王俊

(泰山學(xué)院 思想政治教育學(xué)院，山東 泰安 271021)

注意義務(wù)是指行為人應(yīng)采取合理的注意而避免給他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的義務(wù)。無論在大陸法系還是英美法系，注意義務(wù)在現(xiàn)代侵權(quán)法上都占有舉足輕重的地位，而在英美法系，注意義務(wù)更實(shí)現(xiàn)了系統(tǒng)化、理論化。注意義務(wù)理論符合現(xiàn)代社會(huì)以人為本的理念，它既能保障行為人的積極性和創(chuàng)造性，又能給予行為人因違反合理的注意義務(wù)而給他人帶來的損害以合理的補(bǔ)償，對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定具有重要的積極意義，在我國(guó)侵權(quán)司法實(shí)踐中也理應(yīng)予以實(shí)踐。那么，注意義務(wù)在我國(guó)侵權(quán)法中實(shí)踐的必要性、可行性在哪里?注意義務(wù)應(yīng)該包括哪些義務(wù)類型?本文擬在這些問題上做一點(diǎn)有益的探討。

一、注意義務(wù)在侵權(quán)責(zé)任法中實(shí)踐的必要性

注意義務(wù)概念源于英國(guó)，是通過司法判例確立的。而注意義務(wù)理論則是英美法系國(guó)家無數(shù)法官、學(xué)者經(jīng)過數(shù)百年司法判例的實(shí)踐逐步總結(jié)形成的，它對(duì)于完善英美法系國(guó)家侵權(quán)法理論，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)社會(huì)秩序起到了至關(guān)重要的作用。而在我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中實(shí)踐注意義務(wù)也實(shí)有必要。

(一)適應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法平衡利益根本功能的需要

現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的根本功能不在于純粹的補(bǔ)償，也不在于預(yù)防，更不在于懲罰，而在于平衡利益。首先，從現(xiàn)代過錯(cuò)侵權(quán)理論的發(fā)端來看，現(xiàn)代過錯(cuò)侵權(quán)理論始于19世紀(jì)的中后期，其是與在工業(yè)革命帶動(dòng)下大量新式卻欠缺安全的機(jī)器以及交通工具被廣泛應(yīng)用的社會(huì)大背景分不開的。一方面，應(yīng)給予受害人以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;另一方面，又要使這些新生產(chǎn)業(yè)健康成長(zhǎng)，于是兼顧公平正義的同時(shí)，追求一種大家均可接受的利益上的平衡即成為當(dāng)務(wù)之急，而現(xiàn)代過錯(cuò)侵權(quán)理論則應(yīng)運(yùn)而迅速發(fā)展起來。其次，從現(xiàn)代侵權(quán)法解決的根本問題來看，其不外乎是一種利益平衡問題。人們生活在社會(huì)上，一方面，必須積極從事活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)自身利益并因此帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會(huì)的發(fā)展;另一方面，行為人在行為時(shí)又必須考慮他人和社會(huì)的利益，不得損害他人的人身財(cái)產(chǎn)利益及社會(huì)利益。而現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任實(shí)際上就是這兩種利益的平衡器。正如王澤鑒先生所言:“侵權(quán)行為法旨在規(guī)范不法侵害他人權(quán)益所生損害的賠償問題，涉及到兩個(gè)基本的利益:一為被害人權(quán)益保護(hù)，一為加害人行為自由。二者處于一種緊張關(guān)系。從被害人的觀點(diǎn)，無論加害人‘有無過失’，對(duì)侵害其‘一切權(quán)益’的所有損害皆應(yīng)賠償，最屬有利。但這將嚴(yán)重限制加害人的行為自由，動(dòng)輒得咎，難以預(yù)估其行為所生損害賠償范圍，勢(shì)必阻礙個(gè)人人格形成和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)社會(huì)發(fā)展亦非有益。整個(gè)侵權(quán)行為法的歷史就在于平衡‘行動(dòng)自由’和‘權(quán)益保護(hù)’”。［1］

可見，現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的根本功能無非在于平衡加害人、受害人及社會(huì)三者之間的利益。任何社會(huì)都必須首先確保行為人享有積極作為的權(quán)利，以此來鼓勵(lì)人們積極行為并最終促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，而不能將行為人積極作為給他人造成的損害均認(rèn)定為有過錯(cuò)，否則必將阻礙甚至扼殺行為人積極作為的欲望，從而最終損害整個(gè)社會(huì)利益。注意義務(wù)理論則恰恰反映了這兩種利益的需要，它通過加給行為人對(duì)他人的合理注意義務(wù)實(shí)現(xiàn)了這兩種利益之間的平衡。

(二)適應(yīng)侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)大化并彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任制定法缺陷的需要

“與危險(xiǎn)擴(kuò)大化相適應(yīng)，社會(huì)的發(fā)展也使得侵權(quán)行為責(zé)任處于膨脹之中。在英美法上有侵權(quán)行為危機(jī)之論，大陸法系國(guó)家同樣存在侵權(quán)行為責(zé)任擴(kuò)大化的傾向”［2］。為適應(yīng)侵權(quán)行為責(zé)任擴(kuò)大化的趨勢(shì)，現(xiàn)代侵權(quán)法(指大陸法國(guó)家)是通過擴(kuò)張侵權(quán)法保護(hù)權(quán)益的范圍來實(shí)現(xiàn)的。侵權(quán)法不僅保護(hù)民事主體的民事權(quán)利，而且也保護(hù)民事主體的合法的利益。

對(duì)于民事主體的權(quán)利，民事法律總是直接或間接地進(jìn)行列舉，確認(rèn)或保護(hù)這些列舉出來的權(quán)利。如德國(guó)民法典第823條、日本民法典第710條等。但是實(shí)踐證明法律對(duì)民事權(quán)利的列舉是不完全的也是不可能完全的。而對(duì)于民事主體所享有的合法權(quán)益的范圍和內(nèi)容學(xué)者們的認(rèn)識(shí)則不同。王利明教授認(rèn)為侵權(quán)法保護(hù)的合法利益主要包括以下幾類:第一，一般人格利益，具體包括人格平等、人格尊嚴(yán)、人身自由;第二，死者人格利益;第三，純粹經(jīng)濟(jì)損失，包括間接損失，為失去使用價(jià)值的損失，為不實(shí)表示造成的損害。第四，其他某些特殊的經(jīng)濟(jì)利益。［3］張新寶教授則認(rèn)為法律保護(hù)的利益分為三類:第一類是立法明確規(guī)定的利益;第二類是法院判決確認(rèn)的利益;第三類是尚未為立法所認(rèn)可也未被司法判決所確認(rèn)，但是在公共法律意識(shí)或主導(dǎo)法學(xué)理論上被認(rèn)為是一種應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的利益。［4］

可見，民事主體所享有的合法利益是不確定的、抽象的，而這種不確定性和抽象性更加導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的不可預(yù)見性。況且，擴(kuò)大侵權(quán)法對(duì)合法利益的保護(hù)將會(huì)形成一個(gè)問題:即如何協(xié)調(diào)對(duì)合法利益的保護(hù)與對(duì)個(gè)人行為自由的保護(hù)?！安徽撉謾?quán)、背俗或違法，要讓行為人對(duì)其行為負(fù)起民事上的責(zé)任，都須以該行為涉及某種對(duì)世規(guī)范的違反為前提，其目的就在建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理行為的空間?！保?］對(duì)于尚沒有形成權(quán)利的利益，在法律上缺乏一種可預(yù)見性，因?yàn)槿藗儾恢篮畏N行為會(huì)導(dǎo)致對(duì)他人利益的侵害，以及造成的損害會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果。因此，當(dāng)侵權(quán)法保障的范圍從權(quán)利擴(kuò)大到合法的利益以后，如何既要保護(hù)人們的合法權(quán)益又要協(xié)調(diào)人們的行為自由，這確實(shí)是侵權(quán)法面臨的一個(gè)重要課題。王利明先生建議，可以從主觀狀態(tài)上對(duì)其限制，即只有在行為人基于故意對(duì)他人合法利益造成侵害的情況下，才能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這雖不失為一種解決思路，但筆者認(rèn)為，其一，讓行為人只是基于故意侵害他人合法利益時(shí)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然不利于保護(hù)受害人的合法利益，對(duì)受害人來說是不公平的。其二，過錯(cuò)的主觀性分析方法已不符合現(xiàn)代過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展潮流，且主觀性過錯(cuò)本身存在著許多問題如:(一)侵權(quán)責(zé)任能力的弊端;(二)主觀性過錯(cuò)對(duì)受害人的不公平性:差別待遇;(三)主觀性過錯(cuò)在司法實(shí)踐中的非適用性。［6］我們不妨采用另外一種解決思路，即采用過錯(cuò)的客觀分析方法，把過錯(cuò)界定為一種行為，一種對(duì)注意義務(wù)的違反行為而非一種主觀心理狀態(tài)，用合理注意義務(wù)的違反對(duì)受害人權(quán)益的侵害作為行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，既能解決對(duì)受害人合法利益的保護(hù)又能維護(hù)行為人的行為自由。同時(shí)，也能適應(yīng)侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)大化的趨勢(shì)并彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任制定法靈活性不足的缺陷。

(三)適應(yīng)過錯(cuò)客觀化及過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化的必然要求

客觀過錯(cuò)注重的是對(duì)行為人客觀外部行為的考察，而不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)進(jìn)行檢驗(yàn)。行為人是否具有過錯(cuò)在于他是否達(dá)到某種行為標(biāo)準(zhǔn)的要求，而這種行為標(biāo)準(zhǔn)的確定則以行為人行為時(shí)是否盡到合理的注意義務(wù)為依據(jù)。

在英美法系國(guó)家一直以來占主導(dǎo)地位的都是將過失侵權(quán)界定為一種行為，一種法定注意義務(wù)的違反行為而非一種主觀心理狀態(tài)。早在19世紀(jì)中期，Alderson即對(duì)過失作了如下界定:“過失就是沒有做一個(gè)有理性的人在考慮人類行為方面的具體情況以后會(huì)做出的行為，或者做出一個(gè)謹(jǐn)慎的和有理性的人不會(huì)做出的行為?！保?］在現(xiàn)代英美侵權(quán)法中，過失有廣義、狹義之分。廣義過失是指注意義務(wù)、注意義務(wù)的違反、損害等各種構(gòu)成要素結(jié)合在一起所形成的制度。狹義的過失僅僅是指注意義務(wù)的違反行為。大多數(shù)英美侵權(quán)法學(xué)家對(duì)過失采取狹義的理論。英國(guó)下議院議員Brett對(duì)過失侵權(quán)行為的共同要件進(jìn)行了經(jīng)典的抽象:“對(duì)被指控缺乏此等注意的人對(duì)提出指控的人在爭(zhēng)議的有關(guān)事項(xiàng)上有予以一般注意的采取措施的義務(wù)，可訴的過失存在于對(duì)原告負(fù)有實(shí)施留心注意和采取措施之義務(wù)的人疏虞實(shí)施通常的注意或采取措施，由于這一疏忽，原告……在人身或財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方面受到損害?！保?］

在大陸法系國(guó)家，同樣存在著過失客觀化的趨勢(shì)。主觀過失向客觀過失轉(zhuǎn)化是20世紀(jì)以來侵權(quán)法發(fā)展的重大變化。［9］其實(shí)，客觀過錯(cuò)說由來以久。在羅馬法中，就曾以“善良家父”行為來判定行為人有無過失的標(biāo)準(zhǔn)。而“善良家父”則是一個(gè)謹(jǐn)慎的、勤勉的人的標(biāo)準(zhǔn)。在德國(guó)，《德國(guó)民法典》第823條第2款做出了“違反以保護(hù)他人為目的的法規(guī)者，并負(fù)同一義務(wù)”的規(guī)定。依德國(guó)學(xué)者的解釋，此處是針對(duì)保護(hù)他人的法律而言，即違反保護(hù)他人法律的過失，至于被告人是否預(yù)見違反保護(hù)他人法律會(huì)造成損害，則不予考慮。同時(shí)行為人對(duì)某行為的結(jié)果，是否預(yù)見或能否預(yù)見，也不影響責(zé)任成立。從此款出發(fā)，德國(guó)學(xué)者又總結(jié)出了“交通安全義務(wù)”和“制造商的侵權(quán)行為危險(xiǎn)防止義務(wù)?！边`反這些義務(wù)都視為過錯(cuò)。［10］在法國(guó)，法國(guó)法極注重運(yùn)用“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的過失，并把過失作為違反了“善良家父”應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)。以違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行為人的過失。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，過失應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定?1930年〔上字第2746號(hào)〕判例謂:“因過失不法侵害他人之權(quán)利者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，但過失之有無，應(yīng)以是否怠于善良管理人之注意為斷者，茍非怠于此種注意，即不得謂之有過失?！保?1］對(duì)于何謂過失，曾世雄則言:“未盡能注意之注意義務(wù)”或“未盡事件必要之注意義務(wù)”［12］即為過失。在大陸，雖然大多學(xué)者對(duì)過錯(cuò)或采主觀性定義或主客觀相結(jié)合的方式定義，但他們?nèi)匀悔呄蛴谶^錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取客觀性的分析方法，張新寶先生指出:“過錯(cuò)就其本質(zhì)而言應(yīng)當(dāng)是一種主觀現(xiàn)象或者說主要是一種主觀現(xiàn)象，而認(rèn)定過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)主要是客觀的，這才符合馬克思主義的認(rèn)識(shí)論?！保?3］王利明、楊立新先生也指出:“過失行為是受行為人的意志支配和控制的。然而從規(guī)則意義上講，民事過失的核心不在于行為人是出于疏忽或懈怠而使其對(duì)行為結(jié)果未能預(yù)見或未加注意，而在于行為違反了對(duì)他人的注意義務(wù)并造成對(duì)他人的損害。行為人對(duì)受害人應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反，是行為人負(fù)過失責(zé)任的根據(jù)?！保?4］

可見，在英美法系過失概念的客觀分析一直占著統(tǒng)治地位，在大陸法系過失概念也有從主觀分析向客觀分析發(fā)展之趨勢(shì)。而無論是英美法系還是大陸法系，過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)則都采取了客觀的標(biāo)準(zhǔn)。但是不管過失概念的客觀分析還是過失判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，注意義務(wù)在其中都占據(jù)著舉足輕重的地位。

二、注意義務(wù)在侵權(quán)責(zé)任法中實(shí)踐的可行性

大陸法系國(guó)家是成文法國(guó)家，因此在這些國(guó)家里注意義務(wù)首先包括制定法上所規(guī)定的民事義務(wù)。但由于在現(xiàn)實(shí)生活中侵權(quán)現(xiàn)象的多樣性、復(fù)雜性，再加上成文法固有的規(guī)定內(nèi)容的有限性、穩(wěn)定性等特點(diǎn)，制定法上所規(guī)定的民事義務(wù)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，所以大陸法系國(guó)家?guī)缀鯚o一例外地求助于司法實(shí)踐——判例的作用，出現(xiàn)了大量的有判例確認(rèn)的非制定法上的注意義務(wù)即一般安全注意義務(wù)。

一般安全注意義務(wù)始于德國(guó)法，由民庭法官通過判例而創(chuàng)設(shè)。其形成發(fā)展以來已深深地影響到了其他大陸法系國(guó)家。法國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)或地區(qū)也通過司法判例在侵權(quán)法領(lǐng)域確立了一般安全注意義務(wù)，只不過名稱略有區(qū)別。

在德國(guó)，司法實(shí)務(wù)上的一般安全注意義務(wù)始于交通安全注意義務(wù)。最初主要用于解決以供公眾往來的道路交通設(shè)備如土地上的道路等事故的責(zé)任歸屬。在1397年德國(guó)的一個(gè)案件中就出現(xiàn)了一般安全義務(wù)，其判決內(nèi)容大致為因土地所有權(quán)人未管理土地致翻車事故發(fā)生，則土地所有權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。其后為德國(guó)判例適用到侵權(quán)行為領(lǐng)域中，用以判斷加害人是否成立侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任。在德國(guó)，一般安全注意義務(wù)的形成與發(fā)展史上有三個(gè)具有代表性的判決，即從帝國(guó)法院1902年的枯樹案到1903年的撒鹽案和獸醫(yī)案。特別是在獸醫(yī)案中帝國(guó)法院的判決理由認(rèn)為:“任何從事特殊職業(yè)活動(dòng)并服務(wù)于公眾者，承擔(dān)一種責(zé)任，即當(dāng)行使職務(wù)時(shí)，應(yīng)擔(dān)保一個(gè)事物井然有序地進(jìn)行。通過這種職業(yè)活動(dòng)或營(yíng)業(yè)活動(dòng)，將促使產(chǎn)業(yè)具有特殊的一般法律上的義務(wù)，人們可以統(tǒng)一稱之為‘一般安全注意義務(wù)’”［15］。本案為帝國(guó)法院首次明文使用“一般安全注意義務(wù)”字樣而不用“交通安全注意義務(wù)”的案例。自“枯樹案”以來，一般安全注意義務(wù)已被賦予越來越多的意義，并被理解成為侵權(quán)行為法上所有類型的注意義務(wù)。

在法國(guó)，存在著違反安全義務(wù)的責(zé)任，此種責(zé)任與德國(guó)法中的一般安全注意義務(wù)相類似。安全義務(wù)理論被法國(guó)司法創(chuàng)設(shè)，最初是為了對(duì)工傷事故中的受害人提供保護(hù):一旦雇員在工傷事故中受到損害，他即可要求雇主對(duì)其承擔(dān)契約性損害賠償責(zé)任。其理由在于，雇主違反了對(duì)其承擔(dān)的安全保障義務(wù)，而雇主在承擔(dān)此種責(zé)任時(shí)，其過錯(cuò)是被推定的，無須受害人證明。“安全義務(wù)作為契約一方當(dāng)事人在履行契約所規(guī)定的主要義務(wù)時(shí)對(duì)另一方所承擔(dān)的確保其安全的附屬性義務(wù)，在各種契約關(guān)系中普遍存在。安全義務(wù)首先要保護(hù)另一契約方的生命和身體完整性，但亦要保護(hù)其財(cái)產(chǎn)的安全。”［16］

在日本，通過判例確立了安全關(guān)照義務(wù)。日本在二戰(zhàn)前后的下級(jí)審判判例中也使用過安全保護(hù)義務(wù)的概念。但最早使用安全關(guān)照義務(wù)概念的是日本最高法院1975年2月25日的一個(gè)判決。［17］之后，日本通過判例及學(xué)者解釋，使安全關(guān)照義務(wù)廣泛適用于雇傭、勞動(dòng)合同以及承攬合同中的勞動(dòng)災(zāi)害事故、學(xué)校事故、醫(yī)療事故、特別權(quán)力關(guān)系事故以及其他事故。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，基于侵權(quán)行為法旨在規(guī)范危險(xiǎn)的原則，發(fā)生所謂的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)，而有從事一定作為的義務(wù)，其主要情形有三:(1)因自己行為致發(fā)生一定結(jié)果的危險(xiǎn)，而負(fù)有防范義務(wù);(2)開啟或維持某種交通或交往;(3)因從事一定營(yíng)業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)。［18］而一般安全注意義務(wù)理論也是在德國(guó)法的影響下通過判例逐漸確立的，其形成、發(fā)展及確立的標(biāo)志性案例是1978年的瓷磚案。臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”〔78年臺(tái)上字第200號(hào)〕判決:“……上訴人制作系爭(zhēng)瓷磚時(shí)，有藥釉配方不當(dāng)、水量控制不良、溫度處理不當(dāng)?shù)然サ钢?。系?zhēng)瓷磚制作后，系由上訴人直接送往被上訴人之工地，經(jīng)上訴人之職員陳清祥證實(shí)，亦見系爭(zhēng)瓷磚自出廠至送交被上訴人，未有中途改裝之情形。按商品制作人生產(chǎn)具有瑕疵之商品，流入市場(chǎng)，成為交易之客體，顯已違背一般安全義務(wù)，因此致消費(fèi)者受有損害，自應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為之損害賠償責(zé)任。”［19］本判決也意味著一般安全注意義務(wù)在臺(tái)灣地區(qū)侵權(quán)法上的確立和應(yīng)用。

當(dāng)然，一般安全注意義務(wù)在大陸法系各國(guó)或地區(qū)無一例外地有司法判例所確立，并且在侵權(quán)法中的適用范圍愈來愈廣有其理論和現(xiàn)實(shí)根源。追根溯源是侵權(quán)法追求誠(chéng)實(shí)信用原則的必然要求，是侵權(quán)法適應(yīng)危險(xiǎn)及侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)大的需要，也是侵權(quán)法彌補(bǔ)大陸法系傳統(tǒng)侵權(quán)法的缺陷以及對(duì)英美法借鑒的結(jié)果。而我國(guó)侵權(quán)法和大陸法系各國(guó)或地區(qū)的侵權(quán)法面臨著同樣的挑戰(zhàn)。“中國(guó)民法，非中華本土所產(chǎn)，是從外國(guó)民法繼受而來?！?梁慧星語(yǔ))其中主要參考借鑒德國(guó)民法、日本民法等。侵權(quán)法也不例外。因此，借鑒和吸取大陸法系各國(guó)或地區(qū)侵權(quán)法中已被司法實(shí)踐證明科學(xué)的、有益的一般安全注意義務(wù)理論并在我國(guó)侵權(quán)法中確立實(shí)踐完全具有可行性。

三、我國(guó)侵權(quán)法責(zé)任法中注意義務(wù)的類型

在我國(guó)，學(xué)者們對(duì)侵權(quán)法所設(shè)定的義務(wù)類型主要有以下觀點(diǎn):張新寶先生認(rèn)為加害行為的違法性表現(xiàn)在:一是違反了最廣義的法律對(duì)加害人所設(shè)定的義務(wù);二是違反了判例和司法解釋等有約束力的規(guī)范性文件對(duì)加害人所設(shè)定的義務(wù);三是違反了公序良俗對(duì)加害人所要求的義務(wù);四是違反了在特定環(huán)境下加害人依常識(shí)或者誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。［20］王利明先生則認(rèn)為侵權(quán)行為所違反的法定義務(wù)主要可以分為以下幾類:一是侵權(quán)法所設(shè)定的任何人不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的普遍性的義務(wù);二是侵權(quán)法所設(shè)定的具體的作為或不作為的強(qiáng)行性義務(wù);三是侵權(quán)法之外的其他法律、法規(guī)所設(shè)定的作為或不作為的強(qiáng)行性義務(wù);四是行為人應(yīng)當(dāng)盡到的對(duì)特定受害人的安全保護(hù)義務(wù)。［21］作者認(rèn)為，我國(guó)侵權(quán)法上的注意義務(wù)應(yīng)包括以下三種:一是不得侵害他人合法權(quán)益義務(wù);二是以保護(hù)他人為目的的法律所設(shè)定義務(wù);三是安全保障義務(wù)。

(一)不得侵害他人合法權(quán)益義務(wù)

我國(guó)《民法通則》第五條規(guī)定:“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯?！边@是不得侵害他人合法權(quán)益義務(wù)的法律依據(jù)。所以，所謂不得侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)就是指任何人不得侵害他人依法所享有的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的義務(wù)。這種義務(wù)是法律針對(duì)所有人設(shè)定的普遍性的義務(wù)，其無時(shí)不在、無處不在。任何人如果沒有合法的依據(jù)或法律上的權(quán)利而侵害了他人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，都違反了侵權(quán)法所設(shè)定的這種義務(wù)。

(二)以保護(hù)他人為目的的法律所設(shè)定義務(wù)

在一些大陸法系國(guó)家(地區(qū))的侵權(quán)法中就為行為人明文設(shè)定了這種義務(wù)。比如《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)規(guī)定:“違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)(指賠償義務(wù)—作者)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第184條第2項(xiàng)規(guī)定:“違反保護(hù)他人之法律，致使損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！边@種義務(wù)的設(shè)定既具有擴(kuò)大侵權(quán)法的保護(hù)范圍，彌補(bǔ)權(quán)利保護(hù)不足的功能，又具有使侵權(quán)法與其他領(lǐng)域的法律規(guī)范相銜接，從而簡(jiǎn)化立法，完善理論的功能。因此，我國(guó)侵權(quán)法理應(yīng)包括這種義務(wù)。

所謂保護(hù)他人的法律，指一般防止危害他人權(quán)益或禁止侵害他人權(quán)益的法律。一般而言，保護(hù)他人的法律除包括狹義的法律外，還包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及司法解釋等。具體而言，除包括為保護(hù)特定領(lǐng)域的弱勢(shì)群體而專門制定的法律如未成年人保護(hù)法、婦女權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、勞動(dòng)法、道路交通安全法等，還包括其它法律中以保護(hù)他人為目的的那部分法律條款。總之，以這些法律或條款是否保護(hù)個(gè)人的權(quán)益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但如果專以維護(hù)社會(huì)公共秩序?yàn)槟康牡姆苫驐l款則不屬于保護(hù)他人的法律。“所謂保護(hù)他人的法律，系指保護(hù)他人為目的的法律，即指任何以保護(hù)個(gè)人或特定范圍之人為目的的法律而言，如專以保護(hù)公益或社會(huì)秩序?yàn)槟康闹蓜t不包括在內(nèi)。”［22］如刑法中關(guān)于危害公共安全犯罪的規(guī)定，雖能間接保護(hù)社會(huì)之所有人，但法律本身的目的是維護(hù)社會(huì)公共秩序，而不是保護(hù)他人。又如保護(hù)環(huán)境的法律，若是調(diào)整“純環(huán)境損害的，則不是保護(hù)他人的法律?！保?3］

(三)安全保障義務(wù)

所謂安全保障義務(wù)是指行為人在從事社會(huì)活動(dòng)時(shí)應(yīng)采取合理的注意而避免給他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的義務(wù)。由于這些義務(wù)涉及到社會(huì)生活的方方面面，所以采取這種義務(wù)有助于維護(hù)社會(huì)生活秩序，同時(shí)也體現(xiàn)了侵權(quán)法的人文關(guān)懷精神。

2003年12月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定了此類義務(wù):“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法第三十七條對(duì)此類義務(wù)也作出了規(guī)定:“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！睆倪@些規(guī)定可以看出安全保障義務(wù)的義務(wù)來源有二:一是公共場(chǎng)所(既包括經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所也包括非經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所)的管理人所承擔(dān)的安全保障義務(wù);二是群眾性活動(dòng)的組織者對(duì)特定他人所承擔(dān)的安全保障義務(wù)。筆者認(rèn)為，它既應(yīng)包括社會(huì)活動(dòng)的組織者對(duì)特定他人所承擔(dān)的安全保障義務(wù)，也包括在一般的社會(huì)活動(dòng)中，行為人由于實(shí)施了某種在先危險(xiǎn)行為而對(duì)特定他人所承擔(dān)的安全保障義務(wù)。當(dāng)然從根本上說，安全保障義務(wù)的終極來源是因?yàn)樾袨槿说男袨榛蛏鐣?huì)活動(dòng)給他人的人身或財(cái)產(chǎn)帶來了損害的危險(xiǎn)，根據(jù)自己責(zé)任原則其理應(yīng)在行為時(shí)負(fù)擔(dān)合理的注意義務(wù)以避免危險(xiǎn)從而保障他人的安全。

在這三種義務(wù)類型中，前兩種義務(wù)類型是法定的。但是不得侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)這一義務(wù)類型是抽象的、一般的，也可以說是一種“宣言性”的“兜底”義務(wù)。以保護(hù)他人為目的的法律所設(shè)定的義務(wù)則是這三種義務(wù)類型中最具體、最具操作性的，也是侵權(quán)法保護(hù)他人人身和財(cái)產(chǎn)合法權(quán)益最鮮活的體現(xiàn)。而安全保障義務(wù)則是這三種義務(wù)類型中最具生命力和活力的，也是適用范圍最廣泛的，它適用于社會(huì)生活的方方面面。因此，它必將會(huì)在彌補(bǔ)侵權(quán)法的立法不足，最大程度地實(shí)現(xiàn)被侵害的合法權(quán)益得到救濟(jì)這一法律理念起到至關(guān)重要的作用。

［注 釋］

①有關(guān)注意義務(wù)理論的內(nèi)容可詳見本文作者論文《注意義務(wù)概念與淵源探析》(《泰山學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期)，《違反注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的類型化分析》(《泰山學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期)。

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