彭一伶 康紀(jì)田

摘要：礦業(yè)領(lǐng)域的某些暴富與執(zhí)行礦業(yè)制度導(dǎo)致的腐敗有密切聯(lián)系。通過實證分析發(fā)現(xiàn)我國礦業(yè)制度中，礦產(chǎn)物權(quán)的獲取和礦業(yè)市場的準(zhǔn)入這兩項基本制度存在明顯缺陷，只要依法實施就會“依法腐敗”。源頭反腐是對上游的實體制度進行合理變革，可通過國有礦產(chǎn)物權(quán)民事主體獨立，嚴(yán)格礦業(yè)市場準(zhǔn)入，實行礦業(yè)民主等幾個方面重構(gòu)我國礦業(yè)制度。

關(guān)鍵詞：礦業(yè)；礦產(chǎn)物權(quán)；源頭反腐??；市場準(zhǔn)入

中圖分類號：D630.9；F407.1 文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1003-3890（2012）12-0067-07

一、礦業(yè)領(lǐng)域里的制度性腐敗

反腐敗的重心，由過去的事后懲治前移至事中監(jiān)督發(fā)展到現(xiàn)在的事前預(yù)防，在預(yù)防腐敗的認(rèn)識上，又從制度的執(zhí)行力度這一方面向制度本身的建設(shè)和完善遞進。認(rèn)識上的提升便能更徹底地暴露我國在制度建設(shè)方面存在的突出問題：制度設(shè)計操作性不強，一些原則性、抽象性、指導(dǎo)性條款難以把握；制度缺乏系統(tǒng)性，相互之間銜接不夠，重疊、空白和沖突現(xiàn)象嚴(yán)重；制度缺乏預(yù)防性，懲罰性制度規(guī)定多，預(yù)防性制度規(guī)定少，等等。制度缺陷是腐敗的溫床，因此，普遍認(rèn)同重視制度反腐是治本之策。[1]

由于經(jīng)濟體制改革還存在一定的死角，致使政治體制一些集權(quán)性機制頑固，成為“制度性腐敗”的土壤。在礦業(yè)領(lǐng)域，由于封建性礦業(yè)制度的影響以及長期沿用原蘇聯(lián)模式，這兩個因素的“共生性”問題迎合了計劃經(jīng)濟體制而阻斷了礦業(yè)制度的變革。現(xiàn)行的礦業(yè)制度不完善而存在明顯的缺陷，成為強勢者掠奪社會財富的一種體系內(nèi)的腐敗誘因：尋租機會往往容易得手，其途徑便捷而且回報率高；體制內(nèi)的制度性腐敗有一定的正式理由甚至還“安全”，并不要冒多大風(fēng)險。高收益、低風(fēng)險的“礦業(yè)制度性腐敗”還會導(dǎo)致制度內(nèi)的監(jiān)督功能失靈。礦業(yè)制度性腐敗表現(xiàn)在許多方面，其中最主要的表現(xiàn)是礦業(yè)開發(fā)領(lǐng)域里礦產(chǎn)資源市場交易、礦業(yè)市場準(zhǔn)入制以及礦業(yè)市場秩序監(jiān)管過程等方面。這些方面的礦業(yè)制度滯后于市場經(jīng)濟的發(fā)展，而滯后出現(xiàn)的落差是導(dǎo)致尋租者獲得非生產(chǎn)性超額利潤的階梯。從2002年起，礦業(yè)領(lǐng)域里的暴富以及由此孿生的腐敗是不爭的事實。但是，一時找不到制度滯后的關(guān)鍵點，也很難提出反腐敗措施；即使找到了制度漏洞，在堵漏之前發(fā)生的事實也是“依法”腐敗，對此缺乏懲治的依據(jù)。在導(dǎo)致腐敗的舊制度變革之前，只要制度實施就必然產(chǎn)生尋租機會，腐敗是制度缺口的副產(chǎn)品。那么，要依制度辦事就會產(chǎn)生腐敗，這種腐敗屬依法腐敗。依法腐敗與健全的制度實施產(chǎn)生的腐敗根本不同，后者不是制度實施的必然而是規(guī)避制度的偶然。

中央提出在礦業(yè)領(lǐng)域里反腐敗強調(diào)堅決嚴(yán)肅查處發(fā)生在群眾身邊的10大腐敗問題時，將堅決治理礦產(chǎn)資源開發(fā)領(lǐng)域中的各種腐敗排在10大腐敗問題的第2位，強調(diào)“嚴(yán)肅查處違規(guī)審批探礦權(quán)、采礦權(quán)以及利用礦產(chǎn)資源開發(fā)整合謀取非法利益的案件，嚴(yán)肅查處礦產(chǎn)資源出讓中違反有關(guān)規(guī)定和程序、低價出讓或擅自變更開發(fā)規(guī)劃的案件”。[2]中央的這一強調(diào)，基本上明確了礦業(yè)領(lǐng)域預(yù)防和反腐敗的方向與任務(wù)。

二、礦業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生腐敗的基本途徑

現(xiàn)行礦業(yè)制度性腐敗，源于礦業(yè)制度未能合理規(guī)范稀缺性資源的利用，因而為少數(shù)人提供了較多的尋租機會。這主要表現(xiàn)在兩個方面：礦產(chǎn)資源交易與礦業(yè)市場進入管制。

當(dāng)前反腐敗的研究觀點表明，將市場開發(fā)利用的土地、礦藏、森林、水域等有形資源及對市場進行準(zhǔn)入管制的開發(fā)利用權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等無形資源稱為“公共資源”，提出公共資源配置是反腐敗的重點。[3]按照這種傾向，這里的礦產(chǎn)資源交易與礦業(yè)市場進入管制應(yīng)屬于公共資源。其實，根椐物權(quán)原理，土地尤其礦產(chǎn)等有形物質(zhì)資源歸入公共資源，明顯不妥當(dāng)，違反了物權(quán)的平等性原則。作為礦產(chǎn)物權(quán)，與公共管理的無形資源（風(fēng)、空氣、公共安全等）在性質(zhì)上有根本區(qū)別，顯著特點在于對礦產(chǎn)資源物權(quán)的可排他性支配，能夠清晰界定產(chǎn)權(quán)的則不能歸入公共資源。公有性質(zhì)不等于公共性質(zhì)，“公共”包括了利益的大眾享用。理論上經(jīng)常被人將排他性支配的礦產(chǎn)物權(quán)歸入公共資源，而公共資源“公地悲劇”與腐敗是孿生關(guān)系。礦產(chǎn)資源物權(quán)具有稀缺性，而且隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，礦產(chǎn)資源相應(yīng)地迅速升值，供求結(jié)構(gòu)發(fā)生變化而愈加顯得稀缺。稀缺性礦產(chǎn)物權(quán)應(yīng)盡可能使產(chǎn)權(quán)邊界清晰和讓私人排他性支配，以便能夠在市場通過價格信號進行公平競爭，以最高價格流向最能利用資源的能人手中，達到效用最大化。同時，礦產(chǎn)物權(quán)的稀缺性是市場外配置的根本條件。在否定或取代市場價格信號導(dǎo)向的市場外交易中，資源的稀缺性不能從價格中反映出來，只能從權(quán)力交易中表現(xiàn)出來。從制度經(jīng)濟學(xué)的角度，權(quán)力是指參與經(jīng)濟的能力，包括壟斷者對市場所具有的支配力，以及公權(quán)力的直接調(diào)配力等。由權(quán)力強制配給，則物權(quán)“轉(zhuǎn)讓”時價格并不起作用，被稱作市場外配置。礦產(chǎn)資源的市場外配置，主要是由公權(quán)力的政府在市場外配置稀缺的礦產(chǎn)物權(quán)。即使壟斷性資源市場，其所占份額和所處支配地位，都離不開公權(quán)力作為內(nèi)助，比如，全國性礦產(chǎn)資源整合就在于以公權(quán)力將資源配給大型礦業(yè)集團。公權(quán)力利用市場或公權(quán)力持有的壟斷，都存在市場外配置。政府的市場外配置存在“先天性”失靈：政府信息不對稱、契約不完全以及手段單一等，最終失去了價格導(dǎo)向的核心作用，因而不能將資源配置到能人手中。現(xiàn)行礦業(yè)制度主要是依靠公權(quán)力與社會強勢集團的結(jié)合，依靠權(quán)力含量決定礦產(chǎn)資源物權(quán)的去向。稀缺資源的市場外配置，是產(chǎn)生腐敗的溫床。形成于市場的腐販與社會的腐敗不同，在社會領(lǐng)域的腐敗，主要是“購買”平等的不可交易的權(quán)利，如選舉權(quán)、教育權(quán)和話語權(quán)等經(jīng)常被人標(biāo)上價格；在市場里則相反，繞過市場的價格競爭而盡可能在市場外高于或低于其價值予以配置。所以，礦業(yè)市場里的腐敗，雖然沒有價格的競爭，但因超額利潤而有“尋租”的競爭。

礦業(yè)市場進入管制，是指在普遍禁止條件下準(zhǔn)許符合法定標(biāo)準(zhǔn)的特定成員進入市場從事礦業(yè)開發(fā)活動，是在市場失靈時為了社會公眾利益目的的一種社會管制。在礦業(yè)發(fā)達國家，礦業(yè)市場實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制，一般稱為“礦業(yè)特許權(quán)”。與有形資源的礦產(chǎn)物權(quán)不同，進入管制是無形資源，屬于典型的公共資源：只要符合條件，沒有數(shù)量限制，誰都可以申請進入。礦業(yè)市場進入管制是對自由進入市場的一種否定，這就意味著一些申請人能夠進入而更多的申請人不能進入。這說明礦業(yè)市場進入管制同樣具有公共資源的稀缺性特征。進入者可以從礦業(yè)市場開發(fā)中獲得收益，而且進入者越少甚至能夠壟斷市場，則獲得收益越高。因此，礦業(yè)市場進入管制是一種收入的重新分配，或者可以看作是財富轉(zhuǎn)移的一種工具。本來，礦業(yè)市場進入管制是彌補市場失靈時的“看得見的手”，由于管制的俘獲和尋租存在，必然導(dǎo)致政府“后天性失靈”。即本來不應(yīng)該失靈，由于政府被外在因素左右而失靈了。管制俘獲理論，屬于利益集團影響政府實施有利于自己的管制政策，爭奪管制產(chǎn)生的經(jīng)濟租金。這就導(dǎo)致市場需要管制而利益集團更需要管制。礦業(yè)市場的在位企業(yè)，自己無法通過壟斷形式獲取限制競爭的潛在收益時，俘獲公權(quán)力以尋求保護性管制和潛在援助力量，阻止?jié)撛谶M入者進入礦業(yè)市場，甚至希望政府將市場的一些中小礦山趕出市場；管制越嚴(yán)，越能增加礦業(yè)市場的進入壁壘，為礦業(yè)市場在位企業(yè)帶來較大的市場影響力和更高的利潤。既然礦業(yè)市場在位企業(yè)能獲得高額利潤，那么，在位企業(yè)愿意投入資源而借助公權(quán)力維持其既得利益；當(dāng)潛在進入者不能通過創(chuàng)新性進入而促使礦業(yè)市場企業(yè)狀態(tài)結(jié)構(gòu)均衡時，那么，潛在進入者也愿意投入資源而借助公權(quán)力對既得利益進行重新分配，試圖通過尋租而進入礦業(yè)市場。這種雙向?qū)ぷ鈩t釀成一種更為嚴(yán)峻的事實，即各方愿意投入資源對公權(quán)力進行競爭，如對一塊大小既定的蛋糕進行重新分配。這類行為被稱為“尋租”，而且屬于非生產(chǎn)性的。“進入管制的范圍越廣、越嚴(yán)格，越會和低下的社會產(chǎn)出特別是腐敗聯(lián)系在一起”。[4]礦業(yè)市場管制被廣泛地認(rèn)為是有利于公共利益的，管制人員都聲稱為公共利益服務(wù)，但實踐中，尤其是礦業(yè)制度滯后的前提下，對礦業(yè)市場的管制常常受到私人利益的控制和誘導(dǎo)。應(yīng)當(dāng)看到，政府是一個不完全的自治系統(tǒng)，因而，進入管制越多越嚴(yán)，則腐敗程度越嚴(yán)重。

三、礦業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生腐敗的制度原因

在礦業(yè)資源的配置過程中，擁有礦業(yè)資源配置權(quán)的公職人員如果謀取私利則滋生腐敗。而處于體制轉(zhuǎn)軌時期的中國市場，對于公職人員配置礦業(yè)資源中的尋租腐敗行為規(guī)范不夠，導(dǎo)致權(quán)力資本化現(xiàn)象出現(xiàn)；對于經(jīng)濟活動當(dāng)事人而言，并不是通過創(chuàng)造物質(zhì)財富來增加生產(chǎn)性收入，而是通過非法投入資源的努力，促使政府出面干預(yù)、限制競爭，獲取了本應(yīng)屬于社會公眾的利益。認(rèn)為公權(quán)力配置公共資源必然產(chǎn)生腐敗。[5]但是，真正的公共資源又必須由公權(quán)力配置。問題的關(guān)鍵在于配置制度是有利于腐敗還是遏制腐敗。深受計劃經(jīng)濟影響的礦業(yè)資源配置制度，似乎仍處于計劃經(jīng)濟時代，在政府與市場的職能之間沒有明確的分工和邊界，這就等于為公權(quán)力取代市場以及公權(quán)力結(jié)合資本提供了通道。在現(xiàn)行礦業(yè)制度面前，公職人員的腐敗與稀缺性礦業(yè)資源配置可以構(gòu)成孿生關(guān)系；只要依法實施礦業(yè)制度就會依法腐敗，因為制度為腐敗準(zhǔn)備了許多機會，除非公職人員本著市場道德和政府良心而能自覺抵制腐敗。

（一）礦產(chǎn)資源資產(chǎn)的非市場化交易

礦產(chǎn)資源的特點，在于礦產(chǎn)資源做為整體全部歸屬于國家獨有，整體性礦產(chǎn)資源是抽象的和不可直接支配的；如果在市場交易時，可以從整體性礦產(chǎn)資源中分割出特定的塊段資源，進行出讓以實現(xiàn)該特定部分的礦產(chǎn)所有權(quán)價值。根據(jù)這些特點，可實行特定塊段礦產(chǎn)資源的資產(chǎn)化管理，即將特定塊段資源的“礦產(chǎn)”從整體性礦產(chǎn)資源中獨立出來；獨立的“國有礦產(chǎn)”可與普通國有物權(quán)的地位平等，并通過市場競價而設(shè)立排他性的私人性“礦產(chǎn)物權(quán)”，這樣才有利于具體的開發(fā)。從礦產(chǎn)資源中獨立出來的“國有礦產(chǎn)”，到私人性“礦產(chǎn)物權(quán)”的設(shè)立，是經(jīng)過市場交易完成的。但是，現(xiàn)行礦業(yè)制度卻改變了私人性“礦產(chǎn)物權(quán)”設(shè)立的基本路線，只剩下“國有礦產(chǎn)資源物權(quán)”的外殼。

土地、森林和水的供給主體是多元的，而礦產(chǎn)資源是唯一壟斷性供給的資源，國家是唯一的供給主體。國家的壟斷性供給，在市場上占有絕對的市場份額，處于絕對的市場支配地位。壟斷限制和排斥競爭，絕對壟斷則絕對限制和排斥競爭。那么，當(dāng)要素資源的供給缺乏市場競爭以后，就會讓供給者因資源壟斷而掌握定價權(quán)，這就有了以高于或低于市場價值讓與“國有礦產(chǎn)”的資格。資源所有者掌握定價權(quán)而不受市場價格機制約束的交易，就相當(dāng)于市場外配置資源。問題是，“礦業(yè)權(quán)是唯一的，但購買者很多，這就形成了賣方壟斷而買者之間存在著競爭的局面”。[6]競爭者只能到市場外尋找壟斷者，尋租人看中了投入資源獲得租金的機會，希望獲得盡可能低于價值的礦產(chǎn)價格。

作為唯一的壟斷者，有足夠的權(quán)力實現(xiàn)盡可能低于價值的礦產(chǎn)價格；按照現(xiàn)行法律規(guī)定，有充分的理由實現(xiàn)盡可能低于價值的礦產(chǎn)價格：完全可以不對“國有礦產(chǎn)”的價值承擔(dān)責(zé)任?！段餀?quán)法》及《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定：礦產(chǎn)資源屬于國家所有即全民所有的物權(quán)，即國家是“歸屬權(quán)主體”；同時規(guī)定，由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)，國務(wù)院是國家物權(quán)行使的“代表”者，屬于法定“代表權(quán)主體”。那么，法律規(guī)定將礦產(chǎn)的靜態(tài)歸屬權(quán)主體與動態(tài)行使的代表權(quán)主體并列分開。所設(shè)置的代表權(quán)主體的行使，主要包括國有礦產(chǎn)物權(quán)的出讓和價值實現(xiàn)。但是，“代表權(quán)”行使的權(quán)利邊界、行為能力以及與靜態(tài)歸屬權(quán)之間的關(guān)系等，都缺乏相應(yīng)的法理研究和制度界定。通常情況下，與國有礦產(chǎn)物權(quán)不同的集體物權(quán)、私人物權(quán)等，所有權(quán)歸屬主體和行使主體是同一的，主體沒有歸屬物權(quán)就不存在物權(quán)行使，就沒有對物的處分權(quán)，就是說不能去賣別人的物，沒有也不需要設(shè)置一個處分物權(quán)的“代表權(quán)”。而且，國務(wù)院仍然不能親自行使物權(quán)，《礦產(chǎn)資源法實施細則》繼續(xù)規(guī)定：國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院的行政主管部門對礦產(chǎn)資源進行實際分配管理。至于獨立于歸屬權(quán)主體的代表權(quán)者，是否有權(quán)繼續(xù)進行“授權(quán)”、被授權(quán)機關(guān)的行使權(quán)性質(zhì)、行使的責(zé)任等方面同樣是制度空白。

法律創(chuàng)設(shè)“代表權(quán)”這樣的權(quán)利，與企業(yè)法人的代表權(quán)不同。企業(yè)法人與企業(yè)法定代表人不是兩個獨立身份的人格，而是企業(yè)法人能力的抽象性通過代表人的具體性來進行表達；企業(yè)法人的所有權(quán)歸屬主體與處分權(quán)行使主體是同一的；相應(yīng)地，企業(yè)法人的權(quán)利和責(zé)任集于一身，即處分財產(chǎn)權(quán)的同時必須顧及所承擔(dān)的責(zé)任。很明顯，政府具有獨立人格的代表權(quán)與企業(yè)外在行為表示的代表權(quán)的法律地位不同。無論是企業(yè)代表人對物權(quán)的處分還是其他人的物權(quán)變更，都因權(quán)利和責(zé)任的主體同一性而促使主體產(chǎn)生、保持效用最大化的市場動力，即盡可能地通過討價還價而讓價格等于甚至高于價值。然而國有礦產(chǎn)物權(quán)的行使，因沒有給獨立的物權(quán)代表主體附加義務(wù)和責(zé)任，缺乏防止主體在行使“代表權(quán)”時給內(nèi)部的歸屬物權(quán)和外部的他人物權(quán)造成“雙向性”損害的機制，那么，代表權(quán)主體有充分理由不向靜態(tài)歸屬權(quán)主體的物權(quán)價值承擔(dān)責(zé)任和后果，就必然缺乏追求出讓產(chǎn)權(quán)的最大化激勵，也沒有最小化的后果，無論怎樣行使都是自由的。這樣，使國有礦產(chǎn)物權(quán)的價值實現(xiàn)步入了一種“行竊”原理。行竊者竊取他人財產(chǎn)據(jù)為己有的行為，導(dǎo)致客體物脫離了靜態(tài)歸屬權(quán)主體的實際性支配和管控，而由竊取者實際支配所竊取的物；因事實支配而可以行使對其竊取的財產(chǎn)“處分”權(quán)利；在行使這種“處分”權(quán)利時，該物的靜態(tài)歸屬權(quán)主體與變更或處分的行使權(quán)者是并列分開的；那么，行竊者有足夠理由繞過公開競價的價格機制而追求盜竊價值，即僅以高于竊取時的“勞務(wù)”價值為主要價格出手，從而使竊取物出手價格明顯低于該物的實有價值。因為行竊原理的關(guān)鍵在于：動態(tài)行使主體即物的處分者（行竊者），完全沒有必要向靜態(tài)歸屬權(quán)主體（失盜者）的價值利益負(fù)責(zé)。在此，可以脫離市場進行交易，沒有必要到市場上去承受公開競價的壓力。當(dāng)然，行竊是法律所禁止的，而以“代表權(quán)”行使國家礦產(chǎn)物權(quán)則是法律賦予的，盡管兩者的交易結(jié)果體現(xiàn)了相同的原理，即在物的價值實現(xiàn)方面不需要對歸屬權(quán)主體承擔(dān)責(zé)任，但兩者的性質(zhì)截然不同。尤其是國家礦產(chǎn)物權(quán)由“代表權(quán)”的委托關(guān)系而轉(zhuǎn)化成“代理權(quán)”關(guān)系以后，因代理行為的后果又是由委托人間接地替靜態(tài)歸屬權(quán)主體代位承擔(dān)，那么，礦產(chǎn)權(quán)處分的“代理權(quán)”主體可以進一步做出由自己意志支配的代理行為。在國有礦產(chǎn)物權(quán)的動態(tài)行使中，缺乏任何約束的“代表權(quán)”以及所委托的“代理權(quán)”濫用，成為了腐敗滋生的鏈條。這一切都來自于法律賦予的機會。

從交易的方式和結(jié)果來看，印證了“代表權(quán)”的行竊原理。通常的物權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)是先定價格再交付物品，而國有礦產(chǎn)物權(quán)的交易則不同。按照國務(wù)院關(guān)于《礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定》，國家所有權(quán)人是在采礦權(quán)人處分其開采出的礦產(chǎn)品貨款中按比例“征收”資源補償費，是一種事后的征收和補償性質(zhì)的價款，這在世界上是少見的。待開采完的事后征收，則開采中礦產(chǎn)的浪費是國家的，開采出來的礦產(chǎn)品是自己的，有足夠理由選擇浪費；“征收”方式比照稅收的渠道按收入的固定比例進行，不是平等交易而是國家權(quán)力的強制性收繳，這在國外和我國其他領(lǐng)域是不可想象的；資源補償費“補償”，不是物權(quán)出讓的價格形態(tài)，像是事后承擔(dān)正義責(zé)任的一種填平措施；補償費拖欠的處置，不是視為財產(chǎn)合同交易的民事糾紛，而是采用行政處罰的方式，即吊銷采礦許可證、不服的可向法院提起行政訴訟，這于法理不容。事后征收補償費的結(jié)果是礦產(chǎn)資源補償費僅占事后礦產(chǎn)品銷售收入比例的極少部分，可以說是象征性的，“從2001年到2009年，我國礦產(chǎn)資源補償費的實際收取額，只占同期礦產(chǎn)品銷售收入的0.3%～0.6%。而國外的權(quán)力金平均要占到5%～8%”。那么，事后征收礦產(chǎn)資源補償費的象征性價格，為礦山開采企業(yè)選擇采肥丟瘦的積極浪費提供了最好的機會。礦山企業(yè)很清楚，必須不斷圈占新資源，才有機會去積極地選擇浪費。這種圈占意味著公權(quán)力的腐敗。

（二）礦業(yè)進入管制的市場化變異

有了特定的塊段礦產(chǎn)物權(quán)，與對該礦產(chǎn)進行開采活動有根本區(qū)別。沒有取得采礦許可證，任何人不得進入礦業(yè)市場從事采礦活動，是政府設(shè)立的礦業(yè)市場進入壁壘，稱為礦業(yè)“特許權(quán)”。礦業(yè)進入管制的目的，是為了通過政府的限制方式來保護公眾利益。礦業(yè)開發(fā)比其他行業(yè)風(fēng)險大、后果嚴(yán)重，諸如場所健康安全、生態(tài)環(huán)境、公眾財產(chǎn)以及社區(qū)關(guān)系等，都有可能受到礦業(yè)開發(fā)的嚴(yán)重?fù)p害。

政府應(yīng)通過法定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格審查進入者的資質(zhì)、能力、信用程度等，讓符合開發(fā)條件者進入礦業(yè)市場，并在進入后對其行為進行檢查、監(jiān)督以及處置等。礦業(yè)進入管制是一種為了公平的“社會管制”，與為了提高效率的“經(jīng)濟管制”不同，經(jīng)濟管制的進入壁壘是為了保持市場結(jié)構(gòu)而防止過度競爭，社會管制則是為了社會公平；礦業(yè)進入管制是一種嚴(yán)格的行政許可行為，屬于準(zhǔn)許特定的人或組織從事特定活動的行政行為。正常情況下，采礦許可證是準(zhǔn)許持證人從事開采活動的批準(zhǔn)證明。

問題在于，我國現(xiàn)行礦業(yè)特許權(quán)被異化。在現(xiàn)行礦業(yè)制度下，行政特許授權(quán)被異化為配置稀缺的礦產(chǎn)資源，即由行政機關(guān)作為行政主體強制決定礦產(chǎn)資源的去向。具有中國特色的特許權(quán)制度，在世界其他國家是不可能看到的。以采礦權(quán)的取得為例，《礦產(chǎn)資源法實施細則》第6條定義：“采礦權(quán)，是指在依法取得的采礦權(quán)許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源和獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利”。如果從開發(fā)利用角度來看，采礦權(quán)的取得，是準(zhǔn)予進入礦業(yè)市場的行政許可，說明具有合法進入礦業(yè)市場的能力和資格；采礦許可證就是市場行為準(zhǔn)入證，是進入礦業(yè)市場的“門票”。但是，從采礦權(quán)的取得過程和結(jié)果來看，采礦許可證不只是市場行為準(zhǔn)入證，而是獲取“規(guī)定范圍內(nèi)礦產(chǎn)資源”的產(chǎn)權(quán)證。按照《礦產(chǎn)資源法實施細則》、《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》、《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》等一系列礦業(yè)法律制度的規(guī)定：采礦權(quán)的取得必須通過招標(biāo)、拍賣和掛牌的方式有償取得；以招標(biāo)、拍賣和掛牌的方式確定中標(biāo)人或競得人后，行政主管機關(guān)必須與中標(biāo)人或競得人簽訂成交確認(rèn)書；按確認(rèn)書繳納價款以后，行政主管機關(guān)必須進行登紀(jì)并頒發(fā)采礦許可證；不按規(guī)定繳納價款的，責(zé)令限期繳納、加收滯納金直至吊銷采礦許可證；對采礦權(quán)取得過程不服的，可以提起行政復(fù)議或進行行政訴訟；采礦權(quán)可以抵押、出租和轉(zhuǎn)讓，但必須經(jīng)過行政登記機關(guān)批準(zhǔn)。對采礦權(quán)的取得過程進行綜合分析，所得出的結(jié)論是法理邏輯混亂不堪：主體雙方不對稱，授予并登記采礦權(quán)的主體是行政公權(quán)力機關(guān)，采礦權(quán)人既是礦產(chǎn)歸屬的物權(quán)主體又是行政相對人；交易形式不倫不類，就招標(biāo)、拍賣和掛牌來說，標(biāo)明采礦權(quán)的取得是在市場內(nèi)進行競價交易，但決定是否取得采礦權(quán)的效力是在政府的行政機關(guān)做出決定；交易結(jié)果是靜態(tài)歸屬權(quán)與動態(tài)開發(fā)權(quán)齊全，采礦權(quán)人既獲取了一定范圍內(nèi)靜態(tài)的礦產(chǎn)歸屬物權(quán)，具有相應(yīng)的物質(zhì)資本，又具備了對該范圍內(nèi)礦產(chǎn)進行開采的動態(tài)行為資格，持有的采礦許可證是市場準(zhǔn)入的“門票”。這就相當(dāng)于，機動車的歸屬物權(quán)與駕駛許可的行駛權(quán)兩者同時存在時，司機的駕駛許可證主要是該機動車的產(chǎn)權(quán)證。這樣類比似乎邏輯混亂，但對于礦業(yè)制度而言，又的確屬于現(xiàn)實的制度。

目睹腐敗現(xiàn)象但意識不到產(chǎn)生腐敗的制度漏洞是很糟糕的。對于以公權(quán)力特許方式配置稀缺資源，并將進入許可和礦產(chǎn)物權(quán)資本集于一張采礦許可證的現(xiàn)行制度，學(xué)術(shù)界很少提出質(zhì)疑。一般采取忽略其中行政特許權(quán)的存在，而僅從公共資源的產(chǎn)權(quán)交易方面理解，屬于以非行政指令化的方式實現(xiàn)自然資源和社會資源的最優(yōu)配置目標(biāo)。但是，礦業(yè)市場的進入主要是行政特許權(quán)，如果正視行政特許權(quán)的存在，而且以此配置礦產(chǎn)資源，則不可能實現(xiàn)最優(yōu)配置目標(biāo)，只能是資源流失和浪費。國有礦產(chǎn)權(quán)的出讓，之所以在市場外，就源于公權(quán)力的這種強制性。這就不只是礦產(chǎn)資源的流失和浪費，更在于公權(quán)力資源的流失和浪費。因為將礦業(yè)市場進入管制夾帶在礦產(chǎn)物權(quán)中，或者說公權(quán)力主體出讓礦產(chǎn)物權(quán)時又“批發(fā)”市場進入的門票，這就標(biāo)示為公權(quán)力與私權(quán)利的兩者之間無界限的重合。本來，公權(quán)力管制的特許權(quán)容易被俘獲和尋租，法律還要規(guī)定裁判員應(yīng)當(dāng)履行運動員的職能，一旦在公權(quán)力與私權(quán)利的兩者之間有了通道，則俘獲和尋租腐敗的條件更加成熟而充分。因為給予的自由裁量權(quán)超過了任何領(lǐng)域，以礦產(chǎn)物權(quán)價款支付的名義，不予頒發(fā)或者吊銷進入許可證；也能以不具備礦業(yè)市場進入能力為由，不劃定礦產(chǎn)資源范圍或者收回正在開采的礦產(chǎn)資源；礦產(chǎn)資源整合，將中小礦山企業(yè)的采礦許可證一律吊銷后，將留在市場上的資源及其財產(chǎn)劃撥給大型礦山企業(yè)。公權(quán)力沒有邊界，而私權(quán)利又沒有保護的條件下，俘獲和尋租的腐敗，就像安上了翅膀的老虎。

四、遏制腐敗的關(guān)鍵是重構(gòu)礦業(yè)制度

科學(xué)化預(yù)防腐敗是反腐倡廉建設(shè)的重要保障。而預(yù)防腐敗的關(guān)鍵在于從制度源頭開始，通過權(quán)力制約達到權(quán)力凈化。但是，制度反腐不等于就是源頭反腐。制度反腐，就是專門制定預(yù)防和打擊腐敗的法律法規(guī)來解決腐敗問題。針對已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁l(fā)生的腐敗，制定相應(yīng)的預(yù)防和處罰的法律政策，其特點是被動性和補救性。如果“上游”制度利于腐敗的滋生，背離法律行事的沖動多發(fā)，那么，即使“下游”懲處十分給力，也將是治不勝治。源頭反腐，應(yīng)當(dāng)是指在制度體系建設(shè)方面，讓公權(quán)力職能得到合理的調(diào)整與歸位，以縝密的配套法律建設(shè)去堵住因制度沖突、缺陷和疏漏而可能導(dǎo)致的腐敗。盡可能合理地規(guī)制公權(quán)力的邊界，從實體上減少公權(quán)力作惡的機會，是反腐敗中最有效率的安排。這就需要國家制定具有內(nèi)在正當(dāng)性的良法，包括立法的合規(guī)律性、合目的性和合規(guī)范性等主要方面。在礦業(yè)領(lǐng)域里的源頭反腐，應(yīng)從幾個主要方面重構(gòu)礦業(yè)制度。

（一）讓礦產(chǎn)物權(quán)的民事主體獨立

球場上的裁判員與運動員之間無界限，則必然導(dǎo)致利益沖突。利益沖突是一種可能發(fā)生以權(quán)謀私的行為狀態(tài)，而腐敗是已經(jīng)發(fā)生以權(quán)謀私的行為。利益沖突是指國家公職人員的私人利益與其行使公共權(quán)力、履行公共職責(zé)時所代表的公共利益相違背、相矛盾的狀態(tài)。而根據(jù)國際上流行的定義，腐敗則是指國家公職人員濫用公共權(quán)力謀取私利的行為。政府本身是被委托而行使公眾利益的政治主體，政府除了公眾利益以外沒有自身利益。公共權(quán)力是公眾賦予政府行使公眾利益的能力，而政府機關(guān)作為公共權(quán)力的外在性執(zhí)行機關(guān)或機構(gòu)，其特點是具有抽象性。因此，具體實施政府職責(zé)時又只能由特定公務(wù)員個體的行為來履行。公共選擇理論認(rèn)為，公務(wù)員和社會中的每個公民沒有任何區(qū)別，都是出于自利而采取行動的個人。公務(wù)員首先是社會公民，不是天然的公務(wù)員，因為分工的原因而成為公務(wù)員。但是，并不會因為公民進入公共權(quán)力部門掌握了一定的公共權(quán)力成為公務(wù)員而徹底取代了公民身份，而是公民身份與公務(wù)員身份這兩個角色同時存在于一身。這種角色沖突就是利益沖突的身份原因，因此防止利益沖突，已成為許多國家和國際公約中的重要規(guī)定。國內(nèi)學(xué)術(shù)界認(rèn)為，防止利益沖突是預(yù)防腐敗制度安排的邏輯起點。

防止公務(wù)員與公民角色形成利益沖突，依賴于在兩者之間設(shè)立“防火墻”，盡量讓兩者平行而不相交?，F(xiàn)行礦業(yè)制度缺陷的關(guān)鍵點就在于，公權(quán)力主體與市場主體之間界限不清，往往是兩者相互取代、相互利用等。礦產(chǎn)物權(quán)的民事主體與特許權(quán)授予的公權(quán)力主體糅合而無法分辨，既沒有從制度上進行明確，也沒有從機構(gòu)設(shè)置上予以分立，學(xué)術(shù)理論上也沒有提起過兩者之間的界限。政府是國家授權(quán)行使礦產(chǎn)物權(quán)的民事主體，又是一切產(chǎn)權(quán)保護和產(chǎn)權(quán)限制的公權(quán)力主體。作為礦產(chǎn)物權(quán)的民事主體，因代表人委托代理人的授權(quán)內(nèi)容失真而虛位，主體虛位而導(dǎo)致國有產(chǎn)權(quán)殘缺；“有償取得”探礦權(quán)、采礦權(quán)的程序，又被行政特許權(quán)授予的“經(jīng)批準(zhǔn)取得”所取代；從國有礦產(chǎn)資源直接到企業(yè)開采出礦產(chǎn)品的采礦權(quán)，其間缺少了界定“礦產(chǎn)權(quán)”的市場設(shè)立，即繞過了國有產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)。礦產(chǎn)物權(quán)的市場外配置，礦業(yè)市場進入許可夾在礦產(chǎn)資源范圍的劃定之中，皆因雙重主體的重合和同一性?，F(xiàn)行礦業(yè)制度不是在角色沖突中設(shè)立“防火墻”而是完全拆除了“防火墻”。

礦業(yè)制度的完善和礦業(yè)領(lǐng)域反腐的首要制度建設(shè)，在于將國有礦產(chǎn)物的民事主體地位從公權(quán)力中獨立出來。由“正宗”的民事主體管領(lǐng)礦產(chǎn)物權(quán)，讓國有礦產(chǎn)物權(quán)與其他國有資產(chǎn)以及私人物權(quán)處于平等地位，然后推到市場上去公平競價。國有礦產(chǎn)物權(quán)的價值實現(xiàn)，關(guān)鍵在于去除國有資產(chǎn)“神圣”的外衣，再由普通人提到市場上去，這樣簡單化才能正?；?。國有礦產(chǎn)物權(quán)能正?；鬓D(zhuǎn)和公平競價，應(yīng)當(dāng)排除利益集團的阻撓，切斷公權(quán)力與資本的聯(lián)系，才能減少政府人員尋租的機會。擺脫計劃經(jīng)濟的影響，改革現(xiàn)行礦業(yè)體制等，以此保障國有礦產(chǎn)物權(quán)民事主體的獨立性和自由性存在。

（二）合理界定礦業(yè)特許權(quán)

進入礦業(yè)市場的特許權(quán)，是礦業(yè)管理的核心制度，相當(dāng)于機動車駕駛許可制度，如果讓沒有通過駕駛許可的人開車上路，后果不堪設(shè)想。礦業(yè)特許權(quán)授予，是礦山企業(yè)有權(quán)進入勘探和開采礦產(chǎn)市場的社會管制活動；是相應(yīng)職能機關(guān)按照法定標(biāo)準(zhǔn)對進入市場的申請事項審查后，根椐條件決定準(zhǔn)予申請企業(yè)進入礦業(yè)市場的行政行為。我國現(xiàn)行礦業(yè)行政特許制度，在理論和制度上都沒有將礦業(yè)行政特許權(quán)歸位，成為了政府直接分配稀缺礦產(chǎn)資源的工具。因而，行政特許管制活動越位與缺位，是政府執(zhí)法人員腐敗的法律成因。

礦業(yè)立法應(yīng)突出礦業(yè)特許權(quán)制度，對申請進入礦業(yè)市場的條件、能力和技術(shù)等分別做出規(guī)定，作為特許授權(quán)審查的標(biāo)準(zhǔn)。一是行政特許權(quán)獨立。是否準(zhǔn)予進入礦業(yè)市場，是一種單純的行政行為，不能夾帶礦產(chǎn)物權(quán)的批發(fā)。而礦產(chǎn)物權(quán)的獨立和排他性支配是申請礦業(yè)進入的前提，礦業(yè)特許是對該礦產(chǎn)物權(quán)進行開發(fā)的行為權(quán)。那么，一個采礦許可證僅是單一的市場進入“門票”，不再暗含礦產(chǎn)物權(quán)的證明功能。二是明確礦業(yè)開發(fā)的權(quán)利能力。對特定的礦產(chǎn)進行開發(fā)，必須在礦業(yè)場所健康與安全條件、環(huán)境利用與保護、礦區(qū)建設(shè)、開發(fā)計劃與礦地復(fù)墾等方面做出規(guī)定，做為審查申請者資質(zhì)的依據(jù)。三是設(shè)置礦山企業(yè)的行為能力。礦山企業(yè)開發(fā)特定的礦產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在開發(fā)資金、技術(shù)和設(shè)備、健康與安全保護能力、雇工狀況等方面進行規(guī)定并進行審查。最后是審批機關(guān)的權(quán)力邊界。對相應(yīng)行政機關(guān)的權(quán)力、職責(zé)及法律后果等予以界定，讓公權(quán)力在法定范圍內(nèi)運行。

（三）創(chuàng)新礦業(yè)民主制度

礦業(yè)領(lǐng)域里的源頭反腐敗建設(shè)，應(yīng)當(dāng)依靠群眾，發(fā)揮民主。但不是進行群眾運動，應(yīng)通過制度改革，完善法律、法規(guī)，將發(fā)揮民主作用和民眾力量規(guī)定在礦業(yè)制度中。實現(xiàn)礦業(yè)開發(fā)的法制化和民主化，在法制的基礎(chǔ)上，堅決走群眾路線，將群眾路線法制化，大力依靠群眾進行反腐倡廉建設(shè)。

礦山企業(yè)開發(fā)批準(zhǔn)前，在礦業(yè)環(huán)境影響評價方面，要經(jīng)過礦山企業(yè)相鄰各方以及礦業(yè)社區(qū)居民認(rèn)可；開發(fā)所到之處凡可能影響到房屋建筑、農(nóng)田水利以及公共設(shè)施等區(qū)域，都應(yīng)經(jīng)所有權(quán)人或使用權(quán)同意，并訂立財產(chǎn)保護和賠償方面的協(xié)議；礦山企業(yè)應(yīng)承諾建立和發(fā)揮礦業(yè)工會的作用。在國有礦產(chǎn)物權(quán)的出讓過程中，應(yīng)由中介機構(gòu)以及社會組織進行監(jiān)督，對礦產(chǎn)資源的范圍、規(guī)劃、開發(fā)、價值及其他條件等予以公示，充分發(fā)揮市場的競價功能。

礦業(yè)登記是民主監(jiān)督的窗口，既可讓民眾監(jiān)督開發(fā)者，也可以監(jiān)督公權(quán)力人員。為了便于民主監(jiān)督，必須改革礦業(yè)登記制度，現(xiàn)行礦業(yè)登記是礦產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)權(quán)登記與市場進入的行政登記合一，不便于分別管理。兩者應(yīng)并列分開登記，將礦產(chǎn)物權(quán)按《物權(quán)法》的規(guī)定統(tǒng)一歸入不動產(chǎn)民事物權(quán)登記，礦業(yè)市場進入的行政登記由審批機關(guān)行使。登記制度的改革，有利于公權(quán)力在陽光下運行。

（四）限定采礦優(yōu)先權(quán)制度

邊探邊采、以探代采、探礦權(quán)直接轉(zhuǎn)入采礦權(quán)等企業(yè)福利，是國有資產(chǎn)流失的一條重要途徑。在這些方面，主要是權(quán)利邊界不清。尤其是在公權(quán)力的默許下，以采礦優(yōu)先權(quán)的名義而由探礦權(quán)人直接采礦，其間省去了國有礦產(chǎn)物權(quán)的出讓和采礦特許權(quán)的授予，并且在勘探地質(zhì)資料中隱匿國有礦產(chǎn)的貯藏量，在優(yōu)先權(quán)者竊為己有后無法讓政府部門查清。

在國外，采礦優(yōu)先權(quán)只是一種排隊優(yōu)先，不是實體權(quán)的優(yōu)先。在我國，一些人強調(diào)采礦優(yōu)先權(quán)就是為了通過便捷途徑獲得國家利益。程序性礦業(yè)優(yōu)先權(quán)的目的是為了有效保障公平競爭，而實體性礦業(yè)優(yōu)先權(quán)制度則既違背社會公平又損害社會效率。因此，我國礦業(yè)法修改時，優(yōu)先權(quán)確立為程序性的優(yōu)先權(quán)，給予勘探者申請礦產(chǎn)開采的排隊優(yōu)先資格，而不能允許優(yōu)先直接開采。

（五）合理設(shè)置礦業(yè)法律責(zé)任

義務(wù)和職責(zé)設(shè)置的科學(xué)化，是預(yù)防礦業(yè)腐敗的關(guān)鍵，但不是反腐敗的關(guān)鍵。制度反腐的關(guān)鍵，在于業(yè)內(nèi)人員不履行法定的義務(wù)和職責(zé)時，能夠讓他們承擔(dān)懲罰的不利后果，這就得依靠法律責(zé)任的合理設(shè)置?，F(xiàn)行礦業(yè)制度關(guān)于礦業(yè)開發(fā)的法律義務(wù)稀缺，只有一些宣示性條款；法律責(zé)任設(shè)置處于空白，對公權(quán)力的不作為或亂作為等缺乏制裁方式。

礦山企業(yè)以及準(zhǔn)許開發(fā)的監(jiān)管機關(guān)等，在礦產(chǎn)出讓、礦業(yè)市場準(zhǔn)入以及保護公共利益等方面要設(shè)置明確的義務(wù)，讓他們在行為的邊界以內(nèi)活動。行為者不履行第一性義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)第二性義務(wù)。法律責(zé)任是法律規(guī)范實施的基本保障，法律責(zé)任安排不當(dāng)，那么法律的第一性義務(wù)就必然會落空。礦業(yè)領(lǐng)域源頭預(yù)防腐敗，應(yīng)注重法律責(zé)任的設(shè)置。其實，其他各個行業(yè)反腐敗都應(yīng)該重視這一點。

五、結(jié)語

礦業(yè)制度嚴(yán)重滯后導(dǎo)致腐敗，同時，也導(dǎo)致國有礦產(chǎn)物權(quán)的流失和浪費，導(dǎo)致民眾的正當(dāng)利益被侵占。一個人的收益是另一個人的成本，收入分配不公平導(dǎo)致貧富差距懸殊的格局，根本原因在于制度設(shè)置的不合理性。礦業(yè)制度本身使一些人很有效率，而另一些人收入很少或者承擔(dān)成本。

市場經(jīng)濟逐步建立和完善，但礦業(yè)制度仍受蘇聯(lián)模式和計劃經(jīng)濟影響。滯后的礦業(yè)制度，主要表現(xiàn)為權(quán)力經(jīng)濟，制度所供給的尋租機會已被部分人有效利用，并主要為既得利益集團所利用；已探明的礦產(chǎn)資源在公權(quán)力的幫助下基本圈占完畢，已圈占和即將圈占資源者在不斷的資源炒賣中逐步形成壟斷，甚至向礦產(chǎn)資源壟斷聯(lián)盟發(fā)展。利益集團和壟斷聯(lián)盟者懂得，要保持投入資源獲得尋租收入的機會，必須維持能夠不斷產(chǎn)生機會的既定制度狀態(tài)。這些利用壟斷權(quán)牟取利潤的“尋租者”，憑借其資本與公權(quán)力結(jié)合的歷史經(jīng)驗，并通過未來的“院外活動”以阻止制度的變遷。不合理礦業(yè)制度的可持續(xù)性，就源于這些假公濟私的精英階層。礦業(yè)制度滯后導(dǎo)致腐敗是顯而易見的，為繼續(xù)腐敗而阻礙社會發(fā)展是比較危險的。

反腐敗停留在抽象化的研究中，永遠只是一些宣示性的口號；指望制定一部《反腐敗法》遏制腐敗，也比較天真。預(yù)防腐敗，應(yīng)當(dāng)從起點開始，著眼于微觀制度的行動，注重于每一個具體制度的完善，才能整體構(gòu)成預(yù)防腐敗的制度體系。

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責(zé)任編輯、校對：關(guān) 華