金姬

從加多寶和廣藥集團爭奪“王老吉”，到蘋果和深圳唯冠的iPad之爭，2012年注定是中國商標界糾紛最熱鬧的一年。這可能和中國商標法最后一次修訂過于倉促有關?！?001年的那次修訂是為了中國加入世貿(mào)組織（WTO）做準備的，實施11年以來社會各界希望再次修訂的呼聲很高。”上海市商標協(xié)會商標代理專業(yè)委員會副主任柯曉軍告訴《新民周刊》，中國商標法的“申請在先”原則難免讓搶注者有法律空子可鉆，而國家工商總局只有幾百人的隊伍卻要審核全國每年幾十萬的商標申請，實在有些力不從心。

申請在先還是惡意搶注？

美國人本·沃特斯（Ben Walters）最近很煩，因為他感到自己一手創(chuàng)立的OSPOP解放鞋品牌很有可能要拱手讓人了。

2003年，這位新澤西小伙來上海定居，為的是給家族企業(yè)和中國供應商之間牽線搭橋。他很快就注意到，在上海，每個建筑工人的腳上都穿著一雙解放鞋——最早是上世紀50年代中國解放軍常穿的一種布面膠鞋?！拔易≡谛旒覅R附近，周圍到處都是工地?！蔽痔厮拐f，“有一次我注意到擁擠的人群中，幾十個人都穿著這種解放鞋?！睗M大街的解放鞋引起了他的強烈興趣。 沃特斯決定發(fā)揚Levi's和Dickies等美國品牌的優(yōu)良傳統(tǒng)，讓工裝成為時尚。

2005年10月，他在香港成立了OSPOP有限公司（“One Small Point of Pride”的縮寫，意為“一丁點兒驕傲”），2007年1月又在美國成立了同名公司。他請上海的Thread Design設計了OSPOP商標，又花了十幾元買了雙解放鞋，找到包裝紙袋上的河南焦作天狼鞋業(yè)有限公司（2008年更名為闖狼實業(yè)有限公司），開始委托天狼鞋業(yè)大批量生產(chǎn)解放鞋。由于當時的OSPOP解放鞋主要銷往歐美市場，美國法律又是“使用在先”的商標原則，沃特斯并沒有在第一時間考慮在中國內(nèi)地注冊OSPOP這一鞋類商標，這一疏忽如今讓他后悔不已。

2008年9月8日，廣州天新副食行的老總曾宇航向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱“商標局”）提交OSPOP商標申請，一年半后初步審定結(jié)束，商標局把OSPOP這一商標進行公告。按照2001年12月1日實行的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱“中國商標法”），如果公告3個月內(nèi)無人提出異議，那么OSPOP這一商標就歸曾宇航所有。天狼鞋業(yè)看到了公告，發(fā)現(xiàn)曾宇航申請的商標名字和縮寫與沃特斯的品牌一模一樣，而且都是鞋類?！拔业钠放圃诒本W運會之前受到國內(nèi)外各大媒體的報道，可能那個時候曾宇航知道了OSPOP?！蔽痔厮垢嬖V《新民周刊》。

沃特斯的公司在中國內(nèi)地沒有注冊，所以2010年9月由天狼鞋業(yè)向商標局提出對OSPOP商標的異議。今年6月，國家工商總局商標局駁回了天狼鞋業(yè)的異議，天狼鞋業(yè)在今年8月向商標評審委員會申請復審，估計要等一兩年才會得到答復。但沃特斯等不了那么久。他的OSPOP已經(jīng)成為知名的解放鞋品牌，而產(chǎn)品如果需要在中國內(nèi)地銷售，就必須解決商標問題。

沃特斯曾經(jīng)派律師和曾宇航談判，對方根本沒有讓出商標的意思。沃特斯認為曾宇航屬于“惡意搶注”，在他看來，曾宇航在等OSPOP做大做強，一旦正式注冊商標成功，他就可以直接反訴沃特斯“商標侵權(quán)”而坐享其成了。

對此，曾宇航給《新民周刊》的解釋是，他在2008年申請OSPOP鞋子商標時根本不知道沃特斯的品牌存在，雖然自己的主業(yè)是食品業(yè)，但家族企業(yè)也包括服裝業(yè)，申請OSPOP做鞋子也不足為奇……曾宇航的解釋無論是否令人信服，至少中國商標法是站在他這邊的。

因為沒有合法商標，沃特斯的OSPOP甚至都不能在淘寶商城開店銷售。很多潛在的投資方因為商標紛爭而暫時不敢給OSPOP注資。律師覺得沃特斯的勝算非常低。如果他現(xiàn)在繼續(xù)OSPOP這一品牌，很有可能是為人作嫁；而如果另起爐灶從頭再來，此前5年的心血就白費了。

不熟悉中國法律的沃特斯“交了學費”。據(jù)他所知，像曾宇航這樣搶注多個國外知名商標的例子在中國內(nèi)地并不鮮見，而一些外企在剛剛進入這個市場的時候也非常困擾，例如吉利早在1999年就申請注冊“陸虎”商標，讓2004年才進入中國內(nèi)地市場的英國陸華公司（Land Rover）非常不爽，只能改叫“路虎”。

沃特斯感嘆，完全以“申請在先”的中國商標法為何不能與國際接軌、多考慮一下“使用原則”呢？

馳名商標，誰說了算？

沃特斯可能誤解了中國商標法，因為“使用原則”也在考慮范圍之內(nèi)，例如第三十一條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，只不過不同的人對“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”會有不同的理解。

例如今年9月14日，備受關注的英國蘇富比（SOTHEBYS）訴國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）一案在北京市一中院開庭。原來，國家工商總局商標局經(jīng)過多次審議復議終審裁決以后，在今年正式向四川蘇富比拍賣行有限公司簽發(fā)第3887284號核定服務項目第35類“蘇富比”商標權(quán)證，有效期為：自2006年06月28日起至2016年06月27日止。事實上，四川蘇富比和英國蘇富比毫無關系，而早在2010年，最高法院的民申字第1182號裁定書早已終審判定四川蘇富比侵犯英國蘇富比商標權(quán)。這一次，行政部門和司法部門對于同一件商標權(quán)糾紛給出了截然不同的答復，讓英國蘇富比不得不拿起法律武器，要求商評委撤銷四川蘇富比的商標。

作為全球知名拍賣行之一的英國蘇富比于1744年在英國倫敦成立，是唯一一家于紐約證券交易所上市的國際拍賣公司。1974年，英國蘇富比拍賣行在香港設立辦事處，用于推廣在亞洲地區(qū)的拍賣業(yè)務。英國蘇富比拍賣行授權(quán)蘇富比香港有限公司在中國內(nèi)地和香港使用商標和字號“蘇富比”和“SOTHEBYS”。1994年及2007年，英國蘇富比分別在上海和北京設立代表處。根據(jù)中國拍賣法及文物保護法的規(guī)定，文物藝術(shù)品拍賣只能由國內(nèi)依法設立的拍賣企業(yè)進行，外國企業(yè)禁止涉足該領域，所以英國蘇富比從來沒有在內(nèi)地舉行過商業(yè)拍賣活動，只是從1994年起舉行拍賣預展和慈善拍賣活動。英國蘇富比也因此沒有在內(nèi)地申請商標注冊。

2003年，四川蘇富比拍賣有限公司在四川成都成立。從2004年開始，四川蘇富比從事了石榴獨家經(jīng)銷權(quán)、手機號碼、神五搭載郵票冠名權(quán)、神六搭載品《長城萬里圖》以及普通書畫作品、房地產(chǎn)等拍賣活動，尤其是巨型畫作《神州頌》的全球巡展在國內(nèi)外產(chǎn)生了巨大影響。2004年1月14日，四川蘇富比向商標局申請注冊“蘇富比”商標，指定使用在拍賣、廣告代理等服務上。在2006年初審公告期間，英國蘇富比就提出了異議，商標局2010年駁回了異議，蘇富比又向商評委申請復審，直到如今商評委也站在了四川蘇富比一邊。

在英國蘇富比看來，根據(jù)中國商標法第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！鄙虡司植粦摻o四川蘇富比注冊商標。而商評委給出的解釋是，現(xiàn)有證據(jù)不能證實英國蘇富比在拍賣服務上具有較高的知名度，而且其和四川蘇富比在商標外觀上有很大差異。

代理四川蘇富比的北京市海拓律師事務所趙健萍律師向《新民周刊》透露，此案將會擇日宣判，具體時間還不清楚。而代理英國蘇富比的北京安倫律師事務所的田曉東律師對此感到有些疲憊，他從2006年就一直在和四川蘇富比打官司，“我們對于商評委的做法有些難以理解。”他無奈地對《新民周刊》表示，四川蘇富比的創(chuàng)始人李紹寧和周雅玲還注冊了佳士得、索斯比等名字的公司。

商標審核為何曠日持久

針對馳名商標的不同理解，在柯曉軍看來也屬正常。“商標涉及范圍太多了，審核人員如果對于這一領域不太熟悉，就有犯錯的可能?！?/p>

柯曉軍說，以前商標代理機構(gòu)人員需要資格認證后才能上崗工作，而2001年商標法修訂后，對于商標代理從業(yè)人員的準入門檻大大降低，不僅讓這支隊伍魚龍混雜，也沒有與時俱進地提高商標申請費用，導致的一大后果就是越來越多的人搶注商標，反正也不用花很多錢，何樂而不為？據(jù)悉，每一個商標申請商標局收取1000元的費用，而代理中介從幾百元到數(shù)千元不等。

與此同時，由于評審案件申請量與審查員人數(shù)間嚴重不匹配，出現(xiàn)有些商標經(jīng)過若干年審核終于批下來了，原先申請的企業(yè)卻已經(jīng)倒閉或轉(zhuǎn)行了。其中，商評委的壓力最大。由于商標申請量的急劇增加和全社會商標保護意識的不斷加強，商標確權(quán)爭議案件也急速增加。據(jù)統(tǒng)計，2001年商評委受理案件6214件，2007年受理案件則增長至1.7萬件。到了2008年初，商評委面臨著案件審理周期長達13年、待審案件達5.8萬件的艱巨任務。

經(jīng)國家工商行政管理總局批準，為解決商標審查積壓問題，商標局通過通達商標服務中心于2008年6月招聘了300名商標審查輔助人員，從事商標審查和審理的輔助工作，由商標局相關處對口領導、管理，同時選派干部對輔助人員的商標審查工作予以指導，進行審核及審簽。

如今的商評委有70名正式人員和100名輔助人員，碩士研究生以上學歷占到50%以上。2011年受理案件7.5萬件，相當于每人每年要處理440件案件，卻依舊力不從心。

商標局的審核必須慎重，所以商標申請人等個一年半載也很正常。只不過，現(xiàn)在的商標爭議越來越多，從申請到異議再到復審，全部走完流程就要好幾年，如果不服商評委的決定，再走司法程序又是好幾年，這對于爭議雙方來說都是費時費力費錢的事。但現(xiàn)階段也沒有特別可行的替代方案。

對于之前頗具爭議的OSPOP和蘇富比商標案，柯曉軍都認為外方的勝算不大。因為OSPOP此前并沒有在中國內(nèi)地銷售，而英國蘇富比也因為中國法律限制而無法進入內(nèi)地商拍市場。這就意味著兩者都很難被定義為“馳名商標”而免遭他人搶注。因為根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，馳名商標是指在中國境內(nèi)為相關公眾廣為知曉的商標。

按照中國商標法，商標注冊之后連續(xù)三年內(nèi)沒有使用注冊商標的，別人才可以申請撤銷該注冊商標。這對于OSPOP或蘇富比都不太可行，因為惡意搶注一方只要在商標注冊之后三年內(nèi)使用一次商標即可過關。

也許，中國商標法在下次修訂時，可以考慮借鑒英美法系的“使用在先”原則。例如，美國法律規(guī)定必須先在商業(yè)貿(mào)易中實際使用商標，才能獲得商標的法律保護。因為立法者把商標看作一種有限的資源，如果不使用就沒有存在的價值，也就不需要保護了。在美國，即便已經(jīng)通過注冊的商標，也要定期向商 標局提交使用聲明和使用證據(jù)，如果不按期提交，注冊商標就會被視為放棄，隨時可能被撤銷。在判斷是否準予注冊一個“近似”商標時，大陸法系的中國主要考慮商標本身和申請商品是否近似這兩個因素，而美國更看重該商標是否會給消費者造成實際的混淆。