嚴(yán)存生

內(nèi)容摘要：法根源于人性，古今中外的法學(xué)家無不以人性作為其研究的邏輯起點。他們在這一方面做了大量的研究，給我們留下了豐富的文化遺產(chǎn)，有待于認(rèn)真總結(jié)，并予以繼承和發(fā)展。在對我國古代和西方歷史的有關(guān)論述上，做一些介紹、比較和評價，以為“法的人性基礎(chǔ)”問題的研究打下一個堅實的基礎(chǔ)。經(jīng)過初步挖掘和梳理，發(fā)現(xiàn)歷史上中、西方的思想家大都認(rèn)為，人異于其他物種的特點在于道德性，而法就是為了維護(hù)和增強人的行為的道德性所發(fā)明的一種社會機制。雖然，由于文化的差異，中西方的思想家在表述這一觀念時使用了不同的詞語。

關(guān)鍵詞：中國西方法的人性基礎(chǔ)思想

因為法根源于人性，所以古今中外的法學(xué)家無不以人性作為其研究的邏輯起點。他們在這一方面做了大量的研究，給我們留下了豐富的文化遺產(chǎn)，有待于我們認(rèn)真總結(jié)，予以繼承和發(fā)展。本文就是想對我國古代和西方歷史上的有關(guān)論述，做一些介紹、比較和評價，以為“法的人性基礎(chǔ)”問題的研究打下一個堅實的基礎(chǔ)。首先分別介紹中西方的有關(guān)論述，然后加以比較和評價。比較時注意歸納它們的相似與相異之處，評價則注意分析其缺陷和不足。經(jīng)過初步的研究，筆者注意到，中國和西方的思想家在這一研究中，歸納出來的問題，形成的基本觀點，有很多是相同的，但由于時代和文化的差異，又有許多差異。本文就是想就此談一些看法，以引來更深刻的研究和見解。

一、我國歷史上的“法的人性基礎(chǔ)”論

法根源于人性，任何時代的思想家在研究法的問題時，如果要上升到哲學(xué)的高度，無一不涉及到法與人性的關(guān)系問題，我國古代的思想家也不例外。通過初步的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)，他們對這一問題的論述雖然分歧很大，觀點極不統(tǒng)一，但也有許多共同之處，如在對人的論述里，大都把人與天結(jié)合起來思考，含有“天人合一”的觀念；又如在對人性的論述中，大都承認(rèn)“人之異于禽獸者”在于人有“義”或道德性，人有善惡是非觀念；再如在對法的論述中，大都認(rèn)為“法從禮出”，法本于人的道德性，其功能是禁惡；法出自君主、圣人，而君主、圣人是理想中的道德人。他們的論述大體可歸納為兩個方面：其一是對人性的論述；其二是對法與人性關(guān)系的論述。下面分別介紹：

（一）我國古代的人性論

1.人的概念與天

我國古代人性論有個特點，即在思考人的問題時大都把人與天結(jié)合起來，這表現(xiàn)在兩方面：

其一，是把人看成大自然的（天）一部分、一分子，但又是能力最強、地位最高的一部分。這突出表現(xiàn)在荀子的論述中。他認(rèn)為世界上的事物有四類：水火（無機物）、草木（植物）、禽獸（動物）、人。人雖然從個人體力上講不是最強的，但作為類卻是地位最高貴的。這是因為人過著群居的生活，因而也有著別的物體所沒有的品質(zhì)——道義，所以能集小力為大力，變?yōu)樽顝姶蟮奈锓N。荀子說人“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也？曰：人能群，彼不能群也”。又說：“水火有氣而無生，草木有生而無知，禽獸有知而無義，人有氣有生有知亦且有義，故最為天下貴也。”〔1〕這意味著，人既是微小的，又是偉大的。

其二，是“天人合一”的觀念。《孟子·盡心上》中有言：“盡其心者，知其性也。知其性，則知天矣。存其心，養(yǎng)其性，所以事天也。天壽不貳，修身以俟之，所以立命也。”“天人合一”這一觀念中的“天”這一概念在古代涵義甚多，大的也有三義，即大自然、天神、民或廣大的民眾，后者主要對統(tǒng)治者說的，即以民為天、為本，統(tǒng)治要遂民心、順民意。因為天意和民意是相通的。如《左傳·襄公三十一年》引《泰誓》有言：“民之所欲，天必從之?！薄豆茏印?quán)修》亦有言：“欲為天下者，必重用其國；欲為其國者，必重用其民；欲為其民者，必重盡其力?！泵献右舱f：“桀紂之失天下也，失其民也。失其民者失其心也。得天下有道，得其民，斯得天下也?！薄?〕

“天人合一”觀念有三義：人性天賦、天人相副和天人相通：

（1）人性天賦，即人乃至人的屬性是天賦予的或作為物種其固有的，如子思在《中庸》中說，“天命之謂性”。《性自命出》亦有言：“性自命出，命自天降?！比诵蕴熨x，既包括人的生理屬性，如告子說，“食、色，性也”，〔3〕也包括人的道德屬性，如孟子說，人的尊老敬長之品德是小孩子時就有的。

（2）天人相類或天人相副，即人與天（自然界）在生理構(gòu)造和活動規(guī)律上有許多相似之處。漢時的董仲舒對此作了大量的論述。他說，人的精神和形體完全以大自然為副本，如天有360天，人有360節(jié)骨頭；天有日月，人有耳目；天有四季，人有喜怒哀樂等。他進(jìn)一步說：“陰陽之氣在上天，亦在人。在人者為好惡喜怒，在天者為暖清寒暑。出入上下，左右前后，平行而不止，未嘗有所稽留滯郁也。其在人者亦宜行而無留。若四時之條條然也。夫喜怒哀樂之止動也，此天之所為人性命者?！擞邢才?，猶天之有春夏秋冬也?！薄?〕正因為天人相類，因而人的活動必須以天為師，如農(nóng)耕、慶典、出戰(zhàn)，甚至司法都要依季節(jié)變化來安排，使順天時，應(yīng)民意。也就是說要掌握好天時地利，保護(hù)好自然環(huán)境，協(xié)調(diào)好各種人際關(guān)系，使“四時事備，而民功百倍矣。故春仁、夏忠、秋急、冬閉，順天之時，約地之宜，忠人之和，故風(fēng)雨時，五谷實，草木美多，六畜蕃息”。這樣才正真正做到“國富兵強，民材而令行，內(nèi)無煩擾之政，外無強敵之患也”?！?〕太史公司馬遷也說：“夫陰陽四時、八位、十二度、二十四節(jié)各有教令，順之者昌，逆之者不死則亡，未必然也，故曰，使人拘而多畏。夫春生夏長，秋收冬藏，此天道之大經(jīng)也，弗順則無以為天下綱紀(jì)，故曰，四時之大順，不可失也?！薄?〕

（3）天人相通，即天與人之間保持某種聯(lián)系，會通過各種途徑告訴人們天意，也會以各種形式警告人們有悖自然的活動。因此，人類必須認(rèn)真觀察各種天象，以安排自己的活動。所以，我國古代從普通老百姓到上層執(zhí)政者，在每作一件重大決策時，都會占卜算卦，也都會把天象的異?？醋魇翘鞂ψ约旱木?；歷來的王朝開國君主們也都會編造一個神話故事，把自己與天聯(lián)系起來，以證明其權(quán)力授命于天，宣揚自己執(zhí)政地位的合法性。

“天人合一”的觀念有其合理的成分，它告訴我們，人類在自然界中的依附和從屬地位，在根本上其存在受制于自然，因此，不能孤立地認(rèn)識人類，應(yīng)把人放在宇宙的發(fā)展變化之中，了解人在自然界的位置，認(rèn)識人活動的規(guī)律與自然界規(guī)律的關(guān)系，保持人與自然的平衡。

2.人性的概念

我國古代的思想家在使用“人性”這一概念時有以下不同的用法：

（1）人性就是人一生下來就俱有的本能，不包括后天習(xí)得的屬性。如告子說：“生之謂性”。荀子也說：“凡性者，天之就也，不可學(xué)、不可事?！豢蓪W(xué)不可事而在人者，謂之性。”〔7〕這就是說，人性是人一生下來就有且不可改變的，不包括后天學(xué)習(xí)獲得的。

（2）人性就是人之所為人者，也就是說，就是人區(qū)別于其他物種的特有屬性，包括先天和后天的。如孟子說“人之異于禽獸者”在于人具有“四心”：惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心和由此發(fā)展而來的“仁、義、禮、智”這些高尚的道德品德。他說：“由此觀之，無惻隱之心，非人也，無羞惡之心，非人也，無辭讓之心，非人也，無是非之心，非人也?！薄?〕否則，人“飽食暖衣，逸居而無教，則近于禽獸”?！?〕他進(jìn)一步論述說，人的這些屬性是人所固有的，從小孩身上就看得出來。他說：“人之所以不學(xué)而能者，其良能也，所不慮而知者，其良知也。孩提之童，無不知愛其親者；及其長大，無不知敬其兄也?！薄?0〕

（3）人性就是人所表現(xiàn)出來的屬性，既包括生理屬性的食、色等各種欲望，也包括人所特有的高尚的道德品德，即仁、義、禮、智、信和不好的道德行為，如損人利己、損公肥私、坑蒙拐騙、殺人越貨等。由此產(chǎn)生了對人性的幾種觀點：人性善（性本善）、人性惡（性本惡）、人性無善無惡論的白板說和人性有善有惡的混合論。

（二）與人性相關(guān)的幾個概念：天、命、情、欲、心、理、道

要了解我國古代的人性觀念，必須弄清相關(guān)的幾個概念：天、命、情、欲、心、理、道。這幾個概念各人用法不盡相同，如董仲舒不區(qū)分性與情，把性與情合稱性情；宋代的程頤、朱熹則把性與理看成一個東西，說性即是理。對它們之間的相互關(guān)系，主要有以下幾段論述：（1）子思在《中庸》中說：“天命之謂性，率性之謂道，修道之謂教?！保?）荀子在《正名》中說：“生之所以然者謂之性。性之和所生，精合感應(yīng)，不事而自然，謂之性。性之好、惡、喜、怒、哀、樂謂之情。情然，而心為之擇，謂之慮。心慮而能為之動，謂之偽?！薄靶哉咛炀鸵?，情者，性之質(zhì)也。欲者，情之應(yīng)也?！薄坝豢扇ィ灾咭??！保?）南北朝時劉晝之《劉子新論》的論述是：“人之稟氣，必有性情。性之所感者情也；情之所安者欲也。情出于性，而情違性；欲由于情，而欲害情。情之傷性，性之妨情，猶煙冰之于水火也。煙生于火而郁火，冰出于水而冰遏水。故煙微而火旺，并泮而水通。性貞則情消，情熾則性滅。是以珠瑩則塵埃不能附，性明則情欲不能染也。”（4）宋代王安石的論述是：“性情一也。世有論者曰：性善情惡，是徒識性情之名，而不知性情之實也。喜怒哀樂好惡欲，未發(fā)于內(nèi)而存于心，性也；喜怒哀樂好惡欲，發(fā)于外而見于行，情也。性者情之本，情者性之用?！薄缎郧檎摗罚?）程頤有兩段論述：“性之本謂之命，性之自然者謂之天，性之有形者謂之心，性之有動者謂之情。凡此數(shù)者皆一也。”〔11〕“自理言之謂之天，自稟受言之謂之性，自純諸人言之謂之心。”〔12〕（6）宋之朱熹也有一些論述：“性命，形而上者也；氣則形而下者也。形而上者，一理渾然，無有不善；形而下者，則紛紛雜揉，善惡有所分矣?！薄?3〕“性者，人之所受乎天者”。“性只是理；以其人所稟，故為之性。”〔14〕從這些眾多的論述中，大體看得出以下的思路：人從天那兒獲得其物種的屬性，這一屬性展顯出來就是人的、喜、怒、哀、樂各種情感，而情之更深層次的原因是人的食、色、利的欲望，心是人掌握這些情感和欲望的內(nèi)在主宰，道就是心所悟出的人生之理，它與天理一致，而天理在人間主要表現(xiàn)就是民意，它是君王的天。所以君王執(zhí)政上要順天時，下要遂民意。

（三）人性的善與惡

我國古代思想家關(guān)于人性的爭論問題很多，最多的在人性是善還是惡上。其觀點歸納起來有：一元論的性善說、性惡說和無善無惡說；二元論的善惡混合說、二性說；三元論的性三品說。

1.性善說的代表是孟子，它也是儒家的普遍觀點。其基本觀點是人性本善，但并不否認(rèn)后來有變惡的可能。孟子說人性善表現(xiàn)在人有“四心”：惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心和由此發(fā)展而來的“仁、義、禮、智”這四個“善端”。他說：“人性之善下，猶水之就下也。人無有不善，水無有不下。”“惻隱之心，仁之端也。羞惡之心，義之端也。辭讓之心，禮之端也。是非之心，智之端也。人之有四端，猶其有四肢也?！薄?5〕“人之異于禽獸者”在于有“乃若其性，則可以為善矣，乃所謂善也。若夫不善，非才之罪也。惻隱之心，人皆有之。羞惡之心，人皆有之。恭敬之心，人皆有之。是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也。羞惡之心，義也。恭敬之心，禮也。是非之心，智也。仁義禮智，非由外鑠我也，我固有之也。弗思耳矣。”，因而，“人皆可以為堯舜”。〔16〕人類天生有良知良能，它們是仁義禮智四種道德的“善端”，人性就是這些與生俱來的道德性。孟子曰：“仁者，心也?！薄叭私杂胁蝗倘酥?，先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍之心，行不忍人之政，治天下可運之掌上?！薄?7〕他認(rèn)為現(xiàn)實中的人的有善有惡是由后天的環(huán)境決定，與性之本善無關(guān)。故曰：“性可以為善，可以為不善，是故文武興則民好善，幽、厲興則民成惡。”〔18〕這就是說，人性碰到好的執(zhí)政者就能保持其善，碰到壞的執(zhí)政者就變惡。

2.性惡論的代表是荀子，最早可追溯到春秋時代的管仲。他在《管子·禁藏》中說：“凡人之情，得所欲則樂，逢所惡則憂。其貴賤之所同有也?！薄胺蚍踩酥?，見利莫能勿就，見害莫能勿避。”他以商人和漁夫為例：“其商人通賈，倍道兼行，夜以繼日，千里而不遠(yuǎn)者，利在前也。漁人之入海，海深萬仞，就波逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山無所不上，深淵之下，無所不入焉。”荀子的觀點繼承和發(fā)揮了這一思想。他的觀點是人性“好利而惡害”，人的各種感覺使其產(chǎn)生各種欲望，故而在追求中會發(fā)生爭斗和傷害，不可能產(chǎn)生像謙謙君子似的互相辭讓之類的仁義之舉，所以人性惡，善是偽裝起來的。他在《荀子·性惡》中說：“今人之性，生而有好利焉；順是，故爭奪生而辭讓亡焉。生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉。生而有耳目之欲，有好聲焉；順是，故淫亂生而禮義文理亡焉；然則從人之性，順人之情，必出于爭奪，合于犯分亂理，而歸于暴……用此觀之，然則人之性惡明矣?！薄肮薯樓樾詣t不辭讓矣，辭讓則悖于情性矣。用此觀之，然則人之性惡明矣。其善者偽也?！薄叭舴蚰亢蒙?，耳好聲，口好味，心好利，骨體膚理好愉佚，是皆生于人之情性者也?！蚝美谜?，此人之情性也。”在《荀子·非相》中又說：“今人之性，水人之情，饑而欲食，寒而欲暖，勞而欲息，好利而惡害，是人之所生而有也，是無待而然者也，是禹、桀之所同也?！?/p>

顯然，荀子論述的出發(fā)點是與孟子不同的，因為他對人性的定義是“性者，天之就也”，不包括后天習(xí)得的。荀子的論述矛盾之處甚多：其一，表現(xiàn)在對禮的論述中，把禮說成是人道之極。他說：“故繩者，直之至；衡者，平之至；規(guī)矩者，方圓之至；禮者，人道之極也。然而不法禮，不足禮，謂之無方之民；法禮，足禮，謂之有方之士。”〔19〕這顯然與其把善說成是“偽”矛盾的。其二，表現(xiàn)在他對人在自然中地位最為高貴者的論述中，他說，這是由于人不同于其他事物，“人有氣有生有知亦且有義”。這就是說，“義”是人所特有的屬性，而“義”在他的解釋中就是道德。雖然他強辯說，義是后天才有的，是由圣人制定出來的，故不屬于“性”，而屬于“偽”。但是他承認(rèn)人有分辨能力，而禮義就從此而生。他說：“人之所以為人者何已（以）也？曰，以其有辨也……非特以二足而毛也，以其有辨也。今夫生生形笑，亦二足而毛也。然而君子啜其羹，食其，故人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于禮，禮莫大于圣王?！薄?0〕不過，他堅持其性惡論，說禮儀的產(chǎn)生正是因為人性惡，是圣人用于制惡的。他說：“禮起于何也？曰：人生而有欲。欲而不得則不能無求。求而無度量分界則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人以求。”“繩墨之起，為不直也。立君上，明禮義，為性惡也?！薄?1〕

3.性無善無惡論的代表是告子。他的基本觀點是“生之謂性”，即就是人生而有的東西，如飲食男女之欲望，所以，“食、色，性也”。這些東西無所謂善惡的問題，這就像水的向東和向西流動一樣。他說，“性不善不惡”，“性猶湍水也，決諸東則東流，決諸西則西流。人性之無分于善與不善也，猶水之無分于東西也”?！?2〕

告子的這一觀點后來為一些人繼承和發(fā)展。宋代王安石就是一個，他認(rèn)為情可善可惡，而性無善惡，以前諸家所談的性善、性惡，均指的是情。他在《原性》中有言：“性生乎情，有情然后善惡形焉，而性不可以善惡言也。……諸子之所言，皆吾所謂情也，習(xí)也，非性也……古者有不謂喜怒愛惡欲情乎？喜怒愛惡欲而善，然后從而命之曰仁也義也；喜怒愛惡欲而不善，然后從而命之曰不仁也不義也。故曰：有情然后惡形焉；然則善惡者，情之成名而已矣?！?/p>

明代的王守仁也有這方面的論述。他在《傳習(xí)錄》中說：“性之本體，原是無善無惡的；發(fā)用上也原是可以為善，可以為不善的；其流弊也原是一定善，一定惡的。譬如眼，有喜時的眼，有怒時的眼；……總而言之，只是這個眼。若見怒時的眼，就說未尚有喜的眼……就知是錯。孟子說性善，只從源頭有說來，亦是說個大概如此。荀子性惡之說，是從流弊上說來，也未可盡說不是，只是見得不償失未精耳。眾人則失了心的本體。”

4.善惡相混論。無善無惡論后來進(jìn)一步發(fā)展為善惡相混論，這主要是視角的變化所引起的。這一變化歸納為兩個方面：其一是從現(xiàn)實、從后天而不是從理想、從先天的角度看人性，因為現(xiàn)實的人的行為是好壞兼有的，因為其好壞習(xí)性的養(yǎng)成與后天的實踐密不可分。其二是把性與情加以區(qū)分，認(rèn)為性善情惡，因而人性中有善的方面也有惡的方面。因為性惡論者說人性惡的依據(jù)主要指人的情感和欲望，而性善論者說人性善則指向人的情感之外的道德心或良知良能。

善惡相混論的代表是漢時的楊雄。他在《法言·修身》中說：“人之性也，善惡混。修其善則為善人，修其惡則為惡人?！薄皩W(xué)者，所以修正也，視聽言貌思，性所有也。學(xué)則正，否則邪?！薄?3〕“人而不學(xué)，雖無憂，如禽何？學(xué)者所以為君子也。求而不得者有也夫，未有不求而得之者也?！薄?4〕“天下有三門：由于情欲，人自禽門。由于禮義，人自人門。由于堵智，人自圣門?！薄?5〕

按照張岱年的說法，唐時與韓愈同時的李翱是善惡混合論的“完成者”?！?6〕他認(rèn)為人性本至善，一切不善皆原于情。人人皆有圣人之性，然為情所蔽，乃作惡事，如能去其情，回復(fù)其本性，則人人可為圣人。他在《復(fù)性書》中說：“人之所以為圣人者，性也；人之所以惑其性者，情也。喜怒哀懼愛惡欲七者，皆情之所為也。情既昏，性斯匿矣。非性之過也；七者循環(huán)而交來，故性不能充也?！椴蛔?，性斯充矣。”他接著說：“桀、紂之性，猶堯、舜之性也，其所以不賭其性者，嗜于好惡之所昏也；非性之罪也?！郧宄?，其渾之也，沙泥也。方其渾時，性豈遂無有邪？久而不動，沙泥自沉，清明之情，鑒于天地，非自外來也。故其渾也，性本弗；及其復(fù)也，性亦不生。人之性，亦猶水也?！?/p>

5.性三品說。如果說以前的人性論還把所有人視為平等的話，那么，漢代出現(xiàn)的性三品說則把人分為幾個等級，并且認(rèn)為不同等級的人有不同的本性。性三品的首倡者為漢時的董仲舒。他認(rèn)為人性是生而有之質(zhì)，其中有善的方面，也有惡的方面。他說：“人受命于天，有善善惡惡之性，可養(yǎng)而不可改，可豫而不可去，若形體之可肥腥而不可革也?！薄?7〕又說：“天之為人性命，使行仁義而羞可恥，非若鳥獸然茍為生茍為利而已。”；“今善善惡惡，好榮憎辱，非人能自生，此天施之在人者也?！薄?8〕“人之誠有貪有仁。仁貪之氣兩在于身；身之名取諸天，天有陰陽之施，身亦兩有貪仁之性。”他指出人性中之所以有善和惡兩方面，是因為人性中有情，性和情是不可截然分離的。他說：“天地之所生，謂之性情?！橐嘈砸玻^性已善，奈其情何？……身之有性情也，若天之有陰陽也，言人之質(zhì)而無情，猶言天之陽而無其陰也?！薄?9〕在此基礎(chǔ)上他將人分為圣人、中人和斗筲之人三種，認(rèn)為與之相適應(yīng)，人性也有性善者的圣人、可善可惡者的中人和性惡者的斗筲之人。他指出人性一般僅指中人之性?！笆ト酥?，不可名性；斗筲之性，又不可以名性。名性者，中民之性也?！薄?0〕

漢代王充也主張性三品說。他認(rèn)為，人有三種，故性也有有善、中、惡三種，歷史上的思想家不同觀點正是針對這三種人。他在《論衡·本性》中說：“人性有善有惡，猶人才有高有下也，高不可下，下不可高。謂性無善惡，是謂人才無高下也?！喙桃悦陷V言人性善者，即中人以上也；孫卿言人性惡者，即中人以下者也；楊雄言人性善惡混者，中人也?！彼f孟子的性善說、荀子的性惡說都不是無稽之談，因為小孩小時的確無爭奪之心，也無推讓之心，后來都有了。這說明“人之性善可變?yōu)閻?，惡可變?yōu)樯?。”?1〕他認(rèn)為變在于后天的熏染和學(xué)習(xí)。他說：“夫中人之性，在所習(xí)也焉，習(xí)善而為善，習(xí)惡而為惡也。至于極善極惡，非復(fù)在習(xí)。”〔32〕

唐代韓愈進(jìn)一步發(fā)揮了性三品說。他在《原性》中說：“性也者，與生俱生也；情也者，接于物而生者也。性之品有三，而其所以為性者五；情之品有三，而其所以為情者七。曰何也？曰：性之品有上中下三，上焉者，善焉而至矣；中焉者，可導(dǎo)而上下也；下焉者，惡焉而已矣。其所以為性者五：曰仁、曰禮、曰信、曰義、曰智。上焉者之五也，主于一而行于四。中焉者之五也，一不少有焉，則少反焉，其于四也混。下焉者之五也，反于一而悖于四。性之于情，視其品。情只品有上中下三，其所以為情者七：曰喜、曰怒、曰哀、曰懼、曰惡、曰欲。上焉者之于七也，動而處中；中焉者之于七也，有所甚，有所亡然而求合其中者也。下焉者之于七也，亡與甚，直情而行者也?！边@就是說，三種人因所俱有的五種性（仁、禮、信、義、智）和七種情（喜、怒、哀、懼、惡、欲）的成份不同而區(qū)別開來。按照張岱年的說法，“性三品論，至韓子而作一結(jié)束。”〔33〕

性三品說雖然對人性的論述上更細(xì)膩了，但在理論總體上似乎退步了，這不僅表現(xiàn)在他們公開宣揚人與人的不平等，而且否認(rèn)人性的普遍性或有普遍的人性，并把研究的視野只局限于中等人，雖然承認(rèn)這種人的人性的可變性，但卻完全否認(rèn)另外兩種人性的可變性。

6.性二元論。性二元論指的是認(rèn)為人性中包含著兩種屬性的主張。這一主張最初是由宋之張載提出來的。程頤、朱熹加以繼承和發(fā)展。

張載認(rèn)為，宇宙之一切皆由于氣，而氣之本質(zhì)是太虛，太虛凝聚為氣，氣化為萬物。他說：“由太虛，有天之名，由氣化，有道之名，合虛與氣，有性之名?！惫适篱g每一事物，同時具有“天地之性”和“氣質(zhì)之性”。前者即宇宙全體之性，也即“天道也”，天即太虛之氣，是氣之本性，為一切事物所共有，后者即為每一事物所特有的屬性，它在形成之后由其特殊形體所決定?！疤斓刂浴笔羌兩频模皻赓|(zhì)之性”有善有不善。人之不善來自氣質(zhì)之性。他認(rèn)為，人也由太虛之氣凝聚而成，太虛的“湛一”本性也凝成人的“天地之性”，它是人的心知的來源。人有心，心是性與知覺的結(jié)合，其功能是“統(tǒng)性情也?！薄?4〕他說：“合性與知覺，有心之名?！薄?5〕知覺分兩個層次：“見聞之知”（乃物交而知）和“德性之知”，即對天道、人性的內(nèi)在貫通和深刻把握。具體說來就是“仁義禮智”，它是“人之道也，亦可謂性。”〔36〕

宋代程頤也認(rèn)為人有兩種性：理性和氣質(zhì)之性。理性又稱性，無不善；氣質(zhì)之性稱才，有善與不善。他說：“性即理也，所謂理性是也。天下之理，原其所自，未有不善。喜怒哀樂未發(fā)，何嘗不善；發(fā)而中節(jié)，則無往而不善。凡言善惡，皆先善而后惡；言吉兇，皆先吉而后兇；言是非，皆先是而后非?！薄?7〕“性無不善，而有不善者，才也。性即是理，理則自堯、舜至于途人一也。才稟于氣，氣有清濁，稟其清者為賢，稟其濁者為愚。”〔38〕

南宋朱熹也是二元論的極力推行者。他說：“性只是理；以其人所稟，故為之性?！薄?9〕“性是太極渾然之體，本不可以名字言；但其中含具萬理，而綱領(lǐng)之大者有四，故名之曰仁義禮智?！薄?0〕他又說：“性者，人之所受乎天者，其體則不過仁、義、禮、智之理而已?！薄罢撎斓刂?，則專指理言；論氣質(zhì)之性，則以理與氣雜而言之?！薄皻赓|(zhì)之性，便只是天地之性”，〔41〕“氣質(zhì)之性只是此性墜在氣質(zhì)之中，故隨氣質(zhì)而自為一性?！薄?2〕“人之所以生，理與氣合而已。天理固浩浩不窮，然非是氣，則雖有是理而無所湊泊。故必二氣交感，凝結(jié)生聚，然后是理有附著。凡人之能言語、動作、思慮、營為，皆氣也而理存也?！薄?3〕“性命，形而上者也；氣則形而下者也。形而上者，一理渾然，無有不善；形而下者，則紛紛雜揉，善惡有所分矣?！薄?4〕他進(jìn)一步論述說：“天之生此人，無不與之以仁義禮智之理，亦何嘗有不善？但欲生此物，必須有氣，然后此物有以聚而成質(zhì)；而氣之為物，有清濁混明之不同。稟其清明之氣，而無物欲之累，則為圣；稟其清明而未純?nèi)瑒t未免微有物欲之累，而能克以去之者，則為賢；稟其混濁之氣，又為物欲蔽而不能去之，則為愚，為不肖?！薄?5〕他進(jìn)一步指出，就根本言，人的本質(zhì)是善的。但在現(xiàn)實世界中，性善的人卻不多，性純?nèi)恢辽普邇H限于圣人，大多數(shù)人性中往往有惡的成分，這是因為人性有“天地之性”和“氣質(zhì)之性”兩部分，前者就是天理，后者則是天理產(chǎn)生之后，由理所寓的即由氣聚合而成的物體決定的，由于氣有清濁之分，因此它們易被遮蔽，侵蝕，從而使之含有雜質(zhì)，使氣質(zhì)之性中有惡的因素。不同的人氣質(zhì)有差異，“稟得精英之氣，便為圣，為賢，便是得理之全，得理之正；稟得清明者，便英爽；稟得敦厚者，便溫和；稟得清高者，便貴；稟得豐厚者，便富；稟得久長者，便壽；稟得衰頹薄濁者，便為愚、不育、不肖，為貧、為賤、為夭。”〔46〕

這就是說，命之性純?nèi)恢辽?，超越個體而普遍存在。理和氣結(jié)合體現(xiàn)為“氣質(zhì)之性”，有善有惡，有清有濁，清明至善，即為天理，混濁不善則為人欲。而每個人所稟受的氣質(zhì)之性不同。圣人性明至善，無欲無私，與天理同體；賢人之性，通過教育可以達(dá)到圣人之地步；中人之性混雜，介于君子與小人之間，必須通過教化才能“進(jìn)于君子之域?！薄?7〕他認(rèn)為，就一般而論，人有“人心”和“道心”兩部分，道心體現(xiàn)天理，人心體現(xiàn)人欲，應(yīng)該“存天理，滅人欲”，使人心服從“道心”，其過程即為“明人倫”。

綜上所述，可以看出，以上幾種關(guān)于人性的理論，從表面上似乎差異很大，甚至對立，但實際上分歧并不大，因為：

其一，所論述的問題基本是共同的，即天與人的關(guān)系問題，人內(nèi)部的情與理、利與義的關(guān)系問題。如它們大都接受“天人合一”的觀念，從人與自然的統(tǒng)一上思考人性，個別主張“天人相分”的思想家，所強調(diào)的分也只是人與其他物種（禽獸）的區(qū)別。再如它們大部分都把人的情感、欲望與人的道德品德對立起來，因而主張“存天理，滅人欲”。

其二，有許多觀點是一致的，如對惡的認(rèn)識上都以人的感情和欲望為衡量的標(biāo)準(zhǔn)；再如對人與其他事物（禽獸）的區(qū)別上都認(rèn)為是“義”，即人的道德品格：仁、義、理、智、信，認(rèn)為這是人高于禽獸和享有高貴地位的原因；也都認(rèn)為這是因為人的群居和具有超出其他事物的辨別能力，所以能分清是非善惡；又都認(rèn)為現(xiàn)實的人其行為有善有惡，其主要原因在于后天的環(huán)境和修養(yǎng)。

其三，它們的差別主要在于“人性”概念的理解，認(rèn)識問題的角度和邏輯的起點。例如對于“人性”概念，有的說“天所就也”，是先天就有的，即人的生理屬性；有的則說不限于先天，也包括后天習(xí)得的；有的卻從“人異于禽獸”，即人所特有屬性上思考。這意味著，它們有的從人與自然的統(tǒng)一性入手，有的則從人與禽獸的差異上入手。

（四）我國古代思想家關(guān)于法與人性關(guān)系的論說

1.我國古代社會對法的性質(zhì)和功能基本觀點

我國古代的法觀念內(nèi)容非常豐富，歸納起來主要有以下幾方面：

（1）“法者，國之權(quán)衡”

法律作為人的行為準(zhǔn)則和尺度，我國歷代的思想家早有認(rèn)識，并作了大量的論述，這特別反映在《管子》一書中對法律所下的幾個定義中。如：“法者，天下之程式也，萬事之儀表也”；〔48〕“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”；〔49〕“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”?！?0〕秦之后，歷代的思想家都堅持了這一觀點。如漢初之劉安說：“法者，天下之度量，人生之準(zhǔn)繩”?！?1〕唐代魏征說，法律是“國之權(quán)衡，時之準(zhǔn)繩”?！?2〕宋代陳亮也說，法律是“規(guī)矩準(zhǔn)繩之大器”〔53〕等。

（2）法的特點是公平和權(quán)威

我國古代思想家對法的特點的認(rèn)識突出在兩點：

其一，是公平，這從古代繁體“灋”的構(gòu)成上就看的出來，它由三部分構(gòu)成，即水、廌和去。水在古代人看來是最平的，我們常說“一碗水端平”即表達(dá)此義；廌是古代傳說中的類似于牛的獨角獸，性耿直。因此，在神判中用于判定是非，即在事實難以查清時牽廌于法庭，被觸者敗訴。故東漢許慎編的《說文解字》中解釋說：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直這去之，從去?！痹購墓糯牧硪粋€與法通用的“律”字上也看得出來，“律”來自音樂，其含義為有規(guī)律?！墩f文解字》中對其解釋說：“律，均布也?！鼻宥斡癫盟墩f文解字注》進(jìn)一部補充說：“律師者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也?！?/p>

其二，是刑和威嚴(yán)。在我國古代“法”與“刑”兩字通用，而且是由“刑”演化而來的?！靶獭笔且环N古代的兵器——戟（矛帶月牙狀刀），是由古代的一個部落首領(lǐng)蚩尤創(chuàng)造的，這種兵器當(dāng)時可能是各種兵器中最厲害的，故法一字借用之。這意味著“法”字除了公平外，還象征著一種不可抗拒的威嚴(yán)或強力。

（3）法之目的在于“立公棄私”

法律作為一種行為準(zhǔn)則和是非標(biāo)準(zhǔn)，必然要著眼于全社會的公共利益，因此必須以立公棄私為目的。對此我國歷代的思想家反復(fù)予以強調(diào)。在秦之前，已有人指出這一點，如慎到說：“法者，所以齊天下之動（功），至公大定（正）之制也?！薄?4〕又說：“法制禮籍，所以立公義也，凡立公所以棄私也”?！?5〕韓非子也說：“夫立法令者，以廢私也。法令行而私道廢矣?！薄?6〕秦之后的思想家大都繼承了這一觀點，有的甚至把法律視為衡量公平的器具。如金世祖說：“法者，公天下持平之器”?！?7〕

（4）法之功能是“定紛止?fàn)帯焙蛻蛺褐蝸y

在社會生活中，經(jīng)常引起人們之間糾紛的是財產(chǎn)問題。而引起財產(chǎn)問題的主要因素是所有權(quán)不明確，法律能明確所有權(quán)，所以能起到定紛止?fàn)幍淖饔?，對此我國歷代的思想家早已認(rèn)識并反復(fù)強調(diào)。如慎到曾形象地以野兔人人爭相追趕作比喻，說明所有權(quán)不明必引起糾紛，并指出明確所有權(quán)只能是法律。他說：“一兔走，百人追之，分未定也。積兔于市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也。”〔58〕“定賞分財，必由法。”〔59〕商鞅在《定紛》一文中進(jìn)一步闡述了這一思想。他說：“一兔走，百人逐之，非一兔可分為百也，由名分未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆馬予務(wù)焉而逐之，名分已定，貪盜不取。故圣人必為法令置官也，置官吏，為天下師，所以定名分也。名分定，則大詐貞信，民皆顧愨，而各自治也。故夫名分定，勢治之道，名分不定，勢敵之道也?！?/p>

古代思想家大都還從社會治理的角度談法的功能，并把法視為懲惡治亂的有力手段。在秦之前已有不少人清楚地指出這一點。商鞅認(rèn)為法為治之本，他說：“法令者，民之命也，為治之本也；所以備民也。為治而去法令，猶欲無饑而去食也，欲無寒而去衣也，欲東而西行也，其不幾亦明矣?！薄?0〕他進(jìn)一步說，法律是為禁奸止亂而立的?！懊癖姸樾吧?，故立法制，為度量以禁之”。〔61〕又說：“禁奸止過，莫若重刑”。〔62〕《管子》中亦有言：“法者，所以興功懼暴也”?！?3〕韓非子也說：“故治國使眾莫如法，禁淫止暴莫如刑”，〔64〕秦之后由于人們把法主要理解為刑罰，就更加強調(diào)了法在治亂中的作用。如東漢之王符說：“法令賞罰者，誠治亂之樞機也”?！?5〕三國時的曹操說：“夫治定之化，以禮為首；撥亂之政，以刑為先?！薄?6〕諸葛亮也說：“治亂之政，謂省官兼職，去文就質(zhì)。”“質(zhì)”即“經(jīng)常之法，規(guī)矩之要”?！?7〕唐代白居易在論述刑、禮、道的關(guān)系時說：“觀理亂之深淺，順刑禮之先后：當(dāng)其懲惡抑淫，致人以勸懼，莫先于刑；克邪窒欲，致人于恥格，莫尚于禮；反和復(fù)樸，致人以敦厚，莫大于道。是以衰亂之代，則馳禮而張刑；平定之時，則省刑而弘禮；清靜之日，則殺亂而任道?！薄?8〕此后，宋元明清的思想家們基本上繼承了白居易這一對刑、禮、道三者關(guān)系的觀點。

2.我國古代思想家關(guān)于法的人性基礎(chǔ)之論述

我國古代關(guān)于法的人性基礎(chǔ)之論述直接或集中論述者不多，但在論述人性和法時大都間接地有所涉及。從上面的介紹中，我們已經(jīng)看出這樣的基本觀點和思路：法是禮義的派生物，是為了更好地保障落實禮義于人們行為中而設(shè)計出來的一套社會制度。荀子的一些話，如“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)也?！薄?9〕“故非禮，是無法也?！薄?0〕“禮義生而制法度”〔71〕等，最能表達(dá)這一觀點。這一觀點的得出大體是這樣的思路：人異于動物者是其群居性，以及由此而產(chǎn)生的適應(yīng)群居和使彼此之間和諧相處的原則——“義”和“理”，其主要內(nèi)容就是仁義禮智信。這也就是說，“義”和“理”是人所特有的屬性，也是人性之精華。但他們又普遍認(rèn)為人性是不純的，人有感情和欲望，它使人不能很好地和自覺地按照仁義禮智信的原則行事，從而出現(xiàn)與“義”和“理”相悖的行為，即惡和罪之類的人和事。為了解決這一不足，作為社會的治理者，一方面就需要使抽象的“義”和“理”具體化，使不同的人知道在不同的情景下“義”和“理”的具體內(nèi)容，如君與臣、父與子……應(yīng)如何相處？進(jìn)而提出更為具體的人際關(guān)系的原則，并把它們概括為三綱（君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱）、五常（仁義禮智信）和忠孝節(jié)義等一類道德規(guī)范；另一方面，對一般人來說，由于他們對“義”和“理”的把握是很膚淺的，因而其遵守難以達(dá)到自覺的程度，對于個別人來說依賴于社會輿論也難以使其就范。所以社會的治理者就必須用一種更加明確并依靠社會權(quán)力維護(hù)“義”和“理”的東西，而這種東西就是法制。我國古代的思想家雖然把法（刑）與禮區(qū)分開來，認(rèn)為它們有不同的表現(xiàn)形式、適用范圍和方式，即一個適用于庶人，另一和適用于“大夫”。但是他們都認(rèn)為兩者根源于“義”和“理”，都是“義”和“理”一種表現(xiàn)形式。而且認(rèn)為法（刑）與禮本質(zhì)上是相通的。

這一思想體現(xiàn)在對法的根源的論述中，主要表現(xiàn)在以下兩方面：其一，是對法與義理，特別是“禮”的關(guān)系的論述。其基本的觀點是法是義理的一種派生物，是實現(xiàn)德禮教化之輔助手段。如《管子》一書的作者們認(rèn)為“仁義禮樂”必須“皆出于法”?！?2〕而且只有在“法立令行”的前提下方能起作用?！?3〕秦之后的許多思想家進(jìn)一步闡述了這一思想。漢代王充指出，法既然能“賞善刑惡”，“禁防其后”，那么就必然有助于德教。他認(rèn)為，法不僅是德的保障和輔助，而且刑是禮的延續(xù)和補充。他主張：“德劣故用兵，犯法故施刑”，“出于禮，入于刑。禮之所去，刑之所取”?！?4〕唐代統(tǒng)治者很注意用法律的強制力來貫徹封建的倫理道德和綱常名教，強調(diào)“弘風(fēng)闡化，安民正政”?！?5〕呂溫在論述治國的三種境界：修誠、任智和立威時也指出，立威是第一步，而立威之關(guān)鍵是明刑即立法制。這要求統(tǒng)治者“克修茂現(xiàn)：身有紀(jì)律，言有典章；剛包其柔，威克其愛；權(quán)之以法制，董之以刑罰”?！?6〕白居易也認(rèn)為，刑的作用雖然是在喪失了道德和禮儀的情況下才施加的，但只要修其刑，便可以達(dá)到恢復(fù)禮儀和道德的目的。他說：“刑者，禮之門，禮者，道之根。知其門，守其根，則王人成矣。”所以，“刑行而后禮立?！薄?7〕宋代陳亮也表達(dá)了類似的思想。他說：“法度不正則人極不立，人極不立則仁義禮樂無所措”?！?8〕但是，他們普通認(rèn)為，法律雖不可無，但也不宜多，多了反而有害，“法令滋彰，盜賊多有”，所以主張“約法簡章”。

其二，是對法的制定者的論述。之所以要研究這一點，是因為它是探索法的人性基礎(chǔ)的最直接的途徑。因為法與制定者之間有著密切關(guān)系，是其人性的產(chǎn)物，也是其人性的一種表露。關(guān)于這一問題，我國古代思想家的看法基本一致，即認(rèn)為法是由君王、圣賢們制定的。如《管子·任法》有言：“生法者君也，守法者臣也?！?，“道德刑罰出于君”?！盾髯印ぞ馈分幸嘤醒裕骸熬诱?，法之原也?！薄胺ㄕ咧沃艘?。君子者治之原也?！痹凇盾髯印ね踔啤分杏终f：“禮義者，治之始也；君子者，禮義之始也。”〔79〕在《荀子·性惡》中說：“禮義者，圣人之所生也。”“圣人化性而起偽，偽起而生禮義?！?/p>

那么，為什么君主、圣賢應(yīng)該是法的制定者呢？他們，特別是按照性三品論者的回答是，這是因為他們的人性是善的，是與天理直接相通的，因而在國家中他們是道義的楷模和捍衛(wèi)者，他們“憲律制度必法道”，〔80〕有能力根據(jù)道義制定出一套詳細(xì)的禮和法。因而，他們不但能用仁義理智信一套教化人民和用刑罰教訓(xùn)那些敢以違反者，而且能以身作則，帶頭遵守這些東西，成為其楷模。關(guān)于圣人、君主的形象，我國古代思想家論述得很多，如孔子認(rèn)為執(zhí)政者品性的核心是“仁”。所謂“仁”，即仁慈寬厚?？鬃诱f，仁者有五，即“恭，寬，信，敏，惠。恭則不悔，寬則得眾，信則人任焉，敏則有功，惠則足以使人。”〔81〕它對普通人來說就是“己所不欲，勿施于人”?！?2〕“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人?！薄?3〕對于執(zhí)政者來說就是要施行“仁政”，它要求不但執(zhí)政者有高尚的品德，而且對其臣民用德禮教養(yǎng)為主和以刑政為副的方法來管理。執(zhí)政者有高尚的品德具體表現(xiàn)在兩個方面：其一，執(zhí)政者應(yīng)是君子、圣人。因“為政在人，取人一身，修身以道，修道以仁”?！?4〕所謂“君子”就是能以愛人之心，行仁者之政者，“其行己也躬，其事上也敬，其養(yǎng)民也惠，其使民也義”?！?5〕其二，他們能以身作則和身體力行地帶頭遵守自己所發(fā)布的政令和法律。因為，“政者正也，子帥以正，孰敢不正？”“茍正其身矣，于從政乎何有？不能正其身，如正人何？”可以看出，孔子對人性的基本觀點就是人的道德品性，其核心是“仁”，即仁者愛人，政者施仁政，而法律正是基于這一需要用強制的辦法實現(xiàn)仁政的一種措施。所以人性“善”，法根源和服務(wù)于這一“善”?？鬃又蟮墓糯枷爰?，特別是儒學(xué)家，基本上承襲了這一思想。

二、西方歷史上的“法的人性基礎(chǔ)”思想

西方法學(xué)有流派之分，對法與人性關(guān)系的論述也因此有別。本文的介紹也以流派為主要線索。

（一）自然法學(xué)關(guān)于法與人性關(guān)系的論述

西方的自然法學(xué)是主張在實在法之上還有一種更高級的法——“自然法”的法學(xué)思潮，而這種法在他們看來根源于事物或人的本性——理性和社會性，以及兩者結(jié)合而成的道德性，其所追求的最高價值目標(biāo)就是正義，即道德的最高原則，而實在法就是促成這一目的實現(xiàn)的社會制度。西方自然法學(xué)家是最強調(diào)法根源于人性的觀點者，也是最堅持要從人性中探索法律基礎(chǔ)的一個流派。如其早期的主要代表亞里士多德說：“人類本來是社會的動物，法律實在是完成這種性質(zhì)的東西?！薄?6〕西塞羅也說，法律“非基于人的意見之上，而是基于本性上的。”正因為如此，他們認(rèn)為要研究法現(xiàn)象，就必須研究人的本性。西塞羅說：“我們需要的是解釋法律的本質(zhì)，而這個本質(zhì)需要從人的本性中去尋找?！薄?7〕自然法學(xué)家認(rèn)為，制定法根源于自然法，而自然法又根源于人的本性。如格勞秀斯說，自然法是市民法之母，而自然（即人的本性）是市民法之祖母。正因為如此，一些自然法學(xué)家指出：“自然法論者竭力從人的‘本性中說明自然法”，乃至于一切法現(xiàn)象。因而他們建議把自然法學(xué)家視為實在法之基礎(chǔ)和本源的“自然法”一詞改為“人性法”。如阿·菲爾德羅斯在《自然法》一書中說：“自然法論者竭力從人的‘本性中說明自然法。但是，人生來就在歷史中受到開發(fā)的文化存在，所以用‘文化法一詞取代‘自然法或許更為貼切……興許將來會用‘人性法的提法代替‘自然法的提法。”〔88〕

自然法學(xué)家對人性與法的關(guān)系的觀點，概括起來主要有：

1.人包括兩個方面：理性和感性，前者使人從善，后者使人作惡。而且由于人有智慧，因而其無論是行善還是作惡都甚于動物，而國家和法律就是遏制人作惡和人向善的最理想的組織和規(guī)則。如柏拉圖指出，人內(nèi)心有理性與感性、美德與欲望或善與惡兩個方面，它們把人拉向兩方，人向善的是其理性，但由于個人的理性柔弱，難以阻止人不去作惡，所以需要一種特殊的理性，即法律，它是拉人向善的金繩子，〔89〕是理性的命令。亞里士多德也認(rèn)為，要克服人的作惡的傾向，就必須使其生活于國家之中和受制于法律，他說：“凡隔離而自外于城邦的人——或是為世俗所鄙棄而無法獲得人類社會組合的便利或因高傲自滿而鄙棄世俗的組合的人——他如果不是一只野獸，那就是一位神袛。人類生來就有合群的性情，所以能不期而共趨于這樣高級（政治）的組合，……人類由于志趨善良而有所成就，成為最優(yōu)良的動物，如果不講禮法、違背正義，他就墮落為最惡劣的動物?！薄?0〕

2.理性和社會性是人區(qū)別于其他動物的特別之處，也是人的本質(zhì)所在，而法律正是體現(xiàn)和促使這本性得以實現(xiàn)的社會制度。如亞里士多德說：“人類所不同于其他動物的特性就在他對善惡和是否合乎正義以及其他類似觀念的辨認(rèn)［這些都由言語為之互相傳達(dá)］，而家庭和城邦的結(jié)合正是這類義理的結(jié)合。”〔91〕他又說：“人類自然地應(yīng)該是趨向于城市生活的動物（人在本性上應(yīng)該是一個政治動物）?！薄?2〕他進(jìn)一步指出，法根源于理性或者說是純粹的理性。他說：“法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)?！薄?3〕他還認(rèn)為，法律是集體智慧的結(jié)晶，因而其能力超出任何個人，具有“集體異人”的屬性。

格勞秀斯也說：“自然法是正當(dāng)?shù)睦硇詼?zhǔn)則，它指示任何與我們理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為?！薄?4〕霍布斯說，自然法是由理性所發(fā)現(xiàn)的和平生活的通則?！?5〕洛克也說：“理性也就是自然法?！薄?6〕

應(yīng)該指出的是，自然法學(xué)家一般把理性分為理論理性和實踐理性，他們在談到法與理性的聯(lián)系時更多地指向后者，即認(rèn)為法律是實踐理性的產(chǎn)物。如托馬斯·阿奎那說：“法律不外乎是……實踐理性的某項命令?！薄?7〕再如，現(xiàn)代自然法學(xué)的代表菲尼斯說：自然法是“規(guī)范人類生活和人類共同體的實踐理性原則?！薄?8〕他論證說，人作為政治的動物，他們所追求的是人類的“善”或共同幸福。自然法就是關(guān)于人類幸福的基本原則。而要追求這些“善”，就得運用實踐理性，或者說實踐理性是實現(xiàn)這些追求的基礎(chǔ)和方法，自然法正是在運用實踐理性中求得的人生原則，其核心就是要符合“正義”。他說：“正義的要求就是實踐理性，即人們愛好和促進(jìn)其所在共同體的共同的善，基本要求的具體內(nèi)涵?！薄?9〕

現(xiàn)代自然法學(xué)派的另一個代表羅爾斯，進(jìn)一步把實踐理性劃分為私人理性和公共理性，后者是運用于政治領(lǐng)域的實踐理性，是人們對政治問題的理性思考。他認(rèn)為，法正是以這種理性為基礎(chǔ)的，是社會成員對政治問題理性思考結(jié)果的重疊的部分，名之曰“重疊共識”?！爸丿B共識”是作為理性者的社會所有成員為了共同的目的，在審慎思考和平等協(xié)商的基礎(chǔ)上對政治正義所達(dá)成的共識，是每個社會成員對政治事務(wù)思考結(jié)果中的重疊部分?！?00〕

3.自然法就是道德律，法律必須具有道德性。適用于社會生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨礙別人的同樣追求，不做損人利己的事，這一理性的真諦就是保持個體彼此之間的和諧。這意味著：一方面，使個人的自由不妨害別人的同樣自由，使個體的相對獨立性不損害整體的統(tǒng)一；另一方面，不僅個體的存在要服從于整體的存在和發(fā)展，而且整體也要關(guān)照和服務(wù)于個體的存在與發(fā)展，即整體的統(tǒng)一不能壓制或剝奪個體的應(yīng)有的相對獨立性。這兩者的統(tǒng)一就是正義，所以正義是道德追求的最高境界，是一種包容性最大的道德價值目標(biāo)。法律正是人基于這一道德要求所設(shè)計的社會制度。亞里士多德說：“法律的實際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的［永久］制度。”〔101〕正因為如此，霍布斯認(rèn)為自然法就是道德律。他說：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其他道德”，所以自然法“也稱為道德法則。”〔102〕富勒認(rèn)為，實在法必需具有道德性，即不僅要以正義為追求的最高目標(biāo)，而且其制定和實施必須遵循公認(rèn)的道德原則。如法律的普遍性、明確性、公開性、可行性、穩(wěn)定性、一致性、適用的不溯及既往以及政府官員的以身作則等?！?03〕

以上看出，自然法學(xué)家雖然承認(rèn)人有感性和理性兩個方面，但普遍認(rèn)為理性在其中占居更重要的地位，所以它們大都以理性為邏輯起點來思考和論述法律的人性基礎(chǔ)，并大都把它歸之于理性人在社會中行為應(yīng)具有的屬性——道德性。不過由于自然法學(xué)家中情況很復(fù)雜，因而他們雖然在總的方面接受了上述觀點，但在某些枝節(jié)方面難免會有分歧，如霍布斯就主張人性惡，說人人是利己主義者。不過，他又認(rèn)為自然法以理性為基礎(chǔ)，是理性告訴人們的彼此之間和平共處的準(zhǔn)則；再如盧梭不再研究自然法及法律的人性基礎(chǔ)問題，認(rèn)為這是毫無意義的，而是用社會契約論解釋法律的產(chǎn)生。

（二）哲理法學(xué)關(guān)于法與人性關(guān)系的論述

哲理法學(xué)是指由19世紀(jì)德國古典哲學(xué)演化而來的一種法學(xué)思潮，可分為早期和晚期，早期哲理法學(xué)指德國古典哲學(xué)家康德、黑格爾等人的法律思想，晚期哲理法學(xué)指19世紀(jì)末在繼承和發(fā)展早期哲理法學(xué)法律思想的基礎(chǔ)上所形成的新康德主義法學(xué)和新黑格爾主義法學(xué)。

1.早期哲理法學(xué)。早期哲理法學(xué)在對法的研究上繼續(xù)了自然法學(xué)的基本傳統(tǒng)，即仍然從人的道德性出發(fā)尋求法的基礎(chǔ)，也仍然使用著自然法概念，所不同的是他們已不再把自然法視為一種實際存在的東西，而是理解為一種應(yīng)然法或哲學(xué)上的法，即法的原理。另外，如果說自然法學(xué)家還沒有把自然法則與人的法則嚴(yán)格區(qū)分開的話，那么哲理法學(xué)則實現(xiàn)了這種區(qū)分，他們已把客觀規(guī)律分為自然律和道德律（或社會規(guī)律），并明確地把法歸之于后者。如康德認(rèn)為人有著兩個方面：感性（人的自然方面，包括人的肉體及其感覺）和理性（人社會方面或人的精神方面，包括認(rèn)識、實踐、意志、信仰等），并且認(rèn)為這兩方面服從不同的規(guī)律：自然律（他律）和社會律（道德律、自律、自由律）。他認(rèn)為，后一方面是人的本質(zhì)所在，因而他把其對人的研究的理論叫道德哲學(xué)。他認(rèn)為，自由是人的本質(zhì)，而道德律就是使人自由的規(guī)律。不過，他認(rèn)為，雖然道德律對人來說是一種“至上命令”或一種必然追求，但由于人的行為完全符合道德律是不可能的，因而道德律對人來說只是一種永遠(yuǎn)達(dá)不到的理想境界。實際的情況是，作為人的本質(zhì)的自由開始時表現(xiàn)為對外界財物的占有，而在自然狀態(tài)下，由于沒有任何權(quán)威的約束，因而出現(xiàn)了占有上的無序和混亂，以及由之引起的矛盾和沖突。國家和法的出現(xiàn)正是為了改變這一困境，它們是理性的人在對這一困境認(rèn)識的基礎(chǔ)上通過簽訂社會契約完成的。因此，法律在本質(zhì)上是道德律，是道德律的一種特殊形態(tài)，它是通過外在強制使人們遵守的道德律。由此看來，康德雖然把人的本質(zhì)歸結(jié)為自由，但卻把道德律說成是人的規(guī)律，并從中尋求法律的根源。這說明康德實際上把人的本性歸結(jié)為道德性，并從中探求法律的基礎(chǔ)。另外，康德也像自然法學(xué)家一樣，把法律，乃至道德律的根源歸之于人的實踐理性或人的意志，認(rèn)為道德律就是實踐理性為人所立的法，向人所發(fā)布的“至上命令”。不過康德對實踐理性作了唯心主義的解釋，說它是一種先驗的東西，存在于認(rèn)識的彼岸?？档轮蟮牧硪粋€著名的哲理法學(xué)的代表黑格爾繼承了康德的傳統(tǒng)，也把法律與人聯(lián)系起來，并把法律說成是人的規(guī)律，認(rèn)為它根源于人的意志，其目的就在于使人獲得自由。他也認(rèn)為法律與道德是統(tǒng)一的。不過，他所說的“道德”一詞的含義不同于康德，指的只是被人內(nèi)心意識到的法，但他使用了另一個與道德混用的概念——倫理，認(rèn)為它是一種更高級的法，它能包容形式法和道德于一體，并使所有的法統(tǒng)一于它。這說明，在黑格爾的心目中，法也根源于人的本性，而這個本性就是其社會倫理性。

2.晚期哲理法學(xué)，又稱新康德主義。這一流派的代表人物是拉德布魯赫。他也把法與人性聯(lián)系起來思考，所不同的是，他用發(fā)展的觀點對人性進(jìn)行動態(tài)的分析，認(rèn)為人性是發(fā)展變化的，不同時代有不同的人性或人的原型，法律基于人性，因而不同的時代有不同類型的法。他把人類社會劃分為三個時代，認(rèn)為每個時代有不同的人性，因而有不同的法。如古代是禮俗社會（diegemeinschaft），因而有與其相適應(yīng)的民俗法（Volksrecht）。近代資本主義社會是自由權(quán)利的時代，與之相適應(yīng)則有官吏法或制定法?，F(xiàn)代，即進(jìn)入帝國主義階段之后，西方社會問題叢生，人們的價值觀念也發(fā)生變化，即由以個人為本位轉(zhuǎn)向以社會為本位，并由此產(chǎn)生了許多社會立法，從而使西方法律進(jìn)入社會法時代，與此相適應(yīng)則有社會法。

（三）亞當(dāng)·斯密和休謨關(guān)于法的人性基礎(chǔ)的論述

1.西方古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人之一的亞當(dāng)·斯密（1723—1790）對人性與法的關(guān)系有精辟的論述。他認(rèn)為，人在本性上雖然是自私的，但由于人必須生活于社會中，其成功有待于與別人交往與合作，而這一過程會使他們建立起友誼，從而對他人產(chǎn)生同情心和憐憫心，并因此產(chǎn)生各種美德。這類美德有高下之分：低者以消極的形式出現(xiàn)，要求人們之間彼此不相傷害，進(jìn)而產(chǎn)生信賴和安全；高者以積極的形式出現(xiàn)，要求人們樂于助人，施惠于別人，或者說具有慈善的品德。這兩種美德，后者進(jìn)一步發(fā)展就是完美的人性；前者即正義，它是社會秩序賴以存在基礎(chǔ)，因此對它的維護(hù)實屬必然，維護(hù)的方式就是對不義者予以懲罰，而法律就承擔(dān)著這一任務(wù)。法律是由社會的權(quán)威當(dāng)局所發(fā)布的行為準(zhǔn)則，是實際存在的正義準(zhǔn)則?！胺傻哪康脑谟诜乐瓜嗪Α?，〔104〕它能詳細(xì)規(guī)定人們的權(quán)利，劃分它們的合理界限，并嚴(yán)厲懲罰不正義者，以維護(hù)社會的秩序。亞當(dāng)·斯密對人的論述，集中于“經(jīng)濟(jì)人”的概念。在他的論述里，“經(jīng)濟(jì)人”總的特點是既自私、精明而又富有道德情操者。這是因為必須生活于社會之中，有賴于與別人的分工協(xié)作，因此行為雖然動機是利己的，但要取得成功卻必須具有利他性。這樣一來，利己的動機卻產(chǎn)生出利他、利社會的結(jié)果，從而使行為具有道德性，這意味著社會中有一種“無形的手”拉他向善。他認(rèn)為，作為其補充，還有政府和法律“有形的手”。因此，法律正是基于正義的要求，是維護(hù)正義秩序和使人性為具有道德性的手段之一。

2.哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨（1711—1776）是西方近代人性論的一個代表，他在對人性的論述中也涉及法與人性的關(guān)系問題。他只承認(rèn)人的知覺存在，并把世界的一切歸結(jié)為人的知覺。從此出發(fā)，他提出了一套不同于傳統(tǒng)的人的理論。這種理論的基本觀點就是：人知覺就是人的一切。人的知覺有快樂和痛苦兩種，因而人活動的規(guī)律就是“避苦求樂”。他說：“人類心靈的主要動力或推動原則就是快樂或痛苦?！薄?05〕人的知覺的快樂引起對能產(chǎn)生快樂的物的占有（另一原因是該物的稀少），由此產(chǎn)生其自私和貪婪的惡的本性。這一本性極端發(fā)展導(dǎo)致孤獨和彼此的爭斗，使其痛苦，這使人試圖尋找擺脫這一痛苦的辦法，而經(jīng)驗和理性使人認(rèn)識到社會是解決這種困境的唯一選擇。他們認(rèn)識到，只有社會才能給自己帶來真正的幸福。由此導(dǎo)致他們之間交往和合作，從而形成了各種社會組織。因此產(chǎn)生人的社會性，并產(chǎn)生了不同于自然狀態(tài)的品性——道德與正義，其核心就是三個自然法則：穩(wěn)定財物占有，根據(jù)同意轉(zhuǎn)讓所有物和履行許諾。它是對人類共同利益的感覺，是被發(fā)現(xiàn)的維持社會的穩(wěn)定和繁榮所必須遵守的準(zhǔn)則。為了維護(hù)和進(jìn)一步落實這些觀念和準(zhǔn)則，進(jìn)而產(chǎn)生了政治權(quán)力和法律。它們正是人的自私本性所演化出來的東西，目的在于設(shè)防人的自私本性的極端發(fā)展，或者說為了彌補和克服人性的缺陷。他說：“法律和正義的整個制度是有利于社會的；正是著眼于這種利益，人類才通過自愿的協(xié)議建立了這個制度?！薄?06〕應(yīng)該指出的是，休謨所講的人性實際上就是道德性。這表現(xiàn)在他對人的“精神”一詞的使用上，他使用了英語的morality，而沒有用spirit，mind，soul。此詞本義為“道德、道義、人道”等，引申為人的“精神”，在當(dāng)時，即18世紀(jì)，英國人所言說、指謂、關(guān)心的人的精神主要就是其道德方面。這說明休謨所說的精神是以道德為根本和核心的。他也明確地說：“道德比其他一切是更使我們關(guān)心的一個論題”?！?07〕

（四）功利主義法學(xué)和分析法學(xué)關(guān)于法與人性關(guān)系的論述

西方在對人的本性的認(rèn)識上明顯地可分為理性主義和非理性主義或感性主義，而后者的基本觀點就是認(rèn)為“避苦求樂”，即追求功利是人的本性，而功利主義法學(xué)和分析法學(xué)以及后來產(chǎn)生的社會法學(xué)正是以這種人性論為出發(fā)點來論述法與人性的關(guān)系的。他們認(rèn)為，法正是基于這種對人性的認(rèn)識和利用其“避苦求樂”的本性，用獎、懲兩種辦法促使人們做符合道德要求，即有利于“最大多數(shù)人的最大幸?！笔虑?。如邊沁在《道德與立法原理導(dǎo)論》的第一章就開門見山地指出：“自然把人類置于兩位主公——快樂和痛苦——的主宰之下。只有它們才指示我們應(yīng)當(dāng)干什么，決定我們將要干什么。是非標(biāo)準(zhǔn)，因果聯(lián)系，俱由其定奪。凡我們所行、所言、所思，無不由其支配：我們所能做的力圖掙脫被支配地位的每項努力，都只會昭示和肯定這一點。一個人在口頭上可以聲稱決不再受其主宰，但實際上他將照舊每時每刻對其俯首稱臣。”〔108〕這一原理叫功利原理，它決定著個人的每一項選擇，也決定著社會制度的每項安排和社會權(quán)力的每次使用。作為個人，他根據(jù)此原理選擇能給自己帶來最大功利的行為，作為社會它也據(jù)此原理設(shè)計社會制度和使用社會權(quán)力，從而促使人們做對全社會帶來最大利益的事情。作為社會制度之一的法律就是如此，它通過對人的行為的功利計算和使用獎懲兩種辦法，促使他們做有利于“最大多數(shù)人的最大幸福”事情。他說：“政府的業(yè)務(wù)在于通過賞罰來促進(jìn)社會幸福?！薄?09〕“一切法律所具有的或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長社會幸福的總和”?！?10〕他把法律與功利的關(guān)系概括為三個方面：

首先，功利是法律規(guī)定的基礎(chǔ)，他說：“關(guān)于法律特別有所規(guī)定的行為，唯一能使人們清楚地看到自己所追求的行為性質(zhì)的方法，就是向他們指出這些行為的功利或禍害?？傊?，這是使他得到滿足的唯一方法?！薄?11〕在罪過問題上，則是“……根據(jù)功利原理，只有社會的利益要求定為罪過的行動，才應(yīng)當(dāng)被定為罪過?！薄?12〕其次，功利原則是研究、解釋和衡量法律制度的標(biāo)準(zhǔn)，他說：“……我們便把功利稱為一種原則，它可以用來控制并指導(dǎo)這門科學(xué)所研究的某些制度或制度組合體的分類。唯有用這種原則來解釋這些制度的組合體所具有的名稱，才能使他們的分類變得清晰而令人滿意。”〔113〕法理學(xué)研究的目的就是以某種方式排除不符合功利原則的一切不良制度，“惡劣的法律，就是禁止沒有禍害的行為方式的法律。因此，惡劣的法律所禁止的行為方式，就不能稱為犯法，這種禁止與經(jīng)驗沖突?！薄?14〕再次，法律的后果要符合功利，用他自己的話說就是：“任何法律的后果，或任何成為法律的對象的行為的后果（也就是人們唯一感興趣的后果），除了痛苦與快樂之外，又有什么呢？它們可以通過痛苦與快樂這種字眼表達(dá)出來：至少我們可以希望，快樂與痛苦的含義是無需求教于律師人們就能懂得的?！薄?15〕

分析法學(xué)家繼承了功利主義法學(xué)的這一傳統(tǒng)，也認(rèn)為法律根源于人的功利本性。如奧斯丁認(rèn)為，真正的法只不過有兩種，一種是上帝給人所發(fā)布的命令，是人的行為的最終標(biāo)準(zhǔn)或尺度，又稱之為自然法或神法；另一種是人給自己所制定的，它所依據(jù)的就是功利原理，因為它是人“理解上帝命令的惟一指南，或者標(biāo)記”，也是判斷是非的“當(dāng)下尺度”，所不同的是法律所依據(jù)的不僅僅是個人功利，而是社會功利，所以常常對個人行為作出“限制性的規(guī)定”，以試圖防止、矯正個人行為的缺陷?！?16〕奧斯丁接著說，正因為如此，在歷代的各種法律中，無論是自然法還是實在法，人們可以從千差萬別的法律中發(fā)現(xiàn)一個普遍的共同法則，這就是功利。它是一切法律的基礎(chǔ)，不過不同時期的法學(xué)家叫了不同的名稱。如羅馬法學(xué)家叫“自然理性”，啟蒙思想家叫“人類理性”或“永恒的現(xiàn)實的理性”等。他認(rèn)為這些叫法含糊不清，其實就是功利。功利原理是根據(jù)經(jīng)驗和觀察得出來的，絕對可靠，普遍適用，在法律中也是如此，所以是人們考察法律的最可靠的標(biāo)準(zhǔn)。

（五）社會法學(xué)家關(guān)于法與人性關(guān)系的論述

社會法學(xué)是在批判分析法學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的實證主義法學(xué)，不過他們對分析法學(xué)的批判并不是要否定其功利主義的人性觀，而只是批判這種人性觀的過分個人主義傾向，強調(diào)了法必須以社會功利為基礎(chǔ)，即認(rèn)為法律雖然基于并服務(wù)于人們追求功利的目的而產(chǎn)生，但它的著眼點并不在于一時一地的個人功利，而在于能包容各種利益的社會利益，法律要以這種利益為標(biāo)準(zhǔn)，衡量和規(guī)范其他利益，如個人利益、集團(tuán)利益、國家利益等，使之減少矛盾和沖突，達(dá)到高度的和諧統(tǒng)一。這就是說，他們是從整個人類的角度來思考人的功利本性，并把法律理解為人類為追求其更長遠(yuǎn)、更功利而設(shè)計的一種社會制度。

在社會法學(xué)家中，從這一人性論角度思考法律問題最典型的是美國的羅斯科·龐德。他把法說成是人類用社會權(quán)力控制不合理的個人和集團(tuán)利益而增加社會利益的一種社會工程。龐德在對人的認(rèn)識上仍堅持了人有二重性的傳統(tǒng)，說人是一種二重的存在物，即既有“自我主張的侵略本性”，這一本性使他只顧自己，不管別人，而且往往為了自己的利益去攻擊和侵犯別人，又有“互相合作的社會本性”，這一本性使他能與別人聯(lián)合起來與自然和壞人斗爭?！吧鐣钅耸侨藗冊械母鞣N矛盾的本能斗爭，也就是‘侵略本能和‘社會本能的斗爭。”〔117〕顯然，人的“侵略”本性導(dǎo)致了彼此之間的矛盾和沖突，他對人類的存在和發(fā)展是不利的，因此必須對其進(jìn)行社會控制，而人類歷史上逐漸形成了種種社會控制的手段，如宗教、道德等。它們從不同的領(lǐng)域和用不同的方法限制個人的行為，調(diào)節(jié)個人與他人、社會的關(guān)系，從而使個人的自由與人類的文明和進(jìn)步共同發(fā)展。法律也是這種社會控制的手段之一，而且隨著歷史的發(fā)展，它越來越成為最主要的社會控制手段。他說：“法律的目的就在于維持人們之間一個理想關(guān)系?！@關(guān)系是指和平與秩序，是安定的社會現(xiàn)狀的維持，是自由，是最大限度的個人自由，適宜于整個世界機會的開發(fā)，最大限度的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)……，是人類控制其外在與物質(zhì)的自然之最大發(fā)展，這控制只有對內(nèi)在及人類本性予以最大控制了，才有可能——換言之，這便是文化。”“法律所嘗試的，在于如何協(xié)調(diào)關(guān)系與端正行為，使人們在文明社會里，得以高度效率，實現(xiàn)期望的計劃，而把沖突與浪費減至極度?！薄?18〕那么，法律為什么能達(dá)到這一目的呢？這是因為法律以社會利益為標(biāo)準(zhǔn)權(quán)衡各種利益，劃定其合理的界限，并用政治權(quán)力維持這一劃分，從而建立一種能使社會利益最大化的秩序。

（六）經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)關(guān)于法與人性關(guān)系的論述

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是20世紀(jì)下半葉新產(chǎn)生的以經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點和方法研究法律問題的一種法學(xué)思潮。該學(xué)派以經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”作為研究的出發(fā)點，來思考和建構(gòu)法學(xué)理論。經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”概念來自古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，上面已經(jīng)論述過。這種人性的特點是自私、精明而富有道德情操。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界后來改用了“理性人”這一概念，并作為他們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的起點。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)也沿用了這一傳統(tǒng)。他們說人在本性上都是“使自我滿足最大化的理性主體”，人以追求功利為目的。也就是說，人是自私的，又是有理性的，因此，他們的每一個行為，都會以自己內(nèi)心的價值觀念或“比較穩(wěn)定的偏好”權(quán)衡利弊，計算其成本，從而作出對自己最有利的選擇。而法律也是根據(jù)這一原理，以效益為價值取向，用加大或減小其交易成本的辦法，來調(diào)節(jié)人們的行為，使他們選擇有社會效益的行為。

（七）政治自由主義者哈耶克關(guān)于法與人性關(guān)系的論述

哈耶克是當(dāng)代政治自由主義的一個代表，他挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的法律觀，提出了一種新的法律觀，這種法律觀認(rèn)為法律從本質(zhì)上說是一種能產(chǎn)生社會秩序的社會規(guī)則，由于社會秩序的自發(fā)性，因而決定了作為社會規(guī)則的法律也是通過個人之間的互動自發(fā)形成的，而不是由人自覺制定的。之所以如此，是因為人雖然是理性的動物，但其理性有限，只能使其知道其私域，即各人私自活動的領(lǐng)域的事，或者說他只具有個人實踐領(lǐng)域的知識，而且這些知識大都未變?yōu)槊鞔_概念體系或未上升為科學(xué)的知識。這使社會規(guī)則的產(chǎn)生不可能依憑人的理性制定，而只能通過長期的個人之間的互動和潛移默化的辦法逐漸形成，它以風(fēng)俗習(xí)慣為其表現(xiàn)形式。哈耶克指出，制定法在中世紀(jì)末才出現(xiàn)，它是法學(xué)家在認(rèn)識社會中自發(fā)生成的法律的基礎(chǔ)上用科學(xué)的語言表述出來的法律，不過這一表述是部分的和不準(zhǔn)確的。這意味著法律不是直接來自人的理性，或者說人的有限的理性不能完整地把握法律。

從上面的介紹中可以看出，西方法學(xué)家大都是以人作為出發(fā)點來探索法律的本質(zhì)和客觀基礎(chǔ)的，但他們對人的看法上并不統(tǒng)一，因而對法律是什么的回答就各不相同。歸納起來，他們在對人的認(rèn)識上有兩種對立的觀點：其一是從人與動物的共同性來思考，因而把人的本性歸結(jié)為也就是動物的本性；其二是從人與動物的差異性上來思考，因而強調(diào)人的特殊性。大部分觀點對人的論述在方法上取后者，但在對人的特殊性是什么的概括上又有不同，不過大部分學(xué)者都認(rèn)為人的特殊性為社會性和理性以及兩者的結(jié)合的道德性。但在對道德性的人性基礎(chǔ)認(rèn)識上又有差異：有的傾向于理性主義或人性善，有的傾向于功利主義，即人性惡。顯然，他們之間既有共同點，也有不同點。其相同點是，他們大都把法律與人性聯(lián)系起來，認(rèn)為法根源于人性或道德性，而且大都認(rèn)為人性中包括理性和感性兩個方面。其不同點是：對人性有不同的理解，或?qū)θ诵灾邪ɡ硇院透行缘牡匚挥胁煌恼J(rèn)識，有的認(rèn)為理性為主，并把法律與之聯(lián)系起來，他們一般把理性分為理論理性和實踐理性，而認(rèn)為法律根源于后者，有的則相反；對道德性或衡量是否道德的標(biāo)準(zhǔn)上有分歧：理性主義和功利主義，后者又分為個人功利主義和社會功利主義。

三、中、西“法的人性基礎(chǔ)”思想比較和反思

人對某一事物的認(rèn)識，會因時代和文化的差異而不同，但這種不同只存在枝節(jié)方面和表達(dá)的方式上，在根本觀點和研究角度、方法上卻必有許多相同之處，在研究我國和西方歷史上關(guān)于法的人性基礎(chǔ)問題的論述中，就會深深地感受到這一點。

（一）人與自然的關(guān)系，或人在自然界中的位置問題，這是任何思考人的本性問題所不可回避的。我國和西方的學(xué)者都注意到這一問題，都肯定了人是大自然的一部分，當(dāng)然是地位特殊的一部分。不同的是，西方學(xué)者從古希臘開始就把自然人格化，即神，并把人類歸之于上帝（宙斯、耶和華）的創(chuàng)造。而我國雖然也有上帝（玉皇大帝）的觀念，但只是把他視為最高的管理者，沒有上帝造人的傳說。由此看來，古代往往把人與自然的關(guān)系神秘化，或者說都帶有有神論的色彩。所不同的是，我國的人性論傾向于自然神論，西方則傾向于宗教有神論。這一特點自達(dá)爾文的生物進(jìn)化論提出以后，才逐漸轉(zhuǎn)變，從而產(chǎn)生了現(xiàn)今的人類觀。這一觀念認(rèn)為人類是地球長期運動中，出現(xiàn)了生命，并經(jīng)過長期的進(jìn)化而從高等靈長類動物中分化出來的一種有理性的社會性動物。這一動物雖然仍具有動物的一般屬性，但其活動所遵循的主要不再是叢林法則，而是社會法則或道德法則。這一法則認(rèn)為人的善的生活只有在與其他人的分工協(xié)作中，在社會交往中對其他人的充分尊重中，在其行為不造成對他人、對社會共同利益的危害中才有可能，這一道理就叫人生之道，而要遵從這一道理就得具有與此相適應(yīng)的品德。而這一品德的獲得來自于社會實踐的熏陶，與智力的大小無必然關(guān)系。

強調(diào)了人是自然的一部分，人的基本屬性與自然同一或來自自然，這一思想是很深刻的，包括著合理的觀念，但也會模糊人與其他自然物的界線，阻礙我們對人的特殊性的深入研究。這一點，我們必須有清楚的認(rèn)識。要克服這一點，我們必須注意研究人所表現(xiàn)出來的特殊屬性。我們注意到，中西方的思想家在對人性的研究時都肯定了這一點，并用“道德性”或“義”來概括，他們還努力探索這一屬性產(chǎn)生的內(nèi)在機制，回答是“人有辨”或人有理性思維能力和因為人生活在社會（群居性）之中。有些學(xué)者，甚至從生物進(jìn)化的角度思考人的道德性問題，據(jù)說達(dá)爾文曾研究過其他生物中存在的“利他”行為，感到這與他概括出來的生存法則有矛盾，因為“物競天擇”法則意味著個體間存在著生存空間的競爭，每個個體只有爭得更大的生存空間，才能獲得更多的生存機會，這就決定了其行為是自私的或利己的。可實際上并非完全如此，同一類生物的個體之間，甚至不同類的生物之間，都存在著“利他”行為。這一現(xiàn)象，被稱之為“達(dá)爾文難題”。〔119〕

應(yīng)該指出的是，把自然（天）與人聯(lián)系起來，強調(diào)人與自然同一的觀念，我國古代甚于西方，這不僅體現(xiàn)在上面論述過的我國古代的“天人合一”觀念中的人性天賦、天人相類和天人相通觀念上，而且表現(xiàn)在宋代張載把人性區(qū)分為“天地之性”和“氣質(zhì)之性”的論述中。它意味著“天地之性”或自然之性就是人性的一部分，而且是最本質(zhì)的部分。

（二）研究的對象問題。在研究分析的對象上，中西思想家的著眼點雖然基本相同，但也有明顯的差異。如西方思想家一般以全人類為對象，把人類作為一個物種來研究，肯定他們有共同的本性，沒有在人類內(nèi)部再進(jìn)一步劃分。而我國古代的思想家的一些人則進(jìn)一步把人劃分為智者與愚者，或上（圣人、君子）、中（中民）和下（斗筲之人）三種，并認(rèn)為有不同的屬性：純善、善惡混和純惡。正因為如此，他們把法的人性基礎(chǔ)只歸結(jié)為第一種人的圣人和君主。之所以會有這種區(qū)分，顯然是因為他們在研究的起點上有差異，他們對普通老百姓（中民）著眼于現(xiàn)實和側(cè)重于感性方面，而對于君子（圣人、君王）則著眼于應(yīng)然和側(cè)重于理性方面。正因為如此，我國古代的思想家對執(zhí)政者的認(rèn)識很少提出公開批評和否定的，即使是性惡論者也是如此，不像西方的性惡論者能把他們的理論貫徹到底。如主張人性惡者的休謨，不但認(rèn)為一般人之性惡，而且明確指出要把執(zhí)政者視為無賴之徒。這意味著我國古代的思想家否認(rèn)人性的普遍性，含有眾生不平等的觀念。

（三）人的構(gòu)成問題及其相互關(guān)系。我國和西方的思想家都把人分為理性和感性兩個方面，認(rèn)為后者使人作惡，而前者則使人從善。這意味著中西的思想家往往把人的感性與理性對立起來，因而大都主張人有二重性或善惡混合論，或由此分為性善論和性惡論，并由此存在著性善論與性惡論之爭。所不同的是，在我國沒有用西方的理性和感性的概念，而是用“理”與“欲”〔120〕的概念。這兩個方面所追求的目標(biāo)的稱呼上也有區(qū)別。我國稱為“義”和“利”；西方稱之為“正義”和“功利”。與此相聯(lián)系，中西方關(guān)于道德品德的范疇各有自己的一套體系，如西方有古希臘的智慧、勇敢、節(jié)制和正義，中世紀(jì)的信仰、希望和愛，以及近代的自由、平等和博愛；而我國則有仁、義、禮、智、信和忠、孝、節(jié)、義等。這些范疇之間，有的其涵義相近，如仁與博愛，但并不能劃等號。另外，由于漢代以來儒家思想的主流地位，因而為其主張的性本善論也就占居主流地位。而西方雖然在古代性善論曾占主流地位，可進(jìn)入中世紀(jì)以后，性惡論逐漸興盛起來，并于19世紀(jì)中葉以后至今成為人性論中的顯學(xué)。中世紀(jì)有基督教的原罪說，接著有馬基雅維利、霍布斯的近代性惡論，之后休謨的《人性論》出版，系統(tǒng)地闡述了功利主義的性惡論。從此它就成為各種社會科學(xué)分析社會問題的邏輯起點，如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)濟(jì)人”、政治學(xué)中的“政治人”，〔121〕法學(xué)中的“壞人”，〔122〕以及在對政府認(rèn)識上的“必要的禍害”說?！?23〕

中西方歷史上把人分為感性和理性兩方面，認(rèn)為兩者有不同的本性：善或惡，由此導(dǎo)致的人性本善和性本惡之爭，雖然它對我們認(rèn)識人性在某一方面或許是有所啟迪的，但是從總體上說卻是不科學(xué)的。因為他們把人性實際上割裂為互相對立、互不相容的兩半，從而使它們難以統(tǒng)一為共同的人性。之所以會如此，從理論上說有如下幾點錯失：

其一，他們不懂得或沒有真正地了解人的肉體和靈魂、人的感性和理性之間的辯證關(guān)系。因為人的構(gòu)成的這兩個部分并不是各自獨立的，而是彼此依賴、互相滲透，并在一定條件下可以轉(zhuǎn)化的關(guān)系。因為肉體是靈魂的基礎(chǔ)，是靈魂的物質(zhì)載體；人的感性活動是理性活動的前提，因而感性也是理性的基礎(chǔ)。這意味著，真正的人不是只有某一方面，而是有兩個方面。不是只有激情，而是也有頭腦，因而其行動既具有某種程度的自覺性，又帶有某種程度的盲目性。所以純感性的行為或純理性的行為是不存在的，這意味著人的感性和理性都應(yīng)對產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)，不管它是好還是壞，是善還是惡。惡的結(jié)果不能只歸罪于感性。有許多結(jié)果，特別是大的結(jié)果，包括大的惡結(jié)果，可能正是理性思維的產(chǎn)物，如罪惡的戰(zhàn)爭，精心策劃的政治陰謀和十惡不赦的犯罪活動。所以，不能把惡只與感性聯(lián)系起來。人的感性和理性，作為大自然長期進(jìn)化的產(chǎn)物，是天然合理的，其本身不能被認(rèn)為惡的，惡只是它們的一種結(jié)果，而這種結(jié)果的出現(xiàn)，是由于社會中的某一客觀原因，刺激了人的感覺，使人產(chǎn)生各種欲望，并經(jīng)過理性思考后作出決策，正確的決策產(chǎn)生善的結(jié)果，錯誤的決策就產(chǎn)生惡的結(jié)果。人的理性的有限使其一生中不可能不犯錯誤，不可能事事英明，只做好事、善事；也不可能事事糊涂，只做壞事、惡事。所以，善和惡與人的本性沒有必然關(guān)系，因而不能得出人性善或惡的結(jié)論，包括不能得出感性或理性是惡的結(jié)論。善和惡只是對它們的使用而言的，善是合理使用及其結(jié)果，惡是不合理使用及其結(jié)果。合理的標(biāo)準(zhǔn)是它對行為者和社會的存在和發(fā)展是否有促進(jìn)作用。有促進(jìn)作用就是善的，否則就是惡的。

其二，他們不懂得人的行為的結(jié)果往往是二重的，會有好或善的部分或因素，也會有壞或惡的部分或因素。這就是說，一個“好人”，只意味著其多做好事，少做壞事，或者所說好事中好的部分為主，而不意味著其百分之百的正確。壞人意味著其多做錯事、傻事，或其做的事中的大部分會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果。性善論或性惡論的錯誤在于把人說成不犯錯誤者或只犯錯誤者。因為性惡者不可能做好事，性善者不可能做壞事。

其三，他們在方法上犯了以點概全的片面性錯誤，因為他們只抓住了人類社會結(jié)果的一個方面，或壞的方面。性善論者只看到善，性惡論者只看到惡。中西方歷史上關(guān)于人性善與惡的爭論，許多人介入其中，花了很多的精力和時間，毫無結(jié)果。其原因就在于他們不懂得人性的復(fù)雜性和二重性，不懂得人性是歷史的、具體的和可變的，因此爭論者各執(zhí)一端和各抓住一個方面，結(jié)果誰也說服不了誰。為了擺脫這一困境，后來者有的就把人區(qū)分為幾種，說不同的人有不同的本性，或者把人性區(qū)分為二個層次，說有與天（自然）共有的（“天地之性”）和人所特有的（“氣質(zhì)之性”）。這樣一來，不僅沒有解決問題，而且導(dǎo)致了更加荒謬的結(jié)論。因為這實際上把人說成是非同類的，把人的欲望排除于人性之外。而我們知道，人類中的所有人，雖然他們之間有差別，但這一差別并沒有使他們變成不同的物種，更不要說這些差別主要來自后天的社會環(huán)境，所以把他們區(qū)分開進(jìn)行研究是不科學(xué)的。另外我們也知道，沒有絕對的好人或壞人。人行為的善和惡，都是相對的和偶然的，作為人，一個能生存在社會中的人，其行為必須在總體上遵循所在社會的道德法則，或者說必須具有道德性。否則，其就會被該社會驅(qū)逐出去。亞當(dāng)·斯密在談到這一點時說：“無論一個人在別人看來有多么自私，但他的天性中顯然總還是存在著一些本能，因為這些本能，其會關(guān)心別人的命運，會對別人的幸福感同身受，盡管其從他人的幸福中除了感到高興以外，一無所得。這種本能就是慈悲或憐憫。這種感情產(chǎn)生于我們看到或設(shè)身處地地想到他人的不幸遭遇時。我們常常因為他人的悲痛而感傷，這是顯而易見無須用任何事例來證明的事實。同人性中所有其他與生俱來的感情相同，同情決不僅僅存在于善良仁慈之人身上，盡管這些人在這方面的感受可能最為敏銳。即便是最惡劣的暴徒，即便是全然無視社會法律的違法者，也不會完全喪失同情心?！薄?24〕

（四）他們都把人性區(qū)分為幾個層次或幾個種類，即生而有之的屬性和后天社會中習(xí)得的屬性，或第一本性和第二本性。〔125〕而后天的屬性所論述的主要是指道德性。它往往被大多數(shù)思想家理解為人特有的屬性或本質(zhì)屬性。而法律正是根源于這一屬性，并為了使人的行為更合理更有效的一種制度設(shè)置。也就是說，他們都把道德性視為法的人性基礎(chǔ)。這一點西方學(xué)者，特別是自然法學(xué)家有清楚的論述，即使是功利主義的法學(xué)家也毫不遲疑地把兩者聯(lián)系起來，所不同的是，他們對道德及其根源作了功利主義的解釋。

（五）他們在對法的認(rèn)識上也基本相同，即都把法理解為社會狀態(tài)下的行為準(zhǔn)則和治理社會的主要工具，但在法的根源、本性等方面的理解上卻有差異。西方學(xué)者一般認(rèn)為法來自群眾，集中體現(xiàn)全體社會成員的共同意志；而我國古代思想家則認(rèn)為法自君出，君主圣人是法的源泉。在法的適用對象上，西方學(xué)者一般理解為所有人適用的規(guī)則，我國思想家則理解為用以禁止“庶人”作惡的刑罰。

綜上所述，中國和西方歷史上關(guān)于法的人性基礎(chǔ)的探索給我們留下了豐富的文化遺產(chǎn)，值得認(rèn)真地加以研究、繼承和發(fā)展。其中他們關(guān)于道德性是人性的最根本屬性和道德性是法的人性基礎(chǔ)的論述極富啟發(fā)性，為我們進(jìn)一步探索這一問題奠定了良好的基礎(chǔ)。的確，使人與其他物種區(qū)別開來的就是人的道德性，人類的偉大和文明正因為人具有道德性。因此，人類的進(jìn)步歸結(jié)起來就是道德性的增長，而法律正是為了鞏固和發(fā)展這一進(jìn)步所發(fā)明的社會機制。我們在研究法的人性基礎(chǔ)問題時，一定要牢記這一點，要認(rèn)真挖掘、梳理他們在這一方面的論述，總結(jié)他們的經(jīng)驗和教訓(xùn)，批判地繼承他們的觀點。這樣，我們才能把對法的人性基礎(chǔ)這一永恒問題的研究推向前進(jìn)。