文｜北京仲裁委員會 張皓亮

1 案情介紹

2000年10月6日，申請人與被申請人簽訂一份建設(shè)工程分包合同，被申請人作為總承包方，委托申請人承擔某段高速公路路基土方工程分包施工。工程采用單價承包的分包方式，即按照合同約定的單價乘以工程量作為合同價款，暫估為250萬元（指人民幣，下同）。合同約定：工程款的5%為質(zhì)量保修金，作為缺陷責任期內(nèi)的保修費用，保修期（24個月）滿60日內(nèi)將剩余質(zhì)量保修金返還申請人。該工程按照結(jié)算金額5%的比例由被申請人暫時保留的質(zhì)量保證金為22.6027萬元。

后申請人向北京仲裁委員會提出仲裁申請，請求被申請人支付質(zhì)量保修金22.6027萬元。被申請人則辯稱，在本案合同項工程質(zhì)量保修期內(nèi)，應(yīng)業(yè)主方和監(jiān)理方的要求，需要對存在的質(zhì)量缺陷進行維修，而申請人沒有按照要求進行維修，未履行質(zhì)量保修責任，而是由被申請人自行組織維修，發(fā)生維修費用23.3162萬元，按照本案合同的約定，應(yīng)從申請人的質(zhì)保金中扣除。因此，申請人無權(quán)要求被申請人支付工程保留金22.6027萬元，申請人尚應(yīng)支付超出剩余工程保留金的維修費用7135元。

2 審理結(jié)果

仲裁庭經(jīng)審理認為，被申請人提出的質(zhì)量問題，屬于質(zhì)量保修的范圍，被申請人要求申請人在工程質(zhì)量保證期內(nèi)承擔保修責任既有法律依據(jù)也有合同依據(jù)。按照合同的約定，在工程質(zhì)量保修期內(nèi)，若發(fā)生需要維修的情況，被申請人作為工程的發(fā)包方具有告知的義務(wù)，而被申請人沒有證據(jù)證明其曾就工程維修有效告知了申請人，被申請人在合同履行上是有瑕疵的。但是，作為總包方的被申請人沒有有效告知申請人進行工程維修，不能就此免除申請人應(yīng)該承擔的保修責任。被申請人自行維修花費23.3162萬元，但根據(jù)證據(jù)材料難以認定這些維修費用完全由申請人承擔。因此，按照證據(jù)材料能證明的合理費用，申請人應(yīng)承擔維修費用4萬元，從申請人的質(zhì)量保修金中扣除。被申請人應(yīng)當返還申請人質(zhì)量保修金18.6027萬元。

3 點評意見

本案的爭議焦點在于發(fā)生質(zhì)量問題時，被申請人是否應(yīng)通知申請人進行質(zhì)量保修？若未進行前述通知時，能否免除申請人的質(zhì)量保修責任？在未通知申請人進行維修的前提情況下，被申請人自行組織維修，是否可以請求申請人承擔所花費的維修費用？被申請人是否可以直接從質(zhì)量保修金中扣除維修費用？

（1）對發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的保修通知

在建設(shè)工程進入質(zhì)量保修期之后，發(fā)包人如果發(fā)現(xiàn)了質(zhì)量問題，按慣例，應(yīng)通知承包人，要求承包人前往查看或者維修。該通知也是發(fā)包人日后按照合同規(guī)定的或者法定的程序要求承包人履行質(zhì)量保修義務(wù)的起點。雖然，我國的建筑法以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》并沒有關(guān)于此的具體規(guī)定，但是在部分部門規(guī)章中，有此類要求或者指示。例如：《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第9條規(guī)定：“房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當向施工單位發(fā)出保修通知。施工單位接到保修通知后，應(yīng)當?shù)浆F(xiàn)場核查情況，在保修書約定的時間內(nèi)予以保修。”

發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的維修通知至少有三項作用，第一能夠證明質(zhì)量問題發(fā)現(xiàn)的日期是否落入質(zhì)量保修期限內(nèi)；第二能夠證明發(fā)包人已將質(zhì)量問題告知承包人，承包人應(yīng)當依照約定或者相應(yīng)的規(guī)定采取必要的行動；第三能夠判斷發(fā)包人是否是放棄行使要求承包人維修發(fā)現(xiàn)問題的權(quán)利。但發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，通知維修并非發(fā)包人的義務(wù)，也即通知維修最多可以視為發(fā)包人要求承包人承擔進行維修的前提或者條件，但是若發(fā)包人不予以通知，并不承擔任何民事上的責任。

（2）未進行前述通知時，承包人的質(zhì)量保修責任如何負責

在沒有進行通知的情況下，承包人的質(zhì)量保修責任是否可以免責？向來有不同的觀點。有的觀點認為，將質(zhì)量問題通知承包人是必要的條件，如未進行通知時，則不能要求承包人承擔質(zhì)量保修的責任；有的觀點認為，無論如何，按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，如在質(zhì)量保修期內(nèi)，確實發(fā)生了質(zhì)量缺陷，承包人就應(yīng)當承擔保修的責任，該責任的發(fā)生并不以發(fā)包人是否通知為前提。

就上述爭議，應(yīng)從分析質(zhì)量保修責任內(nèi)容來進行考慮。筆者認為質(zhì)量保修責任包括了行為責任和結(jié)果責任。行為責任，即承包人在所承包的工程保修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，依照約定進行維修的責任。就行為責任而言，是無過失責任。例如依照《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第9條的規(guī)定，施工單位接到保修通知后，應(yīng)當?shù)浆F(xiàn)場核查情況，在保修書約定的時間內(nèi)予以保修；發(fā)生涉及結(jié)構(gòu)安全或者嚴重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位接到保修通知后，應(yīng)當立即到達現(xiàn)場搶修。此規(guī)定，要求施工單位及時予以保修，并不以施工單位的過失造成質(zhì)量缺陷為要件。之所以有如此之規(guī)定即由承包人承擔無過失責任，在于建設(shè)工程由承包人具體負責興建，其對工程修建情況有著全面的把握，由其先對工程進行維修比其他單位更具有專業(yè)優(yōu)勢。設(shè)計單位、勘察單位及材料供應(yīng)商顯然不具備此能力與優(yōu)勢。行為責任則應(yīng)當以發(fā)包人通知為前提，否則承包人無法知曉何處以及何時需要進行維修，發(fā)包人不為通知時，則不能向承包人主張行為責任。

結(jié)果責任指的是承包人對工程保修期內(nèi)的質(zhì)量問題最終承擔相應(yīng)后果，但不限于損害賠償、采取補救措施、繼續(xù)修復(fù)的責任?；诮ㄔO(shè)工程的特點，因其通常有大量隱蔽工程且在過程驗收和最終驗收時事實上不可能做到全面的細節(jié)驗收，檢驗方法也不可能做到完美無缺，建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷不能在驗收就可能全面得到反映，故在建設(shè)工程驗收交付后，對于具有缺陷的質(zhì)量問題，承包人仍然要對此負責。因此，結(jié)果責任事實上就是承包人對建設(shè)工程因自身的原因造成的質(zhì)量問題的責任。例如《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》就明確保修費用由質(zhì)量缺陷的責任方承擔。這種責任不以發(fā)包人通知為前提，它是質(zhì)量問題所轉(zhuǎn)化成的承包人最終應(yīng)當承擔的責任。依照合同法第281條的規(guī)定：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建?！睂Τ邪藢|(zhì)量問題承擔相應(yīng)責任無提前通知要求，就此點而言，其與合同法中買賣合同一節(jié)中第158條規(guī)定，即要求買賣合同中的買受人主張質(zhì)量瑕疵擔保時，以通知為前提有所不同。故，承包人對發(fā)生在保修期內(nèi)的質(zhì)量缺陷，即使無發(fā)包人的通知，其仍然應(yīng)當承擔最終的結(jié)果責任。

經(jīng)過上述分析，筆者認為雖然未通知承包人，不影響承包人對質(zhì)量缺陷的最終保修責任，但是發(fā)包人在未及時通知承包人質(zhì)量問題的情況下，仍然會產(chǎn)生不利的法律效果：

第一，因該質(zhì)量問題所產(chǎn)生的請求權(quán)開始計算時效，時效期間為2年。發(fā)包人發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題后，未及時通知承包人要求修復(fù)質(zhì)量問題，即有怠于行使權(quán)利之表現(xiàn)，其發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的同時處于知道及應(yīng)當知道權(quán)利受到侵害的時間。如果發(fā)包人在2年后，再通知修復(fù)或者主張質(zhì)量責任，時效因此而經(jīng)過，而處于權(quán)利無法被支持的狀態(tài)。

第二，對法官或者仲裁員的心證造成不利的影響。通常，按照慣例，如果出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人首先應(yīng)當通知承包人進行查看并予以修復(fù)，這也是相對其他的處理質(zhì)量問題成本最為低廉的手段。因此，如果發(fā)包人未及時通知，甚至未通知承包人相應(yīng)的質(zhì)量問題，足以使人對是否有質(zhì)量問題，或者是否屬于保修范圍內(nèi)的質(zhì)量問題產(chǎn)生合理懷疑。

第三，對因發(fā)包人未及時通知或者未通知而造成承包人未及時維修或者未維修所造成的擴大損失，承包人不承擔相應(yīng)的責任。既然進行維修應(yīng)以發(fā)包人通知為前提，故發(fā)包人未進行通知或者未及時通知的情況下，承包人無法完成前去維修之義務(wù)，發(fā)包人自應(yīng)當為此而承擔相應(yīng)責任。因此依照合同法第119條的規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”，發(fā)包人對擴大的損失，無要求承包人承擔責任的權(quán)利。

（3）未通知申請人進行維修的前提情況下，被申請人自行組織維修，是否可以請求申請人承擔所花費的維修費用

正如前述分析，發(fā)包人未通知承包人進行維修，并不能免除承包人最終的質(zhì)量保修責任，因此承包人仍然可以就其工程產(chǎn)生的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人進行賠償。但如果在未通知承包人的情況下，發(fā)包人自行組織維修，其花費的維修費用即由承包人承擔顯然有所不妥，其不妥之處在于：第一，承包人喪失了核實質(zhì)量缺陷是否屬于其自身原因造成的機會；第二，承包人無法控制發(fā)包人自行維修質(zhì)量缺陷所花費的費用，無法在維修過程中檢驗費用的合理性；第三，承包人比發(fā)包人組織維修或者第三人維修更具有熟悉工程優(yōu)勢，更能以低成本的價格維修相應(yīng)的質(zhì)量問題。

為了避免上述不妥之處，發(fā)包人在要求承包人進行賠償時，相比其通知承包人而承包人拒絕維修的情況，其應(yīng)當負有更多的證明義務(wù)。首先，因發(fā)包人已經(jīng)自行維修，發(fā)生質(zhì)量的現(xiàn)場可能已被破壞，故發(fā)包人必須證明原來發(fā)生的質(zhì)量缺陷，屬于承包人保修的質(zhì)量范圍。如果不能證明或者因為已經(jīng)維修而造成不能確定屬于承包人的保修范圍即應(yīng)由發(fā)包人承擔不利的后果；其次，發(fā)包人必須證明其所花費費用的合理性和必要性。再者，如果發(fā)包人不能證明所花費費用的合理性和必要性，其還應(yīng)承擔就修復(fù)該質(zhì)量問題進行鑒定的責任。在發(fā)包人能夠滿足上述證明義務(wù)的情況下，法院和仲裁庭可以在可確定的合理、必要的費用的限度內(nèi)支持發(fā)包人要求承包人承擔質(zhì)量缺陷修復(fù)費用的請求，而不應(yīng)當僅因為發(fā)包人未通知承包人進行維修，即認定承包人不能因此而承擔最終的質(zhì)量責任。因此，上述案例的仲裁庭認為，作為總包方的被申請人沒有有效告知申請人進行工程維修，不能就此免除申請人應(yīng)該承擔的保修責任是完全正確的。

（4）是否可以從質(zhì)量保修金中扣除維修費用

質(zhì)量保修金，究其性質(zhì)是承包人對工程質(zhì)量問題進行維修的擔保。例如，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。我國法律法規(guī)雖對此種擔保形式并沒有明文規(guī)定實現(xiàn)和處置的方式，但可以依照合同及慣例進行直接扣除。例如《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第8條即規(guī)定“缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定扣除保證金，并由承包人承擔違約責任。承包人維修并承擔相應(yīng)費用后，不免除對工程的一般損失賠償責任?！苯Y(jié)合上述案例合同的約定：“工程款的5%為質(zhì)量保修金，作為缺陷責任期內(nèi)的保修費用，保修期（24個月）滿60日內(nèi)將剩余質(zhì)量保修金返還申請人”，仲裁庭可以按照合同的約定，直接把缺陷責任期內(nèi)的保修費用從質(zhì)量保修金中扣除。如果合同中并無直接扣除質(zhì)量保修金的約定，筆者認為依照質(zhì)保金的性質(zhì)和作用，并參考建筑行業(yè)通行的做法，發(fā)包人仍可以從質(zhì)保金中扣除維修費用，扣除后的質(zhì)量保修金應(yīng)當按照約定的時間返還承包人。

但是，值得注意的是，如果發(fā)包人主張直接扣除維修費用，應(yīng)當以維修費用具體明確為前提，在案件審理過程中，發(fā)包人不能單純以存在質(zhì)量問題抗辯，而必須負有證明扣除維修費用數(shù)額的舉證責任。如果因質(zhì)量問題發(fā)現(xiàn)較晚，尚沒有完全維修完畢，發(fā)包人應(yīng)當提出鑒定申請或采取其他取證方式，固定維修費用，而予以扣除。