文 / 劉銀良 / 北京大學(xué)法學(xué)院

大學(xué)創(chuàng)新成果專利化的困境與選擇

文 / 劉銀良 / 北京大學(xué)法學(xué)院

大學(xué)為人類智慧與良知堡壘，肩負(fù)知識創(chuàng)新和高等人才培養(yǎng)重任，能夠保證人類社會長期受益。大學(xué)專利保護(hù)主要是為產(chǎn)業(yè)化的經(jīng)濟(jì)利益，它不能影響大學(xué)的基本宗旨，如何協(xié)調(diào)兩者是立法者與大學(xué)管理者需認(rèn)真考慮的問題。自20世紀(jì)80年代以來，在《拜杜法》影響下，美國大學(xué)積極追求創(chuàng)新成果專利化，使大學(xué)衍變?yōu)榫哂猩虡I(yè)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，陷入專利化與商業(yè)經(jīng)營困境。我國大學(xué)當(dāng)前所處情形基本與80年代初美國大學(xué)類似，可借鑒、吸收其經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，理性對待大學(xué)專利保護(hù)，重視創(chuàng)新與專利質(zhì)量，注重成本與收益分析，避免陷入專利化的兩難困境。

大學(xué)；知識產(chǎn)權(quán)；專利；拜杜法

一、大學(xué)與知識創(chuàng)新

在現(xiàn)代語境中，“大學(xué)”（university）是指從事高等教育和科學(xué)研究的學(xué)校，其源自拉丁文“universitas”（共同體），意指“教師和學(xué)者共同體”。現(xiàn)代大學(xué)的傳統(tǒng)始于歐洲。1088年波倫亞大學(xué)成立，遂啟大學(xué)篳路藍(lán)縷之程，多所歐洲大學(xué)相繼建立，包括巴黎大學(xué)（1150）、牛津大學(xué)（1167）、劍橋大學(xué)（1209）和圖盧茲大學(xué)（1229）等。大學(xué)至19世紀(jì)發(fā)展到現(xiàn)代大學(xué)階段，以德國洪堡大學(xué)最具代表意義——它所崇尚的學(xué)術(shù)自由以及教學(xué)與研究并重模式成為現(xiàn)代大學(xué)的基本特征，影響先后延及歐美與世界。可以說，大學(xué)的興起與繁盛是人類文明長河中極為重要的事件。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)作為人類智慧與良知堡壘，其基本意義在于通過培養(yǎng)人才和創(chuàng)新知識（包括傳承、創(chuàng)造與傳播）成為社會發(fā)展的促進(jìn)力量?，F(xiàn)代科學(xué)、技術(shù)和人文學(xué)科的創(chuàng)立與發(fā)展，都與大學(xué)作為教育與研究基地的價(jià)值不可分割，如牛頓、愛因斯坦之于物理學(xué)，達(dá)爾文之于生命科學(xué)，亞當(dāng)·斯密之于經(jīng)濟(jì)學(xué)。近、現(xiàn)代以降，大學(xué)還在推動社會變革、反對侵略、維護(hù)和平等公共利益方面發(fā)揮重要作用【1】。

波倫亞大學(xué)900年校慶期間討論通過的《大學(xué)憲章》（The Magna Charta of University），重申大學(xué)的基本原則：作為社會自治機(jī)構(gòu)，大學(xué)通過研究和教學(xué)，生產(chǎn)、檢驗(yàn)、評價(jià)和傳遞文化，其研究和教學(xué)在精神與智力上都應(yīng)獨(dú)立于所有政治權(quán)威和經(jīng)濟(jì)力量；為避免落后于社會和科學(xué)知識進(jìn)步，大學(xué)的教學(xué)和研究不可分割；研究與訓(xùn)練自由是大學(xué)生活的基本原則，應(yīng)受到尊重，大學(xué)應(yīng)容納不同觀點(diǎn)，保持開放的對話，成為教師與學(xué)生的理想交流場所，使教師能夠傳授知識并通過研究和創(chuàng)新發(fā)展知識，學(xué)生能夠利用新知識充實(shí)自我；作為人文主義傳統(tǒng)的繼承者，大學(xué)應(yīng)持續(xù)關(guān)注如何獲取真正的知識，認(rèn)清不同文化之間互相了解和影響的重要性【2】。 迄今已有遍布世界的750多所大學(xué)簽署該憲章（包括中國的北京大學(xué)與武漢大學(xué)），顯示它所反映的基本價(jià)值被世界高校廣為認(rèn)可【3】。概言之，大學(xué)的宗旨是知識創(chuàng)新和培養(yǎng)人才，使人類文明得以傳承和發(fā)揚(yáng)光大。知識創(chuàng)新是人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)，不斷創(chuàng)新的科學(xué)及人文知識通過人才培養(yǎng)或其它方式傳播至社會，才有希望推動社會發(fā)展與文明進(jìn)步，基于錯(cuò)誤或陳舊的知識將不可能達(dá)到這點(diǎn)，而對人才的培養(yǎng)又可進(jìn)一步促進(jìn)知識創(chuàng)新。這兩點(diǎn)是大學(xué)能夠贏得人們普遍尊重的重要理由，也是其存在的根本意義。大學(xué)曾遠(yuǎn)離世俗與商業(yè)社會，以傳承人類文明和培養(yǎng)高等社會人才使命自許，無形中被賦予“象牙塔”地位。20世紀(jì)80年代以降，伴隨世界商業(yè)化潮流沖擊，各國大學(xué)都不可避免地受到影響，尤其自90年代貿(mào)易及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)全球化以來，大學(xué)更是呈快速商業(yè)化趨勢，表現(xiàn)之一就是積極為其創(chuàng)新成果尋求專利等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)【1】ix-xii那么，大學(xué)成果專利化是否會與大學(xué)的基本目標(biāo)相沖突，從而使大學(xué)陷入困境？如果是的話，如何應(yīng)對？20世紀(jì)中葉以來，美國大學(xué)已在知識創(chuàng)新和人才培養(yǎng)方面全面超越歐洲，成為引領(lǐng)世界大學(xué)潮流的角色，并且它們也是大學(xué)專利保護(hù)的興起地，面臨的沖突最激烈，應(yīng)對之策也富有經(jīng)驗(yàn)，因此本文將首先考察美國大學(xué)的專利化困境，然后比較分析我國大學(xué)的問題和應(yīng)對之策。

二、拜杜法下的美國大學(xué)專利化

在世界范圍內(nèi)，大學(xué)主動大規(guī)模地利用專利保護(hù)創(chuàng)新成果的實(shí)踐，始于美國，也興于美國。這體現(xiàn)了美國大學(xué)對象牙塔傳統(tǒng)的突破，展示了美國高等教育中的實(shí)用主義哲學(xué)。1. 例如托馬斯·杰弗遜在1825年創(chuàng)建弗吉尼亞大學(xué)時(shí)曾說，其目的就是要提供“有用的美國教育”。參見參考文獻(xiàn)【1】26.這有一個(gè)漸進(jìn)過程。早在1907年，加州大學(xué)伯克利分校的一名化學(xué)家在獲得一項(xiàng)廢氣凈化專利后，發(fā)起成立“研究公司”（Research Corporation）并由它管理相關(guān)專利事務(wù)。2. 在美國大學(xué)的專利發(fā)展史中，該研究公司曾有廣泛影響，受托為很多著名大學(xué)提供專利管理服務(wù)，在80年代前到達(dá)頂峰，后期由于《拜杜法》實(shí)施，很多大學(xué)改變專利管理模式，建立自己的技術(shù)轉(zhuǎn)移辦公室，而不再委托該公司管理。參見參考文獻(xiàn)【1】51, 228-229..威斯康星校友研究基金會（WARF）是另一種模式。它于1925年成立，負(fù)責(zé)管理該大學(xué)的專利申請與許可事務(wù)，在保護(hù)大學(xué)創(chuàng)新成果的同時(shí)也能夠避免對大學(xué)造成不利影響。斯坦福大學(xué)探索的是技術(shù)許可辦公室模式，由它負(fù)責(zé)本校的專利申請、管理和許可事務(wù)【4】。這三種模式雖然在一定范圍內(nèi)都取得成功，但在1980年前均屬個(gè)案或較小規(guī)模，美國大學(xué)在總體上仍對創(chuàng)新成果專利化持“欲迎還拒”的謹(jǐn)慎態(tài)度，擔(dān)心對經(jīng)濟(jì)利益的追逐干擾學(xué)校的正常教學(xué)與研究秩序，危及大學(xué)的傳統(tǒng)與基本目標(biāo)。美國聯(lián)邦政府各部門在如何確定由聯(lián)邦基金資助項(xiàng)目所產(chǎn)生成果的專利權(quán)歸屬方面，也有二十余種不同政策【1】61。

真正掀起美國大學(xué)專利保護(hù)潮流的是1980年通過的《拜杜法》（Bayh-Dole Act）。3. 《拜杜法》原名《大學(xué)與小企業(yè)專利程序法》（University Small Business Patent Procedures Act）。該法及其修訂案被編為美國專利法第18章“受聯(lián)邦資助所得發(fā)明的專利權(quán)”（35 USC 200-212）。該法規(guī)定，接受聯(lián)邦基金資助的大學(xué)或小企業(yè)等，可以對其研發(fā)成果申請專利并享有專利權(quán)，聯(lián)邦政府僅在特別情形下享有非排他的使用權(quán)。1983年時(shí)任總統(tǒng)里根把此規(guī)定延伸至大公司。4. 拜杜法之所以先大學(xué)與小企業(yè)，然后再由美國總統(tǒng)簽署命令把相關(guān)待遇延及大企業(yè)，是當(dāng)時(shí)推動該立法的幕后人士實(shí)施的一項(xiàng)立法政治技巧。關(guān)于拜杜法的前因后果，參見參考文獻(xiàn)【1】57-72.拜杜法激起美國大學(xué)的專利保護(hù)意識，在推動美國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時(shí)，也帶來美國大學(xué)的市場化經(jīng)營模式——從此，大學(xué)校長可以公開談?wù)撊绾螢槠鋭?chuàng)新成果申請專利并獲取高額利益【1】70。有人評價(jià)，拜杜法“撕去了所有反對學(xué)術(shù)知識專利化的殘存禁忌”【1】60。并且，美國大學(xué)專利化流風(fēng)所至，影響延及歐亞各洲的大學(xué)，傳統(tǒng)的象牙塔難以抵御專利化及潛在的高利潤誘導(dǎo)，大學(xué)與俗世絕緣的時(shí)代難再復(fù)返。

在拜杜法激勵(lì)下，美國大學(xué)專利化呈如火如荼之勢。大學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)移辦公室數(shù)量激增，從1980年的25個(gè)增至90年代的200個(gè)，大大提高了專利化與技術(shù)轉(zhuǎn)移能力，也使美國大學(xué)的專利申請量和所獲專利授權(quán)連年增加。據(jù)美國專利商標(biāo)局（USPTO）統(tǒng)計(jì)，在1988-2008年期間，美國大學(xué)所獲專利授權(quán)量的年均增長率為7%，其中尤以加州大學(xué)（6206件）、麻省理工學(xué)院（MIT，3333件）、加州理工學(xué)院（1891件）為最多【5】。這與加州（尤其是硅谷）和波斯頓地區(qū)分別是美國著名高新技術(shù)創(chuàng)新基地密切相關(guān)。相應(yīng)地，據(jù)美國大學(xué)技術(shù)經(jīng)理人協(xié)會（AUTM）統(tǒng)計(jì)，在1991-2010年期間美國大學(xué)的專利許可費(fèi)收入增加11倍【6】。大學(xué)與產(chǎn)業(yè)界的合作以及大學(xué)研究人員參與創(chuàng)立的創(chuàng)新型初始企業(yè)也大幅增加，大學(xué)也從產(chǎn)業(yè)界獲得更多研究資助【1】69-72。例如僅1999年，美國大學(xué)的創(chuàng)新成果專利化和技術(shù)轉(zhuǎn)移活動就為美國經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)了400億美元收入，提供了27萬個(gè)工作機(jī)會，帶來400多種新產(chǎn)品【7】。

從積極角度理解，拜杜法對于美國大學(xué)的技術(shù)創(chuàng)新、專利保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)移有顯著推動作用，其激勵(lì)大學(xué)重視創(chuàng)新成果專利化，進(jìn)而促進(jìn)美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提升全球競爭力的立法目的得到實(shí)現(xiàn)。5. 但相關(guān)質(zhì)疑也存在，包括數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性及解釋。參見參考文獻(xiàn)【1】143-145.《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》雜志評價(jià)它可能是“此前半個(gè)世紀(jì)美國實(shí)施的法律中最有創(chuàng)意的一個(gè)”【8】。但也有研究者認(rèn)為拜杜法的直接效果只是督促美國大學(xué)建立技術(shù)轉(zhuǎn)移辦公室，配備了高素質(zhì)的專利管理和技術(shù)轉(zhuǎn)移人員，正是他們的工作才讓大學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)移機(jī)制得到完善，促進(jìn)了大學(xué)技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)移的快速發(fā)展【9】。

拜杜法案的批評者認(rèn)為，大學(xué)過于追求商業(yè)化，與大學(xué)主要應(yīng)為公共利益進(jìn)行研究的宗旨相沖突，可能破壞公眾的新人，使大學(xué)偏離傳統(tǒng)發(fā)展軌道，衍變?yōu)樯虡I(yè)性的‘大學(xué)公司’或‘企業(yè)大學(xué)’，其探索可能不再關(guān)注開放的科學(xué)，而衍變?yōu)閹姷难芯?。?/p>

然而也應(yīng)認(rèn)識到，即使有拜杜法造就的“大趨勢”，技術(shù)成果專利化也只在少數(shù)美國大學(xué)取得成功。例如1999-2000年間，在發(fā)放專利許可的141所美國大學(xué)中，許可費(fèi)收入的45%集中在5所大學(xué)，80%集中在22所大學(xué)，但同時(shí)約有一半大學(xué)的技術(shù)轉(zhuǎn)移辦公室沒能達(dá)到收支平衡【10】。這屬典型的帕累托效應(yīng)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)，雖然2000年美國大學(xué)的許可收入高達(dá)10億美元，但在扣除技術(shù)轉(zhuǎn)移辦公室員工的報(bào)酬、專利申請費(fèi)和權(quán)利維持費(fèi)等多項(xiàng)費(fèi)用后，每所大學(xué)平均所剩已不多【1】169-170。這意味著，美國大學(xué)的專利許可收益有很高的集中度，基本掌握在鳳毛麟角的大學(xué)手中，其他很多大學(xué)僅占很小的份額，成為“沉默的大多數(shù)”。與此相對應(yīng)，曾負(fù)責(zé)技術(shù)轉(zhuǎn)移工作的原哥倫比亞大學(xué)教務(wù)長認(rèn)為，在美國大學(xué)的技術(shù)轉(zhuǎn)移排名中，前15位大學(xué)才具備必要的科研力量和資源保證技術(shù)轉(zhuǎn)移成功和獲利，排名靠后者基本沒有此類可能【1】185-188。

拜杜法也未改變很多美國大學(xué)研究人員的價(jià)值判斷和行為模式。他們向?qū)W校技術(shù)轉(zhuǎn)移辦公室披露的發(fā)明還不到實(shí)際的一半，即大部分研究成果都通過論文或其他形式得到公開。這可能有多種原因，也反映出大學(xué)管理者與研究者的價(jià)值觀或有不同，如部分研究人員主要把精力用在科學(xué)研究上，擔(dān)心專利化會影響其研究。在更深層次上，研究者可能擔(dān)憂，如果大學(xué)商業(yè)化程度過高，或者與產(chǎn)業(yè)界保持過度密切的關(guān)系，會讓研究的獨(dú)立性及其應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任受到干擾。針對加州大學(xué)伯克利分校與諾華公司簽署的一項(xiàng)標(biāo)的為2500萬美元的合作協(xié)議，約一半教師擔(dān)心它會給學(xué)術(shù)研究帶來負(fù)面影響，60%的教師擔(dān)心科學(xué)家之間的自由信息交流會受到限制【10】495-496；【1】3-4。這些消極作用顯然與大學(xué)作為社會公器所應(yīng)持的基本原則沖突【1】489-496。

三、美國大學(xué)專利化的困境：批評與完善

在拜杜法指引下，美國大學(xué)對于創(chuàng)新成果專利化和商業(yè)化孜孜以求，是否給大學(xué)帶來不利影響？批評者認(rèn)為，大學(xué)過于追求商業(yè)化，與大學(xué)主要應(yīng)為公共利益進(jìn)行研究的宗旨相沖突，可能破壞公眾的信任，使大學(xué)偏離傳統(tǒng)發(fā)展軌道，衍變?yōu)樯虡I(yè)性的“大學(xué)公司”或“企業(yè)大學(xué)”，其探索可能不再關(guān)注開放的科學(xué)，而衍變?yōu)閹姷难芯俊?】69。原哥倫比亞大學(xué)教務(wù)長擔(dān)心，普遍的大學(xué)商業(yè)化可能使大學(xué)成為“工作商店”，變成“邊緣化的、產(chǎn)業(yè)驅(qū)動的、技術(shù)轉(zhuǎn)移驅(qū)動的企業(yè)”，最終導(dǎo)致大學(xué)不再是大學(xué)【1】185-188。一位諾貝爾獎獲得者警告說：“當(dāng)大學(xué)變得越來越與商業(yè)財(cái)富相聯(lián)系，它們也將失去在社會中的獨(dú)特性。它們不再被視為追求智慧和真理的象牙塔，而被看作由追尋越來越多金錢和影響的傲慢個(gè)體所驅(qū)動的企業(yè)。”6. Phillip A. Sharp, The Biomedical Sciences in Context, in David H. Guston and Kenneth Keniston (eds.), The Fragile Contract: University Science and the Federal Government, MIT Press, Cambridge, MA, 1994, p.148. 轉(zhuǎn)引自 Walter W. Powell and Jason Owen-Smith, Universities and the Market for Intellectual Property in the Life Sciences, Journal of Policy Analysis and Management, Vol. 17, No. 2, p.267 (1998).即使是曾與產(chǎn)業(yè)界保持長期合作關(guān)系的MIT，其經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)也表明，若與產(chǎn)業(yè)界聯(lián)系太密切，大學(xué)的學(xué)術(shù)研究與地位就可能受到影響，況且大學(xué)與產(chǎn)業(yè)界的聯(lián)系只是利益導(dǎo)向，并不穩(wěn)定【1】33-37。

出乎預(yù)料，美國產(chǎn)業(yè)界對于大學(xué)專利化和商業(yè)化其創(chuàng)新成果的趨勢并未表現(xiàn)出積極態(tài)度。產(chǎn)業(yè)界發(fā)現(xiàn)，商業(yè)化的大學(xué)正變得越來越貪婪，既在極力爭取最大利益，又不想承擔(dān)任何市場風(fēng)險(xiǎn)，它們與大學(xué)的合作因而越來越困難。批評者認(rèn)為，大學(xué)與產(chǎn)業(yè)界本有合理分工，大學(xué)重視基礎(chǔ)性、前瞻性、開放性的科學(xué)探索，產(chǎn)業(yè)界負(fù)責(zé)應(yīng)用性、市場化的技術(shù)開發(fā)，兩者看似分立，但暢通的科技信息交流機(jī)制又使兩者配合良好，產(chǎn)生較好的社會效益。但在拜杜法激勵(lì)下，大學(xué)舍本逐末，割裂了與產(chǎn)業(yè)界的關(guān)系，使兩者的界限變得模糊，角色產(chǎn)生重疊，從而使各自的功能都被削弱。產(chǎn)業(yè)界認(rèn)為，大學(xué)的首要功能仍應(yīng)是教書育人，通過培養(yǎng)人才和從事基礎(chǔ)知識創(chuàng)新推動社會發(fā)展，專利化不應(yīng)成為大學(xué)的基本追求，大學(xué)不應(yīng)扮演商業(yè)經(jīng)營者的角色【1】190-197。

美國的大學(xué)曾認(rèn)為它們可以有效控制學(xué)術(shù)與產(chǎn)業(yè)的沖突，在教學(xué)、科研和追求利潤之間維持平衡【1】72。但事實(shí)是，包括科學(xué)家和管理者在內(nèi)的大學(xué)從業(yè)人員并非總能保持良好平衡，因?yàn)楫吘埂吧虡I(yè)倫理與科學(xué)倫理不能很好地混合”，從而導(dǎo)致“科學(xué)真正黑暗的一面”【11】。在研究成果是否及時(shí)發(fā)表、是否把科研進(jìn)展及時(shí)公開給學(xué)術(shù)同行、能否保證研究的公正與全面等方面，商業(yè)贊助者的考慮及其對研究者的約束，就會與“開放的科學(xué)”不同甚至產(chǎn)生沖突：為商業(yè)利益最大化，公司可能不同意及時(shí)公開研究成果，甚至可能要求修改研究結(jié)果，使之不再客觀與全面——這樣做，顯然會危及作為人類良知堡壘與學(xué)術(shù)創(chuàng)新前沿的大學(xué)的根基【1】73。哈佛大學(xué)的研究機(jī)構(gòu)受美國安然公司等資助研究加州能源市場，就曾出具不少帶有傾向性的研究報(bào)告，參與揭露該丑聞的哈佛大學(xué)學(xué)生與校友譴責(zé)說，哈佛應(yīng)該為它“出售”研究機(jī)構(gòu)與教員給商業(yè)公司道歉【1】xvii。

對大學(xué)商業(yè)化的批評基本是合理的，大學(xué)的管理者對此有情形的認(rèn)識，希望通過注重成本與收益分析，實(shí)施‘輕量而重質(zhì)’的實(shí)用主義策略，從而在知識創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)移和公共利益之間保持合理制衡，使大學(xué)的專利化活動能夠腳踏實(shí)地，免于浮華?！?/p>

大學(xué)選擇與商業(yè)公司合作，還可能因受合同約束而難以從事公益活動，陷入批評漩渦。耶魯大學(xué)曾擁有一項(xiàng)艾滋病治療藥物（d4T）的專利，授予施貴寶公司獨(dú)占性實(shí)施，當(dāng)公益組織呼吁耶魯放棄它在南非的專利時(shí)，耶魯宣稱該專利已許可他人，它難以為非洲艾滋病患者提供幫助，就招致本校學(xué)生、教師及研究人員（包括該藥物的發(fā)明人）的激烈抗議與批評，最后不得不以施貴寶宣布在南非大幅降低該藥品價(jià)格而結(jié)束【1】164-167。如果說耶魯大學(xué)的行為尚可理解，那么哥倫比亞大學(xué)盡力延長其專利保護(hù)期的做法就顯示它已與商業(yè)公司沒有差別。哥大曾在80年代初獲得一項(xiàng)醫(yī)藥技術(shù)專利，共累積賺取3億多美元的許可收入，該專利也被列為美國大學(xué)最賺錢的專利之一。在該專利行將到期之際，哥大在一個(gè)參議員校友幫助下，試圖游說國會延長其保護(hù)期14-18個(gè)月，但由于其他公司和國會反對而未能成功。哥大不愿就此放棄，又在原專利基礎(chǔ)上提出有爭議的新專利，意圖延長專利保護(hù)期，乃引發(fā)產(chǎn)業(yè)界公憤。產(chǎn)業(yè)界律師認(rèn)為，哥大應(yīng)遵守游戲規(guī)則，讓專利在期滿后進(jìn)入公有領(lǐng)域【1】156-161。

美國大學(xué)在專利許可與訴訟中毫不示弱的進(jìn)取性姿態(tài)，使公眾認(rèn)識到今日之大學(xué)已非昨天的象牙塔——它對經(jīng)濟(jì)利益的斤斤計(jì)較已與產(chǎn)業(yè)界無異。美國聯(lián)邦法院也開始以新標(biāo)準(zhǔn)要求大學(xué)，這在杜克大學(xué)案中有直接體現(xiàn)。聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，在通過專利許可獲得經(jīng)濟(jì)利益方面，杜克大學(xué)富有進(jìn)取心，不再羞答答，因此也不能當(dāng)然地認(rèn)定它為非贏利機(jī)構(gòu)，它使用他人專利的行為也不能當(dāng)然適用實(shí)驗(yàn)例外抗辯【12】。這意味著，在法院眼里，大學(xué)不再是知識的公正守護(hù)人，也難以在專利侵權(quán)訴訟中被豁免【13】。

上述批評基本是合理的，人們所擔(dān)憂的問題也確實(shí)存在。美國大學(xué)的管理者對此有清醒的認(rèn)識，希望通過注重成本與收益分析，實(shí)施“輕量而重質(zhì)”的實(shí)用主義策略，從而在知識創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)移和公共利益之間保持合理制衡，使大學(xué)的專利化活動能夠腳踏實(shí)地，免于浮華。例如，美國醫(yī)學(xué)院聯(lián)合會成員大學(xué)（包括哈佛、耶魯、MIT和加州大學(xué)等）曾確定如下大學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)移原則：為避免技術(shù)壟斷，一般僅發(fā)放普通許可，獨(dú)占性許可僅以鼓勵(lì)技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用的方式發(fā)放；盡量不向商業(yè)公司許可后續(xù)開發(fā)技術(shù)；應(yīng)預(yù)見并處理有關(guān)利益沖突；技術(shù)轉(zhuǎn)移應(yīng)保證研究工具的廣泛可及性；慎用訴訟措施；避免與專利釣魚者（patent troll）合作；注意維護(hù)弱勢群體利益，尤其注重幫助發(fā)展中國家提高醫(yī)療、診斷和農(nóng)業(yè)技術(shù)【14】。這些原則的適用有助于改善大學(xué)專利化和商業(yè)化所帶來的困境，使其不利影響得到較大程度的降低。

在社會生活中，有時(shí)人們基于職務(wù)的要求必須在他人的作品上署名，比如，美國總統(tǒng)的各種演說詞由幕僚起草，政界、商界、軍界的領(lǐng)導(dǎo)人的講話由秘書起草，或者是以法官的名義發(fā)表一篇并非由他撰寫的司法意見書，這些行為并非反向剽竊?！?/p>

四、我國大學(xué)的專利化困境及對策

（一）中國“拜杜法”引導(dǎo)下的大學(xué)專利化

進(jìn)入21世紀(jì)，我國專利制度基本完善，開始發(fā)揮正當(dāng)功能。國務(wù)院于2002年批準(zhǔn)《關(guān)于國家科研計(jì)劃項(xiàng)目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》，它借鑒了美國拜杜法的相關(guān)內(nèi)容，可被視為中國“拜杜法”之發(fā)軔。在其先導(dǎo)下，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》（2007年修訂）第 20 條規(guī)定：由國家財(cái)政資金資助的基金項(xiàng)目或科學(xué)技術(shù)計(jì)劃項(xiàng)目所形成的知識產(chǎn)權(quán)，一般由項(xiàng)目承擔(dān)者依法取得，國家保留相關(guān)例外，即為國家安全、國家利益或重大公共利益需要，可無償實(shí)施或許可他人實(shí)施相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)——這標(biāo)志中國“拜杜法”正式形成。另一方面，大學(xué)的創(chuàng)新受到重視，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》要求充分發(fā)揮高校在知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造中的作用，促進(jìn)高校創(chuàng)新成果向企業(yè)轉(zhuǎn)移。

近年來我國科研經(jīng)費(fèi)大幅增加，大學(xué)創(chuàng)新成果愈發(fā)豐富（盡管有很多重復(fù)性研究），大學(xué)專利申請和所獲專利授權(quán)均呈高速增長趨勢。根據(jù)各自1988-2008年的數(shù)據(jù)【5】【15】，比較中國大學(xué)與美國大學(xué)分別在本國所獲發(fā)明專利授權(quán)量。7.分別指中國大學(xué)在中國國家知識產(chǎn)權(quán)局所獲“發(fā)明專利”授權(quán)，美國大學(xué)在美國專利商標(biāo)局所獲“實(shí)用專利”（utility patents）授權(quán)。結(jié)果顯示，1998年前，美國大學(xué)所獲專利授權(quán)基本呈小幅增長趨勢，在1998年增至約3200件后基本穩(wěn)定，年平均增長率為7%。與之相比較，在2003年前，中國大學(xué)所獲專利授權(quán)量遠(yuǎn)少于美國大學(xué)，且增速緩慢（甚至有負(fù)增長年份），但從2003年開始快速增長（2003-2008年期間的年平均增長率為62%），于2004年超越美國大學(xué)，之后把它遠(yuǎn)拋在后面。這或許與上述中國“拜杜法”的發(fā)軔與實(shí)施有關(guān)。以2008年為例，本年度中國大學(xué)所獲發(fā)明專利授權(quán)量（10265件）高出美國大學(xué)所獲專利授權(quán)量（2891件）近3倍多。至2010年中國大學(xué)所獲發(fā)明專利授權(quán)量又猛增至1.5萬件【15】12-15。

中國大學(xué)雖有數(shù)量眾多的專利，但相關(guān)專利許可、轉(zhuǎn)讓等技術(shù)轉(zhuǎn)移情況卻較差，專利制度績效難以體現(xiàn)。仍與美國大學(xué)比較。2009-2010年期間，美國AUTM成員大學(xué)（僅為美國主要大學(xué)，而非全部美國大學(xué)）平均每年簽署專利許可合同4300多件，平均每年獲專利許可收入24億美元【16】；同期我國（全部）大學(xué)平均每年簽署專利許可（與轉(zhuǎn)讓）合同近1700件，涉及合同金額年均僅7億元人民幣（折合1億多美元）【15】97-98。我國大學(xué)的專利許可收入僅占美國大學(xué)的4%，相差幾十倍之多。如果再考慮到美國大學(xué)平均每年獲得的美國專利授權(quán)量僅3000件左右， 而我國大學(xué)每年獲得的中國發(fā)明專利已高達(dá)1萬多件（2010年為1.5萬件），則我國大學(xué)專利利用率之低及其對經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)之小，乃不言之明。這意味著，雖然近幾年我國大學(xué)開始重視發(fā)明專利申請和專利權(quán)維護(hù)，也被授予越來越多的發(fā)明專利，但在如何有效利用專利獲取經(jīng)濟(jì)利益方面仍處于初級探索階段。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，過多的專利申請和授權(quán)會帶來社會運(yùn)行成本，讓本應(yīng)處于公有領(lǐng)域的知識私有化，妨礙知識傳播，這顯然不是專利制度理性的正當(dāng)體現(xiàn)。大學(xué)專利保護(hù)并非簡單地以專利申請或授權(quán)多少衡量。專利權(quán)不在多，一項(xiàng)重要的技術(shù)或可產(chǎn)生有價(jià)值的產(chǎn)品或方法，能夠在服務(wù)社會的同時(shí)也為大學(xué)創(chuàng)造顯著價(jià)值，例如重組DNA專利不僅開啟生物技術(shù)時(shí)代，還讓專利權(quán)人加州大學(xué)和斯坦福大學(xué)獲得幾億美元的許可收入【7】222-223。斯坦福大學(xué)技術(shù)許可辦公室許可該專利的方式，也被視為協(xié)調(diào)大學(xué)專利化與公共利益的較好例證【1】49-56。

（二） 專利化的困境與對策

我國大學(xué)高專利與低收入的“倒掛”或有兩方面的原因：專利質(zhì)量不高或遠(yuǎn)離實(shí)際應(yīng)用，難以保證產(chǎn)品或服務(wù)具有市場優(yōu)勢，產(chǎn)業(yè)界沒有興趣實(shí)施產(chǎn)業(yè)化；在大學(xué)與產(chǎn)業(yè)界之間沒有暢通的技術(shù)轉(zhuǎn)移渠道，供需交易不能有效發(fā)生。無論何種原因，這種現(xiàn)象都會造成浪費(fèi)：從成本與收益看，數(shù)量巨大的專利申請需要大量專利申請費(fèi)和代理費(fèi)投入，而在獲得授權(quán)后又需要較多權(quán)利維持費(fèi)投入。這些費(fèi)用的支出方式在我國高校多不相同，部分大學(xué)是由專門設(shè)立的專利基金資助，部分大學(xué)是由發(fā)明人在研究經(jīng)費(fèi)中支出。不論哪種方式，在相關(guān)專利不能獲得許可或轉(zhuǎn)讓的情形下，費(fèi)用都難以為繼，造成權(quán)利維持困難。雖然依據(jù)政策我國大學(xué)的有關(guān)費(fèi)用或可得到適當(dāng)減緩，但此標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行相當(dāng)于減少國家財(cái)政收入，亦屬成本性支出。有些地方政府為鼓勵(lì)專利申請，或?qū)Υ髮W(xué)給予部分資助，也同樣屬公共財(cái)政支出，帶來社會成本增加。

這些問題可導(dǎo)致我國大學(xué)專利保護(hù)的困境。一方面是大量的專利申請、授權(quán)、專利權(quán)維持以及由此產(chǎn)生的高成本，另一方面又是極低的專利許可（包括轉(zhuǎn)讓）收入，收益與成本倒掛，專利制度優(yōu)勢無從體現(xiàn)。得不償失的專利化沒有意義，相關(guān)專利“保護(hù)”就缺乏正當(dāng)性與持久動力。大學(xué)“有專利而無收益”的現(xiàn)象，其實(shí)是我國當(dāng)前更為普遍的高專利申請量和授權(quán)量、低利用率與收益率的縮影。由于大學(xué)同時(shí)肩負(fù)培育高等人才與知識創(chuàng)新的重任，更應(yīng)對此困境進(jìn)行反思，并加以改善，若視而不見或泰然處之，就可能放任此情形同時(shí)危及我國高等教育事業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)制度理性發(fā)展。

由此觀之，美國大學(xué)在人才培育、科學(xué)探索與專利化方面遭遇的困境，在我國大學(xué)這里又多一重：除要面對產(chǎn)權(quán)私有化與公共利益的沖突外，我國大學(xué)還需首先解決如何使越來越多的專利申請與授權(quán)“去浮夸”問題，從而使專利真正成為科技創(chuàng)新及其市場優(yōu)勢的載體，而非“為專利而專利”的工具。這些問題糾纏在一起，構(gòu)成我國大學(xué)不得不面對的兩種矛盾：第一，專利保護(hù)與大學(xué)公益目標(biāo)的沖突，因?yàn)樽非髣?chuàng)新成果專利化可能對人才培養(yǎng)造成不利影響，也可能延遲或阻礙知識傳播與交流；第二，專利化的高成本與低收益的沖突。第二種沖突可被視為第一種沖突的特別情形或稱初級階段，若它能夠得到理性解決，那么第一種沖突將能夠得到較大程度緩解，就如當(dāng)今美國大學(xué)的現(xiàn)狀。

我國大學(xué)雖有多重技術(shù)轉(zhuǎn)移機(jī)構(gòu)【15】99-104，但由于制度不完備，專業(yè)人才缺乏，運(yùn)行效率低，出現(xiàn)上述專利多而收益少的現(xiàn)象。這些問題的解決需要在制度建設(shè)上予以完備。有條件的大學(xué)可設(shè)置相對獨(dú)立的技術(shù)許可（轉(zhuǎn)移）辦公室，聘用具有技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和法律等交叉知識背景的工作人員，就本校研究人員完成的技術(shù)成果進(jìn)行獨(dú)立評估，對于滿足可專利條件和具有潛在市場價(jià)值的發(fā)明申請專利，并積極向產(chǎn)業(yè)界尋求技術(shù)轉(zhuǎn)移。對多數(shù)評估后市場價(jià)值不大的發(fā)明，大學(xué)可決定放棄專利申請，由發(fā)明人以論文或其他方式向社會公布，既利于知識傳播，又可防止他人申請專利從而把技術(shù)方案占為己有。對于具有市場價(jià)值但卻更適合技術(shù)秘密形式保護(hù)的發(fā)明，也可通過技術(shù)秘密形式給予保護(hù)。

對于多數(shù)不具條件的大學(xué)（包括沒有足夠研發(fā)成果、獨(dú)立的技術(shù)許可辦公室與合格的技術(shù)轉(zhuǎn)移人員），可考慮委托知識產(chǎn)權(quán)代理或管理公司代為管理——它們需依約管理大學(xué)的專利事務(wù)，其資質(zhì)可由省級知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門認(rèn)證和監(jiān)督。此類公司的性質(zhì)及操作可類似于美國的“研究公司”模式【1】228-231。相對獨(dú)立的機(jī)構(gòu)設(shè)置可避免大學(xué)研究人員直接參與專利申請與許可活動，既節(jié)省科研時(shí)間，又可避免利益沖突；專職管理人員可有效評價(jià)發(fā)明的技術(shù)先進(jìn)性與商業(yè)競爭優(yōu)勢，全程參與專利申請、授權(quán)、專利權(quán)維護(hù)及其許可與轉(zhuǎn)讓，保證高效率和高成功率。如此可有利于大學(xué)以合理的成本贏得必要的專利許可收入，從而既可維護(hù)大學(xué)的正當(dāng)權(quán)益，也有益于維持大學(xué)的公益目標(biāo)，有助于紓解大學(xué)的專利化困境。

五、結(jié)論

80年代以來，在拜杜法影響下，美國和世界多國大學(xué)先后嘗試?yán)脤＠Ｗo(hù)其技術(shù)成果，并通過技術(shù)轉(zhuǎn)移獲取經(jīng)濟(jì)收益。這種現(xiàn)象有其合理性。首先，無論是發(fā)達(dá)國家或發(fā)展中國家，大學(xué)教育與研究經(jīng)費(fèi)不足問題都較為普遍，通過創(chuàng)新成果專利化并獲得合理收益，能夠在一定程度上緩解經(jīng)費(fèi)壓力。其次，適當(dāng)?shù)膶＠軌蛘{(diào)動大學(xué)研究人員的積極性，為社會貢獻(xiàn)更多聰明才智。再次，鑒于知識應(yīng)用的非排他性，為一些創(chuàng)新成果申請專利也是保證其充分開發(fā)利用的前提，對于生物技術(shù)或醫(yī)藥發(fā)明來說尤為如此，因?yàn)闆]有相應(yīng)的專利保護(hù)就難以吸引商業(yè)公司的有效投入【17】最后，技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用也可反過來促進(jìn)科學(xué)發(fā)展，造福社會。

然而，大學(xué)的宗旨畢竟是為社會培育高等人才和探索未知世界，該目標(biāo)的持續(xù)實(shí)現(xiàn)有益于國家與社會的健康發(fā)展，保證人類社會長期受益，此方向不能偏離。與之相比較，大學(xué)專利化以及相關(guān)的商業(yè)化經(jīng)營，主要是為大學(xué)的短期經(jīng)濟(jì)利益考慮，僅應(yīng)作為大學(xué)的輔助性工作，而不宜成為大學(xué)（尤其是偏重于基礎(chǔ)研究的大學(xué)）競相追逐的主要目標(biāo)，以免損及大學(xué)的基本宗旨。如何合理協(xié)調(diào)兩者，使社會的長期利益與大學(xué)的短期利益得以有效制衡，就是立法者和大學(xué)管理者需認(rèn)真考慮的問題。

由拜杜法引領(lǐng)的美國大學(xué)專利化潮流，其實(shí)是美國強(qiáng)化其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的組成部分，根源是美國在70年代看到經(jīng)濟(jì)可能被日本趕超而淪為二流國家的憂慮【1】60。從美國意圖增強(qiáng)國力的角度看，拜杜法的通過以及美國大學(xué)普遍重視專利保護(hù)有其合理性：它至少促進(jìn)了80、90年代美國在高新技術(shù)領(lǐng)域中的研究與產(chǎn)業(yè)化。在世界范圍內(nèi)，大學(xué)專利化也是美國推動的知識產(chǎn)權(quán)全球化的前奏之一：與歐盟、東亞諸國競相跟隨美國出臺本國或本區(qū)域的“拜杜法”相契合，在美國大學(xué)的專利化模式示范下，世界多國的大學(xué)也嘗試把其創(chuàng)新成果專利化，由此匯成“知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)大學(xué)”的世界潮流，使作為人類智慧與良知堡壘的大學(xué)與商業(yè)化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)生激烈碰撞，落入保護(hù)與否的兩難困境。這也屬國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“美國話語”的一種體現(xiàn)。

我國大學(xué)當(dāng)前所處情形基本與80年代初美國大學(xué)類似，包括相同的歷史緊迫感和相似的歷史場景（包括立法與政策），因此可考慮借鑒美國大學(xué)的經(jīng)驗(yàn)，吸收其教訓(xùn)，理性對待大學(xué)創(chuàng)新成果專利化。大學(xué)乃社會公器，肩負(fù)教書育人和學(xué)術(shù)創(chuàng)新重任，不宜把知識產(chǎn)權(quán)最大化作為基本目標(biāo)。在當(dāng)前歷史階段，我國大學(xué)面臨的首要問題是通過成本控制使創(chuàng)新成果專利化回歸理性。應(yīng)堅(jiān)持成本與收益評價(jià)，避免單純追求知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)出量的做法，注重實(shí)施重質(zhì)輕量的“少而精”策略（有條件的大學(xué)也可籍此合理拓展國際專利申請事務(wù)），盡力維持知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與大學(xué)宗旨的有效制衡，否則我國大學(xué)或可在專利化困境中越陷越深，使設(shè)計(jì)良好的知識產(chǎn)權(quán)制度反噬大學(xué)的根基。

【1】 Jennifer Washburn, University, Inc.: The Corporate Corruption of American Higher Education, Basic Books, New York, 2005, pp.44-48.

【2】Magna Charta Universitatum[EB/OL]. [2012-10-28].http://www.magna-charta.org/library/userfiles/file/mc_english.pdf.

【3】Observatory Magna Charta Signatory Universities[EB/OL].[2012-10-28]. http://www.magna-charta.org/cms/cmspage. aspx?pageUid={8e9114fe-86db-4d26-b9d7-167c03d479aa}.

【4】 Jon Sandelin, University Technology Transfer in the U. S.: History, Status and Trends[EB/OL].[2012-10-28]. http://otl.stanford.edu/ documents/JSUSHistoryTrends.pdf.

【5】USPTO, U.S. COLLEGES AND UNIVERSITIES-UTILITY PATENT GRANTS, CALENDAR YEARS 1969-2008,[EB/OL] [2012-10-28].http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/univ/org_gr/all_univ_ag.htm.

【6】 Jon Sandelin, supra note 7; AUTM, U.S. LICENSING ACTIVITY SURVEY HIGHLIGHTS: FY2010 [EB/OL].[2012-10-28]. http://www.autm.net/AM/Template.cfm?Section=FY_2010_Licensing_Survey&Template=/CM/ContentDisplay.cfm&ContentID=6874.

【7】Mary Margaret Styer, Jack Kerrigan and Andy Lustig, A Guide Through the Labyrinth: Evaluating and Negotiating a University Technology Transfer Deal, 11 B.U. J. SCI. & TECH. L. 221, 222-223 (2005).

【8】 (Editorial) Innovation’s Golden Goose, The Economist, Vol. 365, No. 8303, p. T3 (Dec. 14, 2002).

【9】Tom Coupé, Science Is Golden: Academic R&D and University Patents, Journal of Technology Transfer, Vol.28, pp.41-44 (2003).

【10】Jennifer Carter-Johnson, Unveiling the Distinction between the University and its Academic Researchers: Lessons for Patent Infringement and University Technology Transfer, 12 Vand. J. Ent. & Tech. L. 473, 493-494 (2010).

【11】Eyal Press and Jennifer Washburn, The Kept University, Atlantic Monthly, Vol.285, No.3, p.42 (2000).

【12】Madey v. Duke University, 307 F.3d 1351, 1362, note 7 (Fed. Cir. 2002).

【13】Rebecca S. Eisenberg, Patent Swords and Shields, Science, Vol.299, No.5609, pp.1018-1019 (2003).

【14】AAMC, In the Public Interest: Nine Points to Consider in Licensing University Technology[EB/OL].[2012-10-28].http://www.autm. net/Nine_Points_to_Consider.htm.

【15】教育部科技發(fā)展中心[M]. 中國高校知識產(chǎn)權(quán)報(bào)告（2010）. 北京：清華大學(xué)出版社. 2012: 6.

【16】AUTM, supra note 14; AUTM, Press release for the AUTM U.S. Licensing Activity Survey Summary: FY2009[EB/OL]. [2012-10-28]. http://www.autm.net/AM/Template.cfm?Section=Documents&Template=/CM/ContentDisplay.cfm&ContentID=5237.

【17】Fabio Montobbio, Intellectual Property Rights and Knowledge Transfer from Public Research to Industry in the US and Europe: Which Lessons for Innovation Systems in Developing Countries?, in WIPO, The Economics of Intellectual Property: Suggestions for Further Research in Developing Countries and Countries with Economies in Transition, WIPO Publication No. 1012(E), Geneva, 2009, pp.153-154, 165-166.