即”的時間限制。③筆者認為，為了使得版權(quán)人的合法權(quán)益得到及時的保護，同時督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施刪除行為，應(yīng)當(dāng)在五個工作日內(nèi)予以刪除。因為，在正常的情況下，五個工作日內(nèi)，一個較大的網(wǎng)站已經(jīng)可完成各項信息的全網(wǎng)搜索。

［1］ 王遷.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中“避風(fēng)港”規(guī)則的效力［J］.法學(xué)，2010（6）：128.

［2］ 劉家瑞.論版權(quán)間接責(zé)任中的幫助侵權(quán)［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2008（6）：36.

［3］ 王遷.再論‘信息定位服務(wù)提供者’間接侵權(quán)的認定［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2007（4）：3.

［4］ 王遷.論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)行為的認定［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2006（1）：16.

［5］ 張建華.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例釋義［M］.北京：中國法制出版社，2006：85.

［6］ 劉家瑞.論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則－兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2009（19）：13.

D923.4

A

趙明（1989-），男，碩士研究生，研究方向為財稅金融法、公司法。