孫文紅

（1．北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875；2．沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧沈陽 110870）

未決羈押的刑事政策考量

孫文紅1，2

（1．北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875；2．沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧沈陽 110870）

未決羈押與對已決罪犯的行刑性質(zhì)完全不同。文章從刑事政策目的合理性之立場出發(fā)，通過對未決羈押的社會效果的考量，提出了未決羈押制度的合理化內(nèi)涵。在此基礎(chǔ)上，運用比較研究的方法，分析了我國未決羈押的制度性缺陷及其所導(dǎo)致的實踐中未決羈押的擴大化問題，認(rèn)為科學(xué)合理地規(guī)定我國未決羈押的條件，建立相應(yīng)的司法審查與救濟機制，同時采用有效的羈押替代措施，是貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策的必然要求。

刑事政策；未決羈押；考量

長期以來，我國刑事政策的失衡所帶來的未決羈押制度的缺陷及其司法實踐狀況應(yīng)該引起法學(xué)界的反思與檢討。著名學(xué)者陳瑞華教授曾就我國刑事案件的高羈押率指出：“關(guān)押那么多犯罪嫌疑人、被告人，國家負(fù)擔(dān)得起嗎？一旦對嫌疑人、被告人做出不起訴、無罪的裁判，未決羈押還會帶來國家賠償問題?！保?］實際上，對于我國未決羈押制度存在的問題不應(yīng)該僅僅局限于國家本位主義層面上的思考與擔(dān)憂，在構(gòu)建和諧社會的歷史背景下，刑事政策目的合理性的價值觀已經(jīng)對每一項法律制度的關(guān)注視野從“法律之內(nèi)的正義”延展到對其社會效果的考量。

一、刑事政策視野下未決羈押的正當(dāng)性評判

歷史上，刑事政策是一個使用頻繁、含義多樣的詞匯。通說認(rèn)為，刑事政策一詞最早出自德國刑法學(xué)者費爾巴哈所著的刑法教科書，書中將刑事政策界定為國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和，是“立法國家的智慧”［2］（P1）。在大陸法系國家，刑事政策一直兼有實然與應(yīng)然層面的雙重內(nèi)涵，而且外延十分寬泛，廣義說認(rèn)為，“刑事政策是探求犯罪的原因，從而樹立防止犯罪的對策”［3］。近代以來，犯罪學(xué)理論的發(fā)展，促進(jìn)了刑事政策理論體系的形成，使刑事政策在應(yīng)然層面上的研究更加發(fā)達(dá)。盧建平教授曾批判性地指出，在我國，對刑事政策的理解往往只停留在狹隘的刑事政策觀上，僅僅將其視為懲罰犯罪、保護(hù)人民的刑法政策或策略，或者等同于黨和國家在處理犯罪問題、對待罪犯時的一些具體的政策措施，刑事政策是一門“研究國家和社會基于特定理論和目的對于廣義的犯罪現(xiàn)象給予懲治的懲罰權(quán)來源的正當(dāng)性、配置的科學(xué)性、行使的合法性與目的的合理性的科學(xué)。”［2］（P2）從應(yīng)然層面上來看，刑事政策系在探求犯罪原因的基礎(chǔ)上，對犯罪現(xiàn)象所作出的一種“合理而有效的反應(yīng)”，因此，刑事政策蘊含的是一種目的合理性的價值觀，換句話說，“防止犯罪”既是刑事政策的最終目標(biāo)，也是對現(xiàn)行的刑罰制度及各種有關(guān)制度是否合理的一種評價標(biāo)準(zhǔn)，正如德國刑法學(xué)家希泊爾（V．Hippel）所言：“刑事政策者，系由目的合理性之立場以觀察刑事法之效果之謂也。”［4］當(dāng)然，應(yīng)然層面上的目的正當(dāng)性的考量還是要落實在實然層面上，即改善現(xiàn)行的刑罰制度及各種有關(guān)制度，從而實現(xiàn)有效治理犯罪的社會效果。

所謂“未決羈押”是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態(tài)。從性質(zhì)來看，未決羈押是預(yù)防性措施而不具有懲戒性，但是，“對于個人自由來說，先行拘押是一項極為嚴(yán)重的措施，并且看起來是一項有悖于無罪推定的措施，因為當(dāng)事人是在尚未受到判決的情況下，即受到了相當(dāng)于重刑的處分?！保?］故為防止國家對未決羈押措施的濫用，作為國際刑事司法準(zhǔn)則之一的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）第9條規(guī)定，任何人都有不受任意逮捕或拘禁的權(quán)利，被逮捕人享有迅速接受司法審查、合理的時間內(nèi)接受審判或釋放以及獲得保釋的權(quán)利，被羈押人享有對抗非法羈押的權(quán)利［6］。如果說《公約》對被追訴者權(quán)利的保護(hù)體現(xiàn)了程序正義的價值觀的話，那么，在刑事政策“防止犯罪”的目的觀下，羈押不僅僅應(yīng)該是合法的，而且在任何情況下都應(yīng)當(dāng)是合理的。

實踐中，未決羈押的對象十分復(fù)雜，不僅其涉嫌的犯罪有輕重之分，而且還不可避免地包括一些事實上雖未實施犯罪行為卻被視為有犯罪嫌疑而受到國家追訴的人。此外，被羈押者中某些人還可能基于法定原因最終被推定無罪或者免于追究刑事責(zé)任。然而，在無罪推定的觀念尚未深入得到普及的一般民眾眼中，未決羈押已經(jīng)使他們?nèi)勘毁N上了“有罪”的標(biāo)簽。“一個人被標(biāo)簽后，便會產(chǎn)生烙印效應(yīng)，可自我修正為犯罪者形象，因而脫離社會加深其犯罪性，而成為真正的犯罪者?！保?］我們姑且不論這種犯罪學(xué)理論的觀點是否過于片面，即便考慮到封閉性的集體關(guān)押給人的精神增加的莫大壓力、名譽遭受消極影響、失去工作與學(xué)習(xí)的機會，還有被羈押者重新適應(yīng)、融入社會的困難與障礙，直至再考慮到其可能遭受到的不良習(xí)性的感染、自尊心與羞恥感的損傷、性格的壓抑與人格的扭曲以及自我控制力的減弱等都可能成為危害社會的潛在因素，我們就不得不正視未決羈押的不當(dāng)適用所帶來的諸多社會問題。故基于刑事政策目的合理性的價值觀的考量，對未決犯的關(guān)押和限制自由，應(yīng)該只限于為實現(xiàn)拘禁目的所必要的限度之內(nèi)，應(yīng)該避免未決羈押的擴大化，盡量消除不當(dāng)羈押可能帶來的消極后果。此外，《公約》第10條還規(guī)定：所有被剝奪自由的人應(yīng)受到人道及尊重其固有人格尊嚴(yán)的待遇。故在控制并減少未決羈押的同時，使在押未決犯受到合理的對待也是刑事政策十分關(guān)注的問題。

盡量減少羈押并改善被羈押者的待遇，不僅與刑事政策“防止犯罪”的最終目的相一致，也是我國現(xiàn)階段實行寬嚴(yán)相濟刑事政策的內(nèi)在要求。實踐中，在理解并貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的時候，往往只關(guān)注“非犯罪化”、“非監(jiān)禁化”及“非司法化”等形式上直接涉及縮小刑罰適用范圍的問題，至于純粹屬于程序性的“寬松”措施卻往往被忽視，甚至可能還是不愿觸及的“禁區(qū)”，不能不說這是程序工具主義的觀念仍然根深蒂固的結(jié)果。雖然未決羈押與對已決罪犯的行刑性質(zhì)完全不同，但是，未決羈押卻同樣被用來作為一種威懾與“改造”的工具，只不過“改造”的對象不是犯罪人，而是要利用各種“有形”或無形的壓力來“改造”犯罪嫌疑人、被告人，使他們能夠更好地配合取證，實現(xiàn)順利定“罪”的目的。美國法經(jīng)濟學(xué)家羅伯特·考特通過實證研究得出這樣的結(jié)論：“遭受拘捕、判罪和處罰的概率的增加和嚴(yán)厲程度的提高，看來對所有的人和一小撮可能犯罪的人都具有威懾效應(yīng)?！保?］可見，程序工具主義之所以根深蒂固是有社會原因的。應(yīng)然層面上的刑事政策強調(diào)法律制度的設(shè)計應(yīng)該具有目的上的正當(dāng)性，而且刑事政策對“正當(dāng)性”的評價標(biāo)準(zhǔn)不只在于實現(xiàn)“法律之內(nèi)的正義”，更關(guān)注制度運作的社會效果。這是一種理念與價值觀的根本性轉(zhuǎn)變，在我國構(gòu)建和諧社會的歷史背景下具有十分重要的現(xiàn)實意義。

二、我國未決羈押制度的缺陷

在我國，未決羈押不是《刑事訴訟法》規(guī)定的一種強制措施，而是對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕這種法定強制措施的直接法律后果。然而，在大多數(shù)賦予追訴機關(guān)人身強制權(quán)的國家里，逮捕與羈押在法律上是分離的，逮捕并不意味著犯罪嫌疑人、被告人必然受到羈押，羈押有特別的條件及程序的規(guī)定。例如，日本《刑事訴訟法》就明確將逮捕與羈押區(qū)分為不同的階段，并規(guī)定了不同的條件，未決羈押是由中立的司法機構(gòu)依據(jù)羈押必須具備的要件所做出的決定。同其他國家未決羈押的立法規(guī)定相比，我國僅在《刑事訴訟法》“強制措施”一章中，有關(guān)于逮捕的條件、程序以及強制措施的變更與解除等規(guī)定。這種制度設(shè)計上的不同透射出對未決羈押的目的認(rèn)識上的偏差，我國立法在合理性方面存在諸多問題。

首先，我國法律對逮捕條件的規(guī)定十分籠統(tǒng)，除了刑罰輕重的條件以外，所謂的“社會危險性”被用來作為選擇逮捕、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住等其他強制措施的條件時完全缺乏可操作性。這在一定程度上，放任了檢察機關(guān)批捕權(quán)的行使。實踐中，出于規(guī)避訴訟風(fēng)險的工作心理以及受公安機關(guān)追求“逮捕率”的影響，檢察機關(guān)在審查批捕過程中，往往只注重證據(jù)條件與罪責(zé)條件，對于有無逮捕必要性的把握，很大程度上僅為有罪與無罪的審查，間或考慮罪重、罪輕的情況。而且由于我國《刑法》對個罪量刑幅度規(guī)定的較為寬泛，檢察機關(guān)難以對量刑問題有準(zhǔn)確的把握，因此，除非屬于明顯罪輕的情形，否則“夠罪即捕”。雖然“少捕”是我國多年來的刑事司法政策，但在實踐中，羈押絕對是原則，取保則屬例外。

與我國不同，日本《刑事訴訟法》則以列舉的方式明確規(guī)定了羈押的理由，即“有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒擞蟹缸镄袨椤?，以及被逮捕人“沒有一定的住居”、“有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒藢㈦[滅罪證”或者“被告人有逃亡行為或者有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒擞刑油隹赡堋?。此外，法律還規(guī)定，不再具備羈押理由或必要性的，必須解除羈押。這里所謂“羈押的必要性”是指，如果案件缺少訴訟條件、被告人住所不定但是有身份擔(dān)保人或者情節(jié)輕微的，則不能采取羈押措施。需要說明的是，羈押的理由中不包括“訊問的必要性”，犯罪嫌疑人拒絕做有罪供述或者保持沉默不能成為被羈押的理由［9］。

其次，從逮捕的程序來看，僅由檢察機關(guān)在短短的7天內(nèi)單方審查決定，缺乏有效的司法審查機制。多年來，在我國，逮捕已經(jīng)成為常規(guī)舉措，絕大多數(shù)被追訴者是在被羈押的狀態(tài)下等待審判的，這固然有多方面的原因，但缺乏有效的司法審查程序卻是其中重要的原因。一直以來，受傳統(tǒng)刑事司法理念的影響，審查逮捕部門扮演著為偵查機關(guān)順利實施偵查活動提供服務(wù)的角色，因此，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬雖有權(quán)申請取保候?qū)?，但是，能夠得到變更強制措施的甚少，實踐中未決羈押的擴大化問題十分嚴(yán)重。

未決羈押關(guān)涉被追訴者的基本人權(quán)，因此，在未決羈押制度中，程序制約是極其重要的設(shè)計理念。以美國《保釋改革法》為例，第3141條（a）要求法官自主決定是否羈押被捕的嫌疑人：“在依照（f）項舉行聽證后，如果法官認(rèn)為無法保證嫌疑人在被傳喚時自覺出庭，同時也無法保證他人和社會的安全，其就有權(quán)對嫌疑人實行審前羈押?！蓖瑫r，第3141條（t）賦予犯罪嫌疑人一系列程序性的自衛(wèi)權(quán)利，如果法官決定羈押，嫌疑人有權(quán)立即提出上訴［10］（P291）。

再次，在我國，被追訴者在未決羈押期間的權(quán)利與待遇是《刑事訴訟法》與《監(jiān)獄法》之間的真空地帶，《刑事訴訟法》除了對申請取保候?qū)彙⒆兏蚪獬诹b押的權(quán)利有規(guī)定以外，被羈押者與外界接觸的權(quán)利、請求司法救濟權(quán)以及羈押期間的待遇等均系立法空白。既然超期羈押是一種十分嚴(yán)重的侵犯公民人身自由權(quán)的違法行為，那么，有權(quán)利就必有救濟，可是，我國目前對超期羈押不僅缺乏司法救濟途徑，而且包括羈押的期限以及延長也完全脫離了司法審查的范圍，導(dǎo)致實踐中超期羈押屢禁不止。實際上，現(xiàn)代各國刑事訴訟立法無不關(guān)注被羈押者的權(quán)利與待遇。例如，德國《刑事訴訟法》規(guī)定，在與羈押目的不相沖突，不干擾監(jiān)獄秩序的前提下，允許被捕人自費為自己創(chuàng)造較舒適的環(huán)境、消磨時光的事宜［11］。

三、寬嚴(yán)相濟刑事政策下我國未決羈押制度的構(gòu)建

基于貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策的需要，改革我國現(xiàn)行的未決羈押制度十分必要。根據(jù)我國的犯罪發(fā)展態(tài)勢及刑事司法資源的狀況，應(yīng)該明確規(guī)定未決羈押的理由，設(shè)置相應(yīng)的程序性審查與救濟機制，完善被羈押者所享有的權(quán)利，擴大未決羈押的替代措施，使被羈押者的待遇得到改善。

1．明確列舉羈押的理由

關(guān)于未決羈押的條件，可以借鑒日本立法明確列舉羈押理由的方式，限制羈押裁量權(quán)的行使范圍。同時，基于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的需要，在審查過程中，對于有被害人的案件，可以積極促成雙方當(dāng)事人和解，對于能夠達(dá)成和解協(xié)議并積極履行的，即應(yīng)作為法定的準(zhǔn)許保釋的情形，盡量擴大取保候?qū)彽倪m用。當(dāng)然，為了擴大保釋的適用，還可以借鑒外國的經(jīng)驗，逐步完善我國的保釋制度。例如，借鑒美國的“保釋金經(jīng)紀(jì)人”制度，犯罪嫌疑人就可以通過抵押不動產(chǎn)的方式，支付保證金或者補足未能支付的部分［10］（P289）。不過，為保證訴訟活動的順利進(jìn)行，我國目前尚不能夠達(dá)到某些國家“保釋是原則，羈押屬例外”的程度，因此，列舉具體的羈押理由時還應(yīng)圍繞“社會危險性”設(shè)定細(xì)致周密的法定情形。

2．設(shè)置中立的司法審查程序

在逮捕犯罪嫌疑人后，偵查機關(guān)原則上應(yīng)及時將被逮捕者移送給中立機關(guān)審查。從時限來看，要求“及時移送”，這在我國《刑事訴訟法》第65條、第72條關(guān)于及時訊問的規(guī)定中已經(jīng)有所體現(xiàn)，為進(jìn)一步貫徹這一要求，還應(yīng)當(dāng)對移送期限加以明確規(guī)定。從主體來看，移送的目的是為了審查而不是為了偵查，所以，審查機關(guān)應(yīng)當(dāng)是不具有追訴傾向的中立機關(guān)——人民法院。不過，需要注意的是，這種移送是“一律”移送還是“依申請”移送，尚需基于訴訟效率的考慮而在進(jìn)行立法時予以斟酌，前者是一種完全的司法審查模式，而后者則更加體現(xiàn)出對權(quán)利的救濟。至于審查的方式可以借鑒美國的做法，采用“聽證”的方式進(jìn)行，對于不合法或沒有必要予以羈押的，應(yīng)該及時決定交保釋放，或者決定適用其它羈押替代措施，這樣就使得逮捕與羈押在法律上完全分離開來。

3．完善被羈押者的權(quán)利與待遇

在我國，未決羈押的場所是公安機關(guān)控制下的看守所，盡管學(xué)界提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)將負(fù)責(zé)羈押的機構(gòu)與偵查機關(guān)相分離，以避免和減少刑訊逼供之類的非法行為，但從我國目前刑事司法資源的配置來看，有效制約偵控機關(guān)的措施還應(yīng)該是在刑事訴訟法中明確規(guī)定被羈押者有請求司法救濟的權(quán)利。不過，若要真正改善被羈押者的待遇，還需不斷探求羈押的替代措施。在寬嚴(yán)相濟刑事司法政策下，對羈押的審查與決定往往是“可押可不押的不押”，對于這類犯罪嫌疑人，也必須采取與其人身危險性相適應(yīng)的羈押替代措施。由于我國刑事訴訟法規(guī)定的強制措施的種類太少，在羈押與保釋之間缺乏緩沖地帶，僅有監(jiān)視居住。對被監(jiān)視居住的人，均采取人工監(jiān)控，由于成本過高，適用率極低，幾乎流于形式。而在其他國家，替代羈押的手段很多，包括限制駕駛、限制出國、禁止去特定場所、禁止會見特定的人等，其中比較方便易行、監(jiān)控效果又好的羈押替代措施當(dāng)屬電子監(jiān)控措施。通過電子監(jiān)控儀來實施監(jiān)控，被監(jiān)控人心理上的壓力會大大減輕，而且不會遭受封閉式集體關(guān)押的不良影響，還可以像其他正常人一樣地學(xué)習(xí)、工作和生活。我國面對輕微刑事案件劇增、青少年犯罪居高不下、看守所爆滿等問題，引進(jìn)并試驗這種電子監(jiān)控措施是十分必要的。

總之，貫徹落實寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策，應(yīng)該從理論層面上正確認(rèn)識刑事政策目的合理性的價值觀，擺脫程序工具主義的桎梏，積極探索刑事程序的合理化改革，改善刑事司法工作的社會效果，促進(jìn)社會主義和諧社會的健康發(fā)展。

［1］陳瑞華．近年來刑事司法改革的回顧與反思［J］．國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2008，（1）：142-151．

［2］米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂．刑事政策的主要體系［M］．盧建平譯．北京：法律出版社，2000．1．

［3］林紀(jì)東．刑事政策學(xué)［M］．臺北：正中書局，1963．3-4．

［4］謝瑞智．刑事政策原論［M］．臺北：正中書局，1978．4．

［5］恩里科·卡斯東·斯特法尼．法國刑事訴訟法精義［M］．羅結(jié)珍譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998．603．

［6］陳光中，丹尼爾·普瑞方廷．聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制［M］．北京：法律出版社，1998．195．

［7］吳宗憲．西方犯罪學(xué)［M］．北京：法律出版社，1999．535．

［8］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫．法和經(jīng)濟學(xué)［M］．張軍譯．上海：上海人民出版社，1994．730．

［9］西原春夫．日本刑事法的形成與特色［M］．李海東譯．北京：法律出版社；東京：成文堂，1997．316．

［10］李學(xué)軍．美國刑事訴訟規(guī)則［M］．北京：中國檢察出版社，2003．

［11］李昌珂．德國刑事訴訟法典［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1995．54．

On the Criminal Policy of Pretrial Detention

SUN Wen-hong1，2
（1．Institute of Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China；
2．School of Humanities and Law，Shenyang University of Technology，Shenyang 110870，China）

The pretrial detention is different from the detention to the criminals．The paper put forward a proposal on the key contents of pretrial detention system based on the reasonable criminal policy intention and the evaluation of the social effects of pretrial detention．With the comparative research methods，the paper examined the systematic defects of the current system and the related problem of the unreasonable expansion of pretrial detention in the judicial practice，and suggested the reconstruction of our pretrial system by setting up more reasonable conditions of pretrial detention，ajudicial review and remedy system and some more effective substitutive measures of pretrial detention，which are the essential demands of the current leniency-severity criminal policy．

criminal policy；pretrial detention；evaluation

D915．3

A

1008-407X（2012）01-0112-04

2011-05-22；

2011-09-21

遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項目（L09BFX007）

孫文紅（1968-），女，遼寧沈陽人，教授，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后，主要從事刑事法學(xué)研究。