季仙華

摘要：良好法制環(huán)境是外資并購的關(guān)鍵因素。美國通過建立國家安全審查制度來平衡引進(jìn)外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保障國家安全關(guān)系這一問題，并最終催生了美國外資并購國家安全審查制度。美國國會(huì) 2007年通過的美國外國投資與國家安全法擴(kuò)大了外國投資國家安全審查范圍，進(jìn)一步改進(jìn)了外國投資領(lǐng)域的國家安全審查制度。為有效維護(hù)國家利益，我國也應(yīng)借鑒美國一些有益的經(jīng)驗(yàn)和做法，建立和完善外資并購領(lǐng)域國家安全審查制度，保持吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，努力限制外資威脅國家安全之間的平衡，保障我國的國家安全。

關(guān)鍵詞：外國投資；兼并收購；國家安全；審查制度

中圖分類號(hào)：D996.4

美國是世界上對外資準(zhǔn)入限制政策極少的國家之一。為了防止外資影響美國國家安全，平衡引進(jìn)外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保障國家安全的關(guān)系，美國通過建立國家安全審查制度來解決這一問題，并最終催生出了美國外資并購國家安全審查制度。美國對外資影響其國家安全的關(guān)注開始于20世紀(jì)70年代，外國投資者開始大幅度增加在美國的投資。在2007年美國通過的美國外國投資與國家安全法，進(jìn)一步改進(jìn)了外資并購領(lǐng)域的國家安全審查制度。

一、外國投資與國家安全法案FINSA的出臺(tái)背景

對外國投資流入的國際收支效應(yīng)的認(rèn)識(shí)可以追溯到重商主義時(shí)期的文獻(xiàn)。重商主義的主要代表托馬斯孟（1664）認(rèn)為，貿(mào)易順差不但能真正的獲得財(cái)富的增長，國際收支順差也是一國財(cái)富增長的源泉，但是，資本的流入不會(huì)產(chǎn)生真正的國際收支順差，也不會(huì)帶來真正的財(cái)富增長。托馬斯孟還認(rèn)為：一個(gè)人專為圖利而進(jìn)來的貨幣將是另一個(gè)人所必須送出去的，因此流入的資本必將獲利后而流出，在很長一段時(shí)間內(nèi)，外國投資被認(rèn)為是不利于該國際收支平衡的。

目前，學(xué)術(shù)界對于外國直接投資（也稱FDI）對于國際收支的影響有不同的觀點(diǎn)，一些學(xué)者們的觀點(diǎn)，認(rèn)為外資將從發(fā)展中國家榨取剩余（Baran，1973），因?yàn)槔麧櫤唾Y金流出所占外匯收入很大的市場份額，發(fā)展中國家主要依賴于傳統(tǒng)出口部門及外匯流入（宋泓、柴瑜，1999）。另一種觀點(diǎn)，認(rèn)為盡管外國直接投資流入會(huì)導(dǎo)致利潤流出，而外國直接投資也有“進(jìn)口替代”的作用，流入的資本生產(chǎn)國本來需要進(jìn)口的產(chǎn)品，從總體來看外國直接投資將有利于本國實(shí)現(xiàn)國際收支平衡（May and Arena，1970）。外國直接投資的產(chǎn)出全部當(dāng)作潛在的進(jìn)口品，高估了外國直接投資對國際收支平衡的影響作用。隨著進(jìn)口替代發(fā)展戰(zhàn)略宣告失敗，外國直接投資的進(jìn)口替代作用也逐漸被忘記。隨著出口導(dǎo)向發(fā)展戰(zhàn)略的成功，外國直接投資表現(xiàn)出了出口促進(jìn)的作用，因此，也被認(rèn)為是發(fā)展中國家的出口催化劑。在隨后的大部分經(jīng)驗(yàn)也表明外國直接投資熱衷于出口的生產(chǎn)而不是熱衷于東道國市場的生產(chǎn)（Lipscy，2002）。

從以往的觀點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)判斷，沒有人提供出一個(gè)分析外國直接投資的國際收支效應(yīng)的理論框架。Kalecki和Sachs（1966）曾用幾何級(jí)數(shù)證明，外國直接投資導(dǎo)致的凈的國際收支為零，并且利潤流出將超過新流入的外國直接投資。他們雖然只是重復(fù)了重商主義的觀點(diǎn)，只考慮到外國直接投資的利潤匯出和利潤再投資，而忽視了外國直接投資的投資損失和外國直接投資對貿(mào)易的影響，但仍具有一定的開創(chuàng)性（姚枝仲、何帆，2004）。

美國一直以來是自由貿(mào)易的受益者，很多年都不存在對外國公司并購進(jìn)行國家安全審查的機(jī)構(gòu)。CFIUS只是啟動(dòng)了針對約2000單交易的審查，通過對CFIUS的審查，一部分收購被撤銷，另一部分則做出重大修改。在美國，一些重大的外國投資并購案引發(fā)了各方關(guān)注。因此，CFIUS對外資的審查范圍開始擴(kuò)大，審查尺度越來越嚴(yán)格。以往，美國國家安全審查的重點(diǎn)主要表現(xiàn)在國防工業(yè)基地和技術(shù)轉(zhuǎn)讓上，而港口、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和石油能源產(chǎn)業(yè)更是成為外國投資并購的熱點(diǎn)行業(yè)。如：CFIUS對2005年7月中國海洋石油公司收購優(yōu)尼科石油公司的審查，和2006年2月對迪拜港口國際公司收購英國航運(yùn)公司的美國港口運(yùn)營權(quán)的審查，這兩宗收購案都是CFIUS改革趨勢的典型反映，也是FINSA出臺(tái)的直接導(dǎo)火索。美國國會(huì)及主流媒體對后一宗交易表示極力反對，反對理由有：兩個(gè)“9·11”的劫機(jī)者來都來自阿聯(lián)酋，支持“9·11”恐怖襲擊事件的資金在阿聯(lián)酋政府不知情的情況下，居然順利經(jīng)過了該國的銀行系統(tǒng)轉(zhuǎn)賬。因此，最終導(dǎo)致了新的外國投資與國家安全法案FINSA的相繼出臺(tái)。自2006年2月迪拜港口收購案曝光后，《?？松鹆_里奧修正案》的修訂，更引起了美國國會(huì)的重視?！?·11”之后，對國有公司收購美國重要基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的收購，也被要求接受程序更嚴(yán)、時(shí)間更長的“國家安全”審查。

二、美國外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展

相對于1988年確立的外資審查制度，2007年的新法案在諸多方面做出了更為嚴(yán)格的規(guī)定。

（一）外國投資委員會(huì)成員增加及高層參與和國會(huì)監(jiān)督作用加強(qiáng)

美國2007年的新法案的出臺(tái)將確立的美國外資審查制度做出了更為嚴(yán)格的規(guī)定。2007法案除保留由財(cái)政部長擔(dān)任的主席職位之外，還規(guī)定，必須從委員會(huì)成員的部門中為外資審查案指定一個(gè)機(jī)構(gòu)，全面主持開展具體工作。同時(shí)增加了能源部、勞工部和國家情報(bào)局等三個(gè)部門。能源部和勞工部的增加，意味著美國能源戰(zhàn)略資產(chǎn)的外資并購案將會(huì)受到更加重視，美國并購企業(yè)將導(dǎo)致的美國國內(nèi)就業(yè)問題也會(huì)納入外資審查的范圍內(nèi)（李冰，2007）。

此外，2007年法案中還規(guī)定了一些政府高官在審查之中的職權(quán)范圍。盡管2007年法堅(jiān)持在案件審理終結(jié)之前，法案規(guī)定國會(huì)有保密的義務(wù)。然而，2007年法案中著重增加了國會(huì)的監(jiān)督作用。

FINSA制定以前，國會(huì)對CFIUS的了解較少，對于CFIUS的控制很不嚴(yán)格，常導(dǎo)致國會(huì)不明案件實(shí)情就進(jìn)行擴(kuò)大性干涉。比如在中海油收購優(yōu)尼科一案中，美國方面很多專家均認(rèn)為，該收購并不影響美國的石油安全，卻引起了多名國會(huì)議員強(qiáng)烈反對。在迪拜港口國際公司收購英國航運(yùn)公司P&O的六個(gè)美國港口的運(yùn)營權(quán)中，CFIUS一致同意批準(zhǔn)，布什總統(tǒng)也認(rèn)為此項(xiàng)交易是符合美國國家利益的，但國會(huì)仍出于對CFIUS信心不足而大力干涉。在這種情況下，CFIUS不得不開始大大提高對外國投資的審查范圍，僅2006年，就對113個(gè)投資案分別進(jìn)行了審查，比上一年增加了74%。而FINSA就規(guī)定，F(xiàn)INSA將CFIUS的很多規(guī)定以法律形式固定下來。FINSA增加了高層簽署的條款和向國會(huì)報(bào)告及接受國會(huì)監(jiān)督的條款。FINSA規(guī)定，CFIUS應(yīng)在所有審查和調(diào)查程序結(jié)束后，向國會(huì)提供書面報(bào)告。

（二）規(guī)定明確審查程序、嚴(yán)格審查并購過程

建立重新審查制度。美國2007年法案規(guī)定對于那些已經(jīng)辦理完結(jié)的案件，如果發(fā)現(xiàn)申報(bào)人在并購審查過程中有偽證、欺騙、誤導(dǎo)性信息、隱藏事實(shí)等現(xiàn)象，或者簽署的協(xié)議一方有意違反該協(xié)議、也沒有采取任何補(bǔ)救措施的案件，外資委員會(huì)和總統(tǒng)有權(quán)對該案件再次進(jìn)行并購審查。通過明確審查標(biāo)準(zhǔn)、制度、程序和監(jiān)督，更加有利于加強(qiáng)國家安全審查，也有利于緩減該國政治化風(fēng)險(xiǎn)（李冰，2007）。

外資并購審查有不同的期限，一般并購案是30天，如果沒有其他情況一般都會(huì)議即可獲得批準(zhǔn)；如果有問題并購交易方未能與外國投資委員會(huì)達(dá)成協(xié)議或涉及外國政府控制的并購案，因此，必須再進(jìn)行40天的深度審查。等待深度審查結(jié)束后，外資委員會(huì)和總統(tǒng)還有權(quán)在半月內(nèi)有權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步的審查。審查期限的延長，使外得國公司將在很長時(shí)間處于美國國內(nèi)的政治壓力之下，因此，并購是否能取得成功變得更加不可深知。此外，美國外國投資委員會(huì)規(guī)定必須向國會(huì)報(bào)告每起并購案的審查結(jié)果及每年度的審查情況。

完善的立法程序。從美國利益的角度考慮，將FINSA建立一部明智的平衡立法，隨著完善的法律出臺(tái)，再次FINSA體現(xiàn)了美國人的務(wù)實(shí)精神，體現(xiàn)的很多立法方法也值得我國在外資并購上借鑒。在外資并購交易中，并購的企業(yè)必須處理的法律事務(wù)將會(huì)更加復(fù)雜，審查期限也將更長，這將會(huì)耽擱外國企業(yè)并購的交易時(shí)機(jī)，增加企業(yè)并購的交易成本，因此，迫使其放棄并購計(jì)劃的可能性也將大幅度增加。

（三）審查范圍擴(kuò)大、審查中考慮的因素增加

從美國 《埃克森—弗羅里奧修正案》新法案來看，修正案對外國投資的審查范圍主要集中于對美國國防安全的直接影響；新法案重點(diǎn)考慮美國的國家安全，審查的范圍逐步擴(kuò)大。法案規(guī)定了總統(tǒng)和外資委員會(huì)在審理并購具體案件中應(yīng)當(dāng)考慮的因素，這些因素表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.國防需求所需的國內(nèi)生產(chǎn)；2.是否對美國利益構(gòu)成地區(qū)軍事威脅；3.國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否滿足國防需求的能力，包括人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、材料、通訊及其它供給和服務(wù)；4.是否滿足國防需求能力所帶來的影響；5.向支持恐怖主義、從事導(dǎo)彈技術(shù)、設(shè)備和生物武器、擴(kuò)散國家出口軍事物資、化學(xué)或技術(shù)產(chǎn)生的潛在影響；6.美國主要的基礎(chǔ)設(shè)施，以及能源資產(chǎn)造成的國家安全方面的影響；7.美國主要的技術(shù)造成潛在的在國家安全方面的影響；交易是否屬于隱藏著外國政府控制的交易？并購企業(yè)是否是國企？8.并購對能源和重要資源及原材料供給上的長期影響；9.其它總統(tǒng)或外資委員會(huì)認(rèn)為審查和調(diào)查程序有關(guān)的因素，國有企業(yè)母國有沒有在防止核擴(kuò)散、反恐與技術(shù)轉(zhuǎn)移方面的不良記錄。

然而，新法案對國家安全未作明確規(guī)定，導(dǎo)致外資委員會(huì)和總統(tǒng)有充分的自由審批權(quán)，而這審批權(quán)也可能由此因?yàn)檎文康脑蚨鵀E用這項(xiàng)權(quán)力。我國在中海油并購優(yōu)尼科案中，部分政客也要求美國總統(tǒng)根據(jù) 1988年法對該并購案進(jìn)行國家安全方面的審查，這也是說明了我國中國海洋石油放棄并購的原因之一（邵沙平、王小承，2008）。

審查中考慮的因素增加并重視案件的政治因素。并購審查加強(qiáng)了對外國企業(yè)是否能夠?yàn)樗麌刂频膶彶?，國有外資企業(yè)在美國的并購受到了十分嚴(yán)格的限制。并購交易有沒有涉及與美國國家安全有關(guān)的核心技術(shù)、工業(yè)設(shè)施、核心基礎(chǔ)設(shè)施及能源等核心資產(chǎn)，這些也將成為審查的主要內(nèi)容。9·11事件之后，美國全球反恐政策進(jìn)一步加大，外國企業(yè)東道國與美國在反恐上保持了合作態(tài)度、以級(jí)是否在該國一定時(shí)間地區(qū)范圍內(nèi)對美國具有潛在軍事威脅等等，這些無疑也成了必須審查的主要內(nèi)容。如迪拜國有公司收購英國航運(yùn)公司的美國港口的運(yùn)營權(quán)中，英國航運(yùn)公司本身也是國有，一般來說從運(yùn)營權(quán)上，一個(gè)國家的重要基礎(chǔ)設(shè)施從一個(gè)外國企業(yè)過渡到另一個(gè)外國企業(yè)并不會(huì)增加國家安全風(fēng)險(xiǎn)，同樣，國會(huì)認(rèn)為雖然同為國有企業(yè)，但國有企業(yè)的國籍不同也會(huì)導(dǎo)致國家安全隱患也大不相同（胡如藍(lán)，2009）。

美國在外交政策上與英國在外交政策上在某種程度上保持了高度一致性，而迪拜則是位于敏感的中東地區(qū)的阿聯(lián)酋。FINSA首先明確了審查這類交易考慮因素，比如對國家進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成的威脅、交易有沒有涉及外國政府所有的資產(chǎn)交易對重要基礎(chǔ)設(shè)施和重要技術(shù)的影響。其次，F(xiàn)INSA更加明確了審查外國國有企業(yè)的收購案的考慮的因素，它要求考慮該外國政府與美國之間的外交一致性。再次，在反恐政策上，防止核擴(kuò)散以及出口限制方面的政策保持高度一致性。并且美國新法案還規(guī)定，總統(tǒng)和外國投資委員會(huì)有權(quán)認(rèn)為并購需要予以考慮的其他因素納入審查范圍，這充分體現(xiàn)、增強(qiáng)了總統(tǒng)和委員會(huì)在外資審查中的權(quán)限。法律界人士認(rèn)為新法案頒布后，會(huì)有越來越多的跨國并購交易案將會(huì)受到政府的嚴(yán)格審查，政府的審查的過程也將更加官僚化，政府與國會(huì)將對外國投資委員會(huì)施加更大的政治壓力，使得并購的政治風(fēng)險(xiǎn)也隨之大大增加（Christopher F Corr，2007）。

三、構(gòu)建我國外資并購國家安全審查制度影響與借鑒

良好的法制環(huán)境是外資并購的關(guān)鍵因素。美國外資并購國家安全審查制度在實(shí)踐中不斷發(fā)展，積極推進(jìn)吸引外資的開放戰(zhàn)略，通過完善標(biāo)準(zhǔn)、制度、程序和監(jiān)督規(guī)范了外商投資行為，這些措施保障了美國國家安全（張鐵山、詹政、馮宗憲，2007）。我國相關(guān)部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，確定國家安全審查的原則規(guī)定，而對重點(diǎn)行業(yè)的范圍、重點(diǎn)行業(yè)企業(yè)的并購會(huì)影響國家經(jīng)濟(jì)安全并沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)規(guī)定只是屬于部門規(guī)章，立法層次不高，法律效率不強(qiáng)。正在實(shí)施的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，也沒有明確規(guī)定指出哪些產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)實(shí)行國家安全審查。目前，從我國出臺(tái)的政策法規(guī)來看，外資并購審查程序的立法只是明確了方向，然而，外資并購審查具體由什么部門負(fù)責(zé)實(shí)施國家安全審查、審查需要遵照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)等等這些問題都沒有明確規(guī)定，致使我國對外資審查的預(yù)期性很差。

構(gòu)建完善的立法程序，公開透明地規(guī)范和引導(dǎo)外資。我國外資并購加強(qiáng)國家安全審查立法規(guī)定不僅不會(huì)破壞外資投資的環(huán)境，反而更有利于改善外商投資環(huán)境。我國頒布的《反壟斷法》雖然提出了對外資并購我國境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行國家安全審查，但相對美國的外資審查制度來說，目前，我國的外資審查機(jī)制還很不完善，極低的法律效力層次，沒有明確的審查的范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)和程序，對維護(hù)國家安全的有許多不足之處。我國也應(yīng)該借鑒美國審查外資并購的一些立法經(jīng)驗(yàn)，保持吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，努力限制外資威脅國家安全之間的平衡，保障我國的國家安全（王小瓊、何焰，2008）。

設(shè)立外國投資國家安全審查委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)國家外資并購安全審查工作。委員會(huì)由國家安全部、國防部、國家發(fā)展與改革委員會(huì)、商務(wù)部、外交部、國防科學(xué)技術(shù)與工業(yè)委員會(huì)、國家環(huán)境保護(hù)總局、國土資源部、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)等單位組成，委員會(huì)主席為主管外資工作的政府部門負(fù)責(zé)人。外國投資國家安全審查委員會(huì)下設(shè)辦公室作為其日常辦事機(jī)構(gòu)。我們可以借鑒美國外國投資委員會(huì)的審查管理經(jīng)驗(yàn)和模式，建立高級(jí)聯(lián)席審查機(jī)制，包括：有關(guān)行業(yè)的行業(yè)協(xié)會(huì)、部委監(jiān)督委員會(huì)等，從國家安全和行業(yè)利益角度進(jìn)行我國的國家安全審查。

明確國家安全審查的對象和審查的因素。外國投資國家安全審查委員會(huì)審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行國家安全審查時(shí)還應(yīng)當(dāng)充分考慮該外國投資數(shù)額、市場份額、股權(quán)比例等方面以及對我國勞動(dòng)力就業(yè)的影響。國家安全審查的對象是指對特定的外國投資，這些投資反映的應(yīng)是涉及我國關(guān)系重要資產(chǎn)的行業(yè)、關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的關(guān)鍵敏感行業(yè)、核心技術(shù)的行業(yè)，包括但不限于軍工、能源、交通、通訊、金融、文化等產(chǎn)業(yè)。國家安全審查機(jī)構(gòu)不但要考慮一定數(shù)量的保護(hù)的企業(yè)名單，還要考慮可能影響我國政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、國家獨(dú)立、國家統(tǒng)一等安全領(lǐng)域的外國投資進(jìn)行全面的審查。

審查國家安全的確定程序。我國可以借鑒美國的做法，要求涉及國家安全的并購的中外各方主動(dòng)地向我國的外國投資委員會(huì)進(jìn)行申報(bào)，如果沒有申報(bào)，委員會(huì)的各組成部門也可以主動(dòng)要求委員會(huì)對并購進(jìn)行審查。對外資并購的國家安全審查分為申報(bào)/通報(bào)、初審、調(diào)查和總理決定等部分。審查后如認(rèn)為有必要，則進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，委員會(huì)向總理提出報(bào)告和建議。對于美國在國家安全審查中的一些具體規(guī)章，包括政府部門與交易各方簽署緩和協(xié)議制度、審查階段的審查模式、向國家立法部門進(jìn)行年報(bào)制度（宋金一，2009）等，同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)研究，不斷總結(jié)和分析成功經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的實(shí)際需要進(jìn)行合理借鑒，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，也能夠有效維護(hù)國家的安全。

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[21] 胡海燕.外資并購國家安全審查——美國的立法對我國的啟示[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2009，（6）.

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[23]常志鵬.新聞背景：中海油并購優(yōu)尼科歷程. http://www.cecn/cysc/nygd/200508/03/t20050803-4330613.shtml.

[24]藍(lán)洋.香港和記黃埔放棄收購環(huán)球電訊. http://www.ccw.com.cn/news2/commu/htm2003/2003051512AD9.htm.

[25] 數(shù)據(jù)來源:美國財(cái)政部網(wǎng)站， http://www.treas.gov/offices/international-affairs/exon-florio/參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007， section 2.

[26] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 3.

[27] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 5.

[28] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 2.

[29] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 6.

[30] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section2.

[31] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section7.

[32] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section2.

[33] 參見: the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section4.

[34] 根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部發(fā)布《2007中國外商投資報(bào)告》.

（編輯：何樂）