【摘要】銀行卡作為經(jīng)濟發(fā)展的新生事物，在世界范圍內(nèi)得到充分利用，但引發(fā)的法律問題也層出不窮，銀行卡資金賬戶被盜取時有發(fā)生，目前尚無統(tǒng)一明確的法律予以規(guī)定，同類案件會面臨不同的處理結(jié)果，建立一個統(tǒng)一的明確的法律規(guī)定顯得尤為重要，使得銀行和持卡人的權(quán)利享受和義務(wù)承擔(dān)明朗化。

【關(guān)鍵詞】安全保障義務(wù)特殊侵權(quán)行為過錯因果關(guān)系

經(jīng)濟流轉(zhuǎn)加快，全球經(jīng)濟一體化，銀行卡普及使用能加速交易的進行，刺激經(jīng)濟的發(fā)展，又可為公眾生活帶來便利。金無足赤，人無完人，弊端也隨之產(chǎn)生，如銀行卡資金賬戶被盜取，各國針對此類案件有著不同的處理方式，我國目前沒有明確的法律予以規(guī)定，各個法院在遵循憲法和法律的前提下，根據(jù)盜取手段的不同，依照獨特的法律思維，最后產(chǎn)生不同的法律結(jié)果。

一、責(zé)任承擔(dān)的實踐情形

實踐中該類型案件一般表現(xiàn)為銀行卡被冒用，是指銀行卡在未經(jīng)持卡人同意或者違背持卡人意愿的情況下被他人使用。結(jié)合已經(jīng)發(fā)生的案件，大致可分為以下四種情形：第一，第三人持變造、偽造的銀行卡進行交易；第二，第三人在ATM機附近安裝攝像頭或者微型讀卡器等電子設(shè)備，盜取持卡人密碼，然后復(fù)制銀行卡進行交易；第三，銀行卡并未失竊，但卡中的資金卻不翼而飛；第四，銀行卡失竊，第三人憑借準確的密碼和盜竊而來的銀行卡將卡中資金取走。

按照我國《刑法》第一百九十六的規(guī)定，使用偽造的、作廢的信用卡，冒用他人信用卡等進行詐騙活動，需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。該條為第三人涉嫌信用卡詐騙罪的刑事犯罪，但本文的立足點為銀行和持卡人的責(zé)任分擔(dān)問題，不涉及第三人的責(zé)任承擔(dān)，故此問題暫且不議。

上述第一種情形，我國大多數(shù)的法院認為，銀行作為銀行卡的發(fā)卡行和存取款業(yè)務(wù)代管行，具有識別銀行卡真?zhèn)涡缘牧x務(wù)，即使是在ATM機（銀行開發(fā)的便捷性取款設(shè)備）上取款，也擁有同樣的義務(wù)。當?shù)谌顺謧卧旎蜃冊斓男庞每ㄟM行交易時，銀行未履行識別卡真?zhèn)蔚牧x務(wù)，導(dǎo)致賬戶中的錢款取走，此時不論密碼的獲取方式，銀行理應(yīng)負有不可推卸的責(zé)任。

第二種情形，持卡人在銀行辦理銀行卡，即視為開立儲蓄賬戶，此時銀行有為持卡人提供安全取款環(huán)境的義務(wù)，盡到合理的安全保障義務(wù)，包括柜臺和ATM機交易，第三人在取款機周圍安裝攝像頭，微型讀卡器等電子設(shè)備，銀行卻能及時發(fā)現(xiàn)并查處這種侵害取款環(huán)境的行為，未有效履行安全維護義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

第三和第四種情形，一般的判例認為，根據(jù)民法的舉證責(zé)任分配，“誰主張，誰舉證”以及民事訴訟中的敗訴風(fēng)險理論，持卡人需證明銀行卡中資金流失的責(zé)任歸咎于銀行，若無合法合理的證據(jù)，持卡人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

二、責(zé)任承擔(dān)的法律缺失和理論現(xiàn)狀

一二兩種情形下，從法學(xué)理論和法律的角度來看，各個國家以及各方當事人對其責(zé)任的承擔(dān)均無太大的異議，但是三四兩種情形下，各國的司法實踐較有差異，當事人對自我責(zé)任的承擔(dān)也意見不一。

我國現(xiàn)行的法律對于銀行卡資金賬戶被盜取的民事責(zé)任的承擔(dān)，依據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定：“……公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！边^錯責(zé)任原則的歸責(zé)原則，即只要銀行在此類案件中有過錯，就應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

在銀行和持卡人之間的關(guān)系上，目前的判例承認雙方之間的儲蓄合同關(guān)系，這種無名合同需要援引現(xiàn)行的《民法通則》中債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定和《合同法》的總則規(guī)定，但這兩個法律卻有著實質(zhì)性的差異，民法通則中認為，是侵權(quán)請求權(quán)，合同法卻是違約請求權(quán)。《意大利民法典》第1834條規(guī)定：“銀行對已存入的貨幣享有所有權(quán)，并在約定期間屆滿時或者在存款人提出請求時存款人要遵循雙方約定或者慣例確定的提前通知期間的要求，負有返還同種類貨幣的義務(wù)?！盵1]貨幣特殊種類物的特性，存入銀行即發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移?！秲π罟芾項l例》第五條規(guī)定儲蓄機構(gòu)辦理儲蓄業(yè)務(wù)，必須遵循“存款自愿，取款自由，存款有息，為儲戶保密”的原則?！般y行作為公共服務(wù)機構(gòu)，在從事金融經(jīng)營活動時需提供安全的環(huán)境，使客戶能夠放心的享受銀行提供的服務(wù)?！盵2]p69銀行負有保證儲戶存款安全的義務(wù)，包括配備安全計算機系統(tǒng)，服務(wù)設(shè)施安全保障，識別銀行卡真?zhèn)危峁┌踩】瞽h(huán)境。持卡人申辦銀行卡時，可以為自己的銀行卡設(shè)置密碼，密碼具有唯一性、秘密性，此時持卡人具有妥善保管銀行卡和密碼的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)的相對性影響著債權(quán)債務(wù)的相對性，雙方在儲蓄合同關(guān)系中要有效地履行自身義務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l款從人身損害的角度規(guī)定未盡安全保障義務(wù)的銀行所承擔(dān)的直接責(zé)任，并未涉及到第三人侵權(quán)的情形。當既有經(jīng)營者的消極不作為又有第三人的積極侵害時，由于第三人的不確定性，導(dǎo)致無法執(zhí)行第三人的財產(chǎn)來彌補持卡人的損失。[2]p66但是銀行是否承擔(dān)責(zé)任一些章程做出了規(guī)定，《中國工商銀行牡丹靈通卡章程》中規(guī)定，凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡行均視為持卡人本人所為。持卡人須妥善保管卡和密碼，因持卡人保管不當而造成的損失，銀行不承擔(dān)責(zé)任。持卡人在申辦銀行卡時，實質(zhì)是簽訂格式合同，本條的規(guī)定，明顯加大持卡人的義務(wù)，按照《合同法》四十條規(guī)定，提供格式條款一方，免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。工行章程的這項條款因而屬于無效條款，現(xiàn)實的案件審判過程當中卻被放大化的遵循。已經(jīng)發(fā)生的案件中，除非有充分證據(jù)證明不法分子是通過銀行獲知密碼，否則應(yīng)當由持卡人承擔(dān)密碼因不明原因外泄的責(zé)任。

對于違反安全保障義務(wù)損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，在我國的理論界，有學(xué)者認為，其屬于附隨義務(wù)的一種，基礎(chǔ)關(guān)系是合同關(guān)系，應(yīng)該適用合同法的相關(guān)規(guī)定；也有學(xué)者認為，是一種法定的義務(wù)，違反該義務(wù)就是侵權(quán)責(zé)任；有學(xué)者認為，安全保障義務(wù)既是侵權(quán)法上的義務(wù)，亦是合同法上的義務(wù)，對兩者區(qū)分并無必要。[2]p31臺灣學(xué)者黃越欽指出：“現(xiàn)代合同法所出現(xiàn)法定義務(wù)滲透合同中的現(xiàn)象越來越突出，將侵權(quán)行為給以合同責(zé)任化是這個現(xiàn)象最引人注目之處?！盵3]

在英美法系，安全保障義務(wù)責(zé)任歸結(jié)為過失侵權(quán)制度；在德國民法體系中，原則上認為其屬于一種侵權(quán)責(zé)任，但是也不能排除某些合同責(zé)任原則的適用；在法國，安全義務(wù)被認為是侵權(quán)行為法上的首要義務(wù)；在意大利，未盡安全保障義務(wù)造成損害，一般認為是侵權(quán)行為，但不排除是締約過失責(zé)任。[2]p32-33

三、從侵權(quán)行為的視野看銀行卡資金被盜取案

人們對于違反安全保障義務(wù)的不同認識，導(dǎo)致各個法院的法官依據(jù)自由心證，行使自由裁量權(quán)，同種案件在同一個國界不同地域有著不同的處理結(jié)果，與公平的法學(xué)價值理念相違背，所以在法律中對此種行為做出統(tǒng)一的規(guī)定勢在必行。綜合各個國家及各位學(xué)者的觀點，筆者傾向于將此類行為定義為一種特殊的侵權(quán)關(guān)系，且賦予其特定的歸責(zé)原則，涉及到此類案件的訴訟時，有著特定的舉證原則，便于厘清雙方的責(zé)任，提高訴訟效率。

首先從侵權(quán)行為的法律構(gòu)成來分析該類案件：

（一）違法性侵害行為

持卡人在銀行開辦銀行卡時，銀行就負有對持卡人的安全保障義務(wù)，這種固有利益的保護，是不可以隨意約定及改變的，依誠實信用原則，屬于銀行的一種法定職責(zé)，所以違反安全保障義務(wù)即為違法性侵害行為。

（二)損害事實

持卡人受到法律保護的財產(chǎn)權(quán)因為資金被盜取，損害了自身價值，銀行作為公共服務(wù)機構(gòu)，具有保障持卡人資金安全的職責(zé)，所以賬戶資金被盜竊的損害事實的發(fā)生與銀行有著千絲萬縷的聯(lián)系。

(三)因果關(guān)系

持卡人銀行卡中資金被盜取，最直接的原因是第三人的盜竊行為，但銀行作為發(fā)卡行和資金委托行，具有為持卡人資金提供保障的義務(wù)，所以資金被竊取，銀行未能有效的履行職責(zé)也屬于其中的原因之一。

(四)過錯

銀行作為公共性服務(wù)機構(gòu)，有確保持卡人賬戶安全，幫助實現(xiàn)持卡人可期待利益的注意義務(wù)。當締約時的信賴利益喪失時，銀行作為締約的一方不能完全免責(zé)，資金的流失最初的源頭在于銀行。在一定的范圍內(nèi)，銀行直接或者間接的對銀行卡資金被盜取承擔(dān)一定的過錯。

從法理上可以將這種案件歸結(jié)為特殊侵權(quán)行為，舉證責(zé)任如何承擔(dān)才能更符合中國的國情及現(xiàn)行的法制體系。針對三四兩種情形，根據(jù)誰主張，誰舉證的舉證規(guī)則，持卡人需要證明資金被盜走的原因在于銀行，但是持卡人作為普通的公眾，對于金融學(xué)以及銀行的計算機系統(tǒng)知之甚微或者全然不知，僅由持卡人舉證屬天方夜譚，銀行辯稱他們的計算機系統(tǒng)相當先進，不可能被破解，而且每張銀行卡匹配獨一無二的密碼，如果第三人憑借準確的密碼取走卡中資金，肯定是密碼泄露，唯一的根源就是客戶自己，此時銀行不負任何責(zé)任，導(dǎo)致資金被盜取的責(zé)任由持卡人承擔(dān)。持卡人一方面承受金錢損失帶來的精神層面的痛苦；另一方面為物質(zhì)層面的損害，在毫不知情的狀況下銀行卡中金錢莫名的消失，還要自己為這種損害買單，不合情理。

在2009年召開的銀行卡糾紛研討會上，銀行數(shù)據(jù)信息傳輸技術(shù)專家余強靈認為加密技術(shù)和破譯技術(shù)的進步，能推進對數(shù)字加密的破譯，數(shù)字加密技術(shù)并不是無懈可擊。銀行以自身的計算機系統(tǒng)很先進，不可能被破解進行免責(zé)的辯解缺乏強有力的證據(jù)，則銀行卡密碼被泄露的責(zé)任也有可能是因為銀行自身系統(tǒng)被黑客所侵犯導(dǎo)致?？蛻羯贽k銀行卡時，會提交身份證復(fù)印件，若因銀行工作人員的工作失誤致使這些身份證復(fù)印件被盜取外加客戶銀行卡被盜，第三人完全可以通過正規(guī)途徑從銀行中取走賬戶中的資金，說明銀行在一定的階段是有可能存在過錯的。所以讓外行的客戶舉證證明銀行的過錯或者因果關(guān)系等事由，實屬強人所難。

借鑒2009年公布的《侵權(quán)責(zé)任法》中醫(yī)療事故的規(guī)定，銀行對銀行業(yè)的規(guī)則，金融業(yè)務(wù)以及計算機系統(tǒng)等均配備專業(yè)人士，他們在履行工作職責(zé)時，應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，妥善維護自身系統(tǒng)的良性運轉(zhuǎn)和客戶的資金安全。當出現(xiàn)銀行卡未失竊，賬戶中資金被竊取時，持卡人作為資金所有人應(yīng)當證明銀行卡并未失竊以及資金被盜取情況的存在，銀行負有證明自己對資金被盜取無過錯或不存在因果關(guān)系來抗辯，如證明計算機系統(tǒng)絕對安全，持卡人的取款環(huán)境亦是安全等。這些技術(shù)性問題，持卡人專業(yè)化知識缺失，無法提供證據(jù)，也不可能聘請專業(yè)人士去證明這些銀行利用自身的工作條件即可舉證證明的情形，此時銀行若無充分的證據(jù)證明自己無過錯或不存在因果關(guān)系，就應(yīng)當承擔(dān)銀行卡資金被盜取的全部責(zé)任。在銀行卡失竊，第三人憑借準確的密碼取出資金時，持卡人要證明卡以及資金均被盜取的事實，還需證明密碼是否有泄漏的可能，如在超市的POS機上刷卡消費時，密碼是否被偷窺等，銀行要證明自己盡到合理的安全保障義務(wù)，即自身無過錯或不存在因果關(guān)系，若無充分證據(jù)予以證明，此時銀行要承擔(dān)部分的賠償責(zé)任，不是全部責(zé)任的原因在于，持卡人有妥善保管銀行卡的義務(wù)，所以銀行卡失竊這部分的責(zé)任應(yīng)當由持卡人自己承擔(dān)，與銀行無關(guān)。銀行相對于客戶是一種利益集團，有著一定的金融優(yōu)勢，所以此時的責(zé)任分擔(dān)，銀行承擔(dān)不超過全部責(zé)任的70%較為合理。在立法過程中，可以通過列舉的方式羅列出推定銀行有過錯的一些情形：如計算機系統(tǒng)不夠先進，有系統(tǒng)漏洞的存在；取款環(huán)境的安全系數(shù)較低，容易導(dǎo)致銀行卡被復(fù)制以及密碼的泄露；銀行工作人員在履行職責(zé)過程中違反法律法規(guī)以及工作守則的規(guī)定，有失職行為的存在等。銀行按照法律的規(guī)定提出反證證明自己無過錯即可。同時規(guī)定銀行的免責(zé)事由：如限于當時的科技水平，無法提供更高安全保障的計算機系統(tǒng)；持卡人申辦銀行卡時，已經(jīng)明確告知其妥善保管銀行卡和密碼的方法以及不得使用的密碼存儲方法，而持卡人依然使用，導(dǎo)致資金賬戶被竊取的；銀行已經(jīng)為客戶創(chuàng)造了安全的取款環(huán)境，持卡人的銀行卡仍被第三人復(fù)制等。詳盡的法律規(guī)定，能有效的明確持卡人和銀行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當出現(xiàn)糾紛時，能迅速確定雙方的責(zé)任。訴諸法律途徑時，借助公安機關(guān)的案件偵破，追尋到實施侵權(quán)行為的第三人，銀行可以就自身所承擔(dān)的金錢責(zé)任向第三人追償。

從理論意義上說，將此類案件中銀行和持卡人之間的關(guān)系定性為特殊侵權(quán)行為，突破了以債的相對性為基礎(chǔ)的違約救濟理論，充分保護雙方利益，能有效制止不正當競爭行為。從現(xiàn)實意義上來看，能有效地保護持卡人的正當權(quán)益且有效約束銀行的行為，保障充分公平自由的競爭。

四、結(jié)論

銀行卡資金被盜取案件的頻發(fā)，帶給我們一連串的法律思考，目前沒有明確的法律予以規(guī)定。筆者致力于從侵權(quán)行為的角度去定義銀行和持卡人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件談起，落腳于將此類案件定性為特殊侵權(quán)行為，適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，采用舉證責(zé)任倒置的舉證規(guī)則，由銀行證明自己無過錯或不存在因果關(guān)系來確定民事責(zé)任的分擔(dān)，同時在法律中明文列出銀行的哪些行為可以推定為有過錯以及哪些事項屬于銀行的免責(zé)事由。這樣的規(guī)定一方面能有效的保護處于弱勢的廣大持卡人的權(quán)利，另一方面也能避免銀行承擔(dān)無謂的責(zé)任。利益的有效分配，秩序、公平、安全、效率的法律價值得以充分實現(xiàn)。

參考文獻

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作者簡介：郭禹紅（1986-），女，安徽安慶人，浙江師范大學(xué)2010級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。