汪傳雷，熊月霞，潘珊珊

（1.安徽大學(xué)商學(xué)院，安微合肥，230039；2.安徽大學(xué)管理學(xué)院，安徽合肥，230601）

隨著科技的迅猛發(fā)展，專利申請(qǐng)量日益攀升，世界進(jìn)入一個(gè)專利爆炸與專利訴訟爆炸并存的時(shí)代，專利審核面臨諸多難題，專利審核信息不充分、專利審查速度緩慢、授權(quán)專利質(zhì)量降低等，各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理當(dāng)局不得不努力探索改革途徑以應(yīng)對(duì)這種局面，其中一種方法就是采用公眾專利審核。但是，公眾專利審核涉及各個(gè)方面，不可避免存在各方面博弈現(xiàn)象，如何實(shí)現(xiàn)這些博弈均衡值得深思。

一、公眾專利審核概念

專利是給予發(fā)明人對(duì)其發(fā)明的產(chǎn)品或服務(wù)的合法壟斷權(quán)。［1］專利審核是根據(jù)專利申請(qǐng)人提交的請(qǐng)求書(shū)、說(shuō)明書(shū)及其摘要和權(quán)利要求書(shū)等文件進(jìn)行審核評(píng)估并決定是否授予其專利的過(guò)程。［1］根據(jù)《專利法》第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。［2］

“公眾專利審核”是相對(duì)傳統(tǒng)的以政府為主體的專利審核而言的，是政府開(kāi)放專利審核的參與面，由政府審核人員與公眾共同參與專利審核，是一種新型的專利審核制度，它拋棄傳統(tǒng)專利審核主體的唯一性、壟斷性和強(qiáng)制性，強(qiáng)調(diào)政府、專家學(xué)者、團(tuán)體和個(gè)人的共同作用，是政府通過(guò)充分挖掘各種審核主體的潛力和信息資源，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)各種組織主體之間的平等對(duì)話的系統(tǒng)合作關(guān)系。公眾專利審核制度作為一種多元的、民主的、合作的、祛意識(shí)形態(tài)的專利審核制度，具有目標(biāo)清晰、任務(wù)模塊化、角色分工明確、自我分配、使用簡(jiǎn)單等特點(diǎn)，參考審核評(píng)估者的社會(huì)聲譽(yù)，以頭銜與獎(jiǎng)勵(lì)進(jìn)行激勵(lì)，實(shí)現(xiàn)了科學(xué)和法律決策是相互作用。

二、公眾專利審核的產(chǎn)生與發(fā)展

2007年6月15日美國(guó)專利商標(biāo)局開(kāi)始第一個(gè)公眾專利審核（community patent review）試驗(yàn)性項(xiàng)目，任何人都可以通過(guò)注冊(cè)登陸“審視專利”（Peer-to-Patent）網(wǎng)站（www. peertopatent.org）參與專利審核。［3］項(xiàng)目網(wǎng)站首次向公眾開(kāi)放專利審查程序，并允許公眾在一定程度上參與專利審查過(guò)程，讓公眾成為評(píng)審員，其主要宗旨在于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)連接USPTO和公眾以提高專利審核的質(zhì)量。公眾專利審核的出現(xiàn)是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，其產(chǎn)生具有深刻的背景：第一，專利申請(qǐng)量的急速增長(zhǎng)與專利審核人員有限的矛盾。第二，專利申請(qǐng)技術(shù)要求日益專業(yè)化與高素質(zhì)專利審核人才有限的矛盾。各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)人才隊(duì)伍發(fā)展很快，但普遍存在從業(yè)時(shí)間短、年齡輕、學(xué)歷高而經(jīng)驗(yàn)不足，特別是高層次知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)人才嚴(yán)重不足等問(wèn)題。［4］第三，專利審核中現(xiàn)有技術(shù)信息不足。專利審核員獲得的信息主要來(lái)自于專利局的內(nèi)部有限資源，尤其在新興技術(shù)領(lǐng)域，信息不足對(duì)專利審核與授予起著決定性作用，增加審查員的數(shù)量、提高審查員的業(yè)務(wù)素質(zhì)也無(wú)法解決此問(wèn)題，信息不足已經(jīng)成為專利審核中的焦點(diǎn)問(wèn)題。

“審視專利”（Peer-to-Patent）網(wǎng)站平臺(tái)試行的第一年，只接受美國(guó)專利分類號(hào)為TC2100(Technology Center 2100)的軟件專利。2008年6月，該平臺(tái)審查客體范圍擴(kuò)大到分類號(hào)TC3600的電子商務(wù)及商業(yè)方法專利。2008年7月16日日本為專利局建立了“公眾專利評(píng)審”(Community Patent Review)平臺(tái)，到2008年底日本平臺(tái)收到了16個(gè)公司的39件專利申請(qǐng)，共有253名公眾審查員參與并提交了137條現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，其中13條被專利審查員采用。［5］2009年12月9日，澳大利亞建立起類似平臺(tái)，同時(shí)歐洲專利局也表示在積極籌建類似平臺(tái)。

三、公眾專利審核的博弈分析

公眾專利審核是政府與專家、學(xué)者、團(tuán)體和個(gè)人等社會(huì)公眾對(duì)專利審核進(jìn)行博弈的產(chǎn)物，其中政府和社會(huì)公眾分別是此博弈的兩個(gè)主體，而博弈內(nèi)容涉及兩個(gè)方面，一方面是專利審核權(quán)的博弈，另一方面是對(duì)專利審核信息的博弈。

“博弈（game）”一詞來(lái)源于棋弈、橋牌及戰(zhàn)爭(zhēng)中所使用的術(shù)語(yǔ)，在英文中，game是人們遵循一定規(guī)則進(jìn)行的活動(dòng)，進(jìn)行游戲的人目的是使自己“贏”。簡(jiǎn)而言之，博弈是指參與人從各自的動(dòng)機(jī)出發(fā)相互作用的一種狀態(tài)，［6］涉及各參與者在沖突和競(jìng)爭(zhēng)情況下如何尋求最大收益的問(wèn)題。公眾專利審核是政府與公眾之間博弈的結(jié)果，或者說(shuō)是政府與公眾之間博弈均衡的過(guò)程，也是一個(gè)充滿對(duì)抗沖突的博弈過(guò)程。一項(xiàng)專利審核最終能否達(dá)成目標(biāo)、解決問(wèn)題，自然取決于這個(gè)博弈過(guò)程最終是否與審核目標(biāo)吻合。

（一）公眾專利審核是政府與公眾對(duì)專利審核權(quán)的博弈

政府與社會(huì)大眾是公眾專利審核博弈的主體，一般地，它們又分別是權(quán)力和權(quán)利的代名詞，即政府持有的是權(quán)力，公眾擁有的是權(quán)利。假設(shè)只存在政府和公眾兩大社會(huì)力量，則可以將博弈簡(jiǎn)化為四個(gè)因素，即政府、公眾、權(quán)利和權(quán)力。在公眾專利審核中，他們面臨著如下幾種選擇：第一種情況，當(dāng)博弈過(guò)程中政府權(quán)力大于公眾的權(quán)利時(shí)，政府會(huì)基于自身的優(yōu)勢(shì)而選擇不合作，若公眾選擇合作的話，則博弈結(jié)果是政府獲得更多的利益，而公眾利益受損。因此在博弈中公眾居于下風(fēng)，無(wú)力與政府抗衡，導(dǎo)致受控于政府；第二種情況，當(dāng)博弈中公眾權(quán)利大于政府權(quán)力時(shí)，博弈結(jié)果是公眾得到更多的利益，而政府利益將會(huì)受損，政府的正常治理狀態(tài)難以維持，社會(huì)秩序失控，甚至導(dǎo)致暴力行為的增多；第三種情況，當(dāng)政府和公眾雙方勢(shì)均力敵時(shí)，兩者的關(guān)系處于博弈的“零和”狀態(tài)，雙方為了各自的利益，選擇激烈的斗爭(zhēng)，博弈一方獲得整個(gè)博弈中的利益；第四種情況，同是政府和公眾雙方勢(shì)均力敵，但博弈雙方由于利益相關(guān)性而選擇合作，共同創(chuàng)造和分?jǐn)傉麄€(gè)博弈的利益。可見(jiàn)，前三種博弈狀態(tài)是不充分的或是不均衡的，第四種博弈狀態(tài)則是理想的良好狀態(tài)。公眾專利審核正是第四種政府與公眾互動(dòng)的模式，達(dá)到了專利審核的博弈均衡。

（二）公眾專利審核是對(duì)專利審核信息的博弈均衡

現(xiàn)專利審核中，政府和公眾在實(shí)踐生活中掌握的信息量是不對(duì)等的。對(duì)于宏觀信息，政府往往占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，而對(duì)于微觀信息，公眾掌握得比較豐富。相對(duì)公眾專利審核的多行為集合，政府專利審核博弈手段單一，其對(duì)于專利信息技術(shù)的了解主要來(lái)自政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部，難以獲得更多政府機(jī)構(gòu)外部的專利審核信息的博弈策略，導(dǎo)致政府專利審核常常是單一的，效果不佳。實(shí)際上，占有信息資源的數(shù)量和質(zhì)量直接影響到博弈雙方的策略選擇和博弈結(jié)果。盡管在法律上強(qiáng)調(diào)政府的權(quán)威，但在實(shí)際專利審核信息的獲取過(guò)程和結(jié)果中，公眾的專利信息資源占著舉足輕重的作用和地位。

（三）公眾專利審核是“小政府、大社會(huì)”和“大政府、小社會(huì)”兩種行政管理方式的博弈

“大政府、小社會(huì)”是指在社會(huì)管理實(shí)踐活動(dòng)中政府管理著社會(huì)的方方面面，公眾絕大多數(shù)情況只能是聽(tīng)命于政府，政府在社會(huì)生活中具有幾乎不受限制的權(quán)力?！按笳⑿∩鐣?huì)”的結(jié)構(gòu)，不僅增加政府運(yùn)轉(zhuǎn)成本，帶來(lái)沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)，并會(huì)直接轉(zhuǎn)化為公眾負(fù)擔(dān)，而且難以對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效管理，阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，造成政治和經(jīng)濟(jì)之間的發(fā)展不相適應(yīng)?！靶≌笊鐣?huì)”是指政府明確職能定位，而將不屬于政府的職能分離出去，以便充分發(fā)揮社會(huì)本身的自主功能。“小政府、大社會(huì)”和“大政府、小社會(huì)”的博弈主要會(huì)出現(xiàn)下列兩種情形：第一種，當(dāng)政府力量大于公眾力量時(shí)，公眾缺少實(shí)現(xiàn)自身利益的權(quán)利和手段，造成大批公眾游離于政治之外，無(wú)法參與實(shí)際政治生活，導(dǎo)致公眾對(duì)法律政治失去信念甚至于不尊重，社會(huì)難以向憲政秩序轉(zhuǎn)型，而且公眾權(quán)利與政府權(quán)力不對(duì)稱還可能導(dǎo)致專制。第二種，當(dāng)公眾力量大于政府力量時(shí)，政府缺乏足夠權(quán)威而無(wú)法對(duì)公眾進(jìn)行限制時(shí)，政府過(guò)多考慮自身利益，而使公眾利益受到冷落，結(jié)果會(huì)在政治層面出現(xiàn)腐敗，要么是民主暴政，要么公眾只想維持那種過(guò)時(shí)的生產(chǎn)和組織結(jié)構(gòu)、缺乏改革精神，社會(huì)發(fā)展缺乏動(dòng)力，在政治層面政府與公眾難以形成和遵守共同準(zhǔn)則，公眾不遵守法律法規(guī)，缺乏包容精神，政府也不愿接受多數(shù)人作出的決策，決策難以全面考慮公眾偏好。

顯然，權(quán)利和權(quán)力的博弈既沖突又合作，他們之間始終有一種張力存在，保持其兩者之間的平衡至關(guān)重要。公眾專利審核的博弈應(yīng)達(dá)到均衡狀態(tài)，即政府和公眾關(guān)系要處于均衡狀態(tài)或博弈的“正和”狀態(tài)。政府與公眾相互依賴、相互幫助、共同保障，從而保證公眾專利審核能夠高質(zhì)量完成。

（四）法律制度是公眾專利審核博弈的規(guī)則

公眾專利審核的相關(guān)法律制度是公眾專利審核博弈的具有強(qiáng)制約束力的規(guī)則。公眾專利審核法律制度是指法律制定主體制定的公眾與政府在專利審核過(guò)程中所必須共同遵守的行為規(guī)范的總和，規(guī)范公眾專利審核的程序和方法，界定政府和公眾的職責(zé)范圍，以及相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。因此，制定且不斷完善公眾專利審核法律法規(guī)，是公眾專利審核存在的基本要求，也是其發(fā)展的必要條件。對(duì)于公眾專利審核來(lái)說(shuō)，一方面要革除過(guò)時(shí)的，與公眾專利審核不相適應(yīng)的管理規(guī)定；另一方面要積極探索建立和完善適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的制度，實(shí)現(xiàn)公眾專利審核的發(fā)展目標(biāo)。

四、公眾專利審核博弈的制約因素

（一）公眾專利審核博弈的環(huán)境制約

公眾專利審核受制于一定的社會(huì)關(guān)系，其必然受到一定環(huán)境因素的制約。公眾專利審核博弈的環(huán)境要素，是指公眾專利審核博弈行為發(fā)生的各種社會(huì)條件的總和。社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)和政治形態(tài)的狀況和特點(diǎn)、作用、運(yùn)作機(jī)制和方式構(gòu)成公眾專利審核博弈的環(huán)境，對(duì)于公眾專利審核博弈行為是否發(fā)生、政治參與的方式和途徑、參與的程度及其評(píng)價(jià)等存在著重大的影響和制約。

（二）公眾專利審核博弈的文化制約

公眾專利審核作為一種行政行為，必然受到一定歷史階段的社會(huì)文化的影響。文化作為公眾參與公共政策的社會(huì)思想根源，一定程度上影響或者決定著公民參與的行為方式和程度，傳統(tǒng)文化所形成的“官本位”思想、臣民意識(shí)等在很大程度上限制了公眾參與的主動(dòng)性，造成公眾對(duì)國(guó)家活動(dòng)的冷漠和盲從。傳統(tǒng)的文化還強(qiáng)調(diào)“官威”、“良民”，把公民參與公共政策過(guò)程看成是對(duì)公民的一種恩賜或權(quán)宜之計(jì)。這種行政集中制的思想根深蒂固，勢(shì)必影響公眾參與專利審核的積極性，包括申請(qǐng)前的文獻(xiàn)檢索與評(píng)議以及將其意見(jiàn)納入授權(quán)決策。

（三）公眾專利審核博弈的公民參與意識(shí)不夠

我國(guó)的政治體制決定了公民參與制定政策的積極性不高，處于被動(dòng)地位。加之公眾自身的知識(shí)水平結(jié)構(gòu)欠缺、信息獲取能力低等因素的影響，公民既不了解政治規(guī)范，也不了解政策過(guò)程，對(duì)政策的配置運(yùn)行以及后果缺乏預(yù)見(jiàn)性。所以，目前公眾參與意識(shí)不強(qiáng)，參與自覺(jué)性意愿不足，參與的主動(dòng)性和積極性不高，相當(dāng)數(shù)量的公眾參與不是基于自身的責(zé)任感，不是出于對(duì)自己的權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)，而是憑著一時(shí)的熱情沖動(dòng)進(jìn)行參與，結(jié)果勢(shì)必是難以理性開(kāi)展專利審核工作。

（四）公眾專利審核博弈涉及的法律法規(guī)制度不健全

專利審核起步晚，專利審核相關(guān)法律普遍缺乏操作性，以及缺乏配套的執(zhí)行性法規(guī)和規(guī)章，使法律功能難以外化，加劇專利審核的難度。公眾專利審核博弈的途徑從總體上可以分為制度內(nèi)途徑和制度外途徑兩類，制度內(nèi)途徑是指由政府主導(dǎo)和創(chuàng)建的公眾參與途徑，具有嚴(yán)格的制度程序和流程方式；制度外途徑是指社會(huì)主導(dǎo)、公眾個(gè)體或群體自發(fā)形成的公眾參與途徑，存在著特定的程序和內(nèi)容限制，具有較大的隨意性和自主性。顯然，當(dāng)前的公眾專利審核博弈的途徑和方式主要是制度外途徑，制度內(nèi)的途徑和方式還比較缺乏。

（五）公眾專利審核博弈的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的欠缺

美國(guó)是世界頂級(jí)科技大國(guó)和科技強(qiáng)國(guó)，基本專利比例高，技術(shù)儲(chǔ)備能力強(qiáng)，科研條件優(yōu)越，吸引世界各地頂尖級(jí)科研人員加盟，源源不斷推動(dòng)科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新。美國(guó)的公眾專利審核項(xiàng)目，雖然是建立在強(qiáng)大的科技基礎(chǔ)之上，且得到來(lái)自計(jì)算機(jī)和信息技術(shù)領(lǐng)域的科技力量的鼎力支持，受到專利審核員、科學(xué)家、學(xué)者等重視，但面對(duì)復(fù)雜的專利問(wèn)題，仍深感網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、平臺(tái)、應(yīng)用、聯(lián)盟之欠缺，影響公眾專利審核博弈的均衡。我國(guó)在這方面同樣備受困擾。

五、完善公眾專利審核博弈均衡的對(duì)策

在公眾專利審核中，政府應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，采取靈活的手段與公眾進(jìn)行合作博弈，實(shí)現(xiàn)共贏，具體可以采取如下對(duì)策：

（一）建立且不斷完善公眾專利審核博弈相關(guān)法律制度

科學(xué)合理的法律制度是保證公眾專利審核博弈均衡的首要前提。政府應(yīng)積極地制定相關(guān)的法規(guī)政策制度，從法律上來(lái)保證公眾專利審核的實(shí)施，必須遵循民主程序，考慮多方利益，采取先試點(diǎn)后推廣的方式進(jìn)行。需要與已有的各種專利法律制度相互協(xié)調(diào)和相互銜接，防止出現(xiàn)真空地帶，同時(shí)公眾專利審核的內(nèi)容應(yīng)具有可操作性。法律法規(guī)政策制度實(shí)施應(yīng)符合目的性要求、具有完善的專利法律體系的保障、得到全社會(huì)的重視、受到社會(huì)的強(qiáng)力監(jiān)督。

（二）公眾專利審核博弈觀念的轉(zhuǎn)變

首先，政府要轉(zhuǎn)變觀念，積極迎合以公共服務(wù)為價(jià)值取向的政府管理職能變革的世界潮流，切實(shí)履行公共服務(wù)職能。政府行政管理理念要由傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)條件下的監(jiān)督者、控制者轉(zhuǎn)變成為公民、國(guó)家和社會(huì)提供公共產(chǎn)品、保障公共安全、保護(hù)公共利益和維護(hù)社會(huì)公平的服務(wù)者。在政府決策方式上，要實(shí)現(xiàn)由政府“一廂情愿”向政府和社會(huì)“兩廂情愿”的轉(zhuǎn)變，保證公共決策的科學(xué)性和合理性。其次，公眾應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，通過(guò)發(fā)展教育文化事業(yè)提高公眾自身的文化素質(zhì)，尤其是公眾專利審核的素質(zhì)，要讓公民意識(shí)到自己是獨(dú)立的個(gè)體，擁有自身的利益訴求，進(jìn)而擁有參與專利審核的迫切愿望。

（三）以精良的網(wǎng)絡(luò)保證公眾專利審核博弈渠道暢通

網(wǎng)絡(luò)巨大的覆蓋面和快捷的特性，為借鑒戰(zhàn)略運(yùn)算能力思想，從環(huán)境、應(yīng)用、平臺(tái)、聯(lián)盟角度完善網(wǎng)絡(luò)功能，使之成為政府與公眾之間相互溝通和對(duì)話的電子橋梁，能推動(dòng)公眾與政府直接對(duì)話，擴(kuò)展公眾對(duì)于公共事務(wù)的參與渠道提供了可能。公眾專利審核博弈的均衡必須以廣泛的信息和信息技術(shù)為基礎(chǔ)，建設(shè)包括環(huán)境、應(yīng)用、平臺(tái)、聯(lián)盟角度“三位一體”的專利審核系統(tǒng)，面向社會(huì)開(kāi)放，不僅有利于組織內(nèi)部執(zhí)行，而且有利于公眾了解專利申請(qǐng)審核的過(guò)程，廣泛吸取民意，廣開(kāi)信息來(lái)源，廣泛收集來(lái)自社會(huì)各方面的意見(jiàn)和要求，以此作為專利審核的依據(jù)，提高專利審核的效率和質(zhì)量。

公眾專利審核使得公眾參與到原來(lái)被政府壟斷的專利審核領(lǐng)域，以一種合作的方式進(jìn)行博弈，顯著提高專利審核的質(zhì)量。目前，我國(guó)專利審核尚存在著嚴(yán)重的信息不足、效率低、質(zhì)量差等問(wèn)題，如何在專利審核中獲取更多的高質(zhì)量專利技術(shù)信息是一個(gè)巨大挑戰(zhàn)。因此，積極引進(jìn)國(guó)外實(shí)施的公眾專利審核制度，洋為中用，推陳出新，為提高專利質(zhì)量和審查效率，增加公眾知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，建立創(chuàng)新型國(guó)家貢獻(xiàn)力量。

［1］ 中華人民共和國(guó)專利法（2008修正）［EB/OL］.http://mstf.net. cn/newsinfo.aspx?id=274.

［2］ 中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010［M］.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

［3］ Peer to Patent，Wikipedia［EB/OL］.http://en.wikipedia.org/ wiki/Peer-to-Patent(last visited Nov.9，2010).

［4］ 李建蓉.中華人民共和國(guó)全國(guó)代理人協(xié)會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)李建蓉在2011年中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)高層論壇中的發(fā)言［EB/OL］.http://ct.cctv. com/20110704/109030.shtml.

［5］ Community Patent Review［EB／OL］.（2009-12-28）.www. cprtrial-iip.org∥index.html.

［6］ 青木昌彥.比較制度分析［M］.上海遠(yuǎn)東出版社，2001：3.