【摘要】雇主對(duì)其雇員從職務(wù)時(shí)所生之損害應(yīng)予以賠償，我國的雇主責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括了用人單位責(zé)任也包括了接受勞務(wù)者的責(zé)任，雇主責(zé)任與法人侵權(quán)責(zé)任、國家賠償責(zé)任和債務(wù)人責(zé)任不同。通過對(duì)美國、德國和臺(tái)灣地區(qū)立法的研究，可以看出無過失責(zé)任的發(fā)展已成必然趨勢(shì)。我國侵權(quán)法的規(guī)定順應(yīng)了此潮流，但由于規(guī)定散雜于各法且年代不一，通過解釋造成了一些立法上的缺失。

【關(guān)鍵詞】雇主責(zé)任侵權(quán)法賠償

一、雇主責(zé)任概述

我國《民法通則》中對(duì)于“雇主責(zé)任”并無明文規(guī)定，僅在2003年的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條中出現(xiàn)了“雇主”和“雇員”。但在2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》三十五條中，采用了“個(gè)人勞務(wù)關(guān)系”“提供勞務(wù)者”“接受勞務(wù)者”的說法。①然而無論是“雇主”“雇員”、還是侵權(quán)法中的用語，抑或是法學(xué)理論中的“使用人”和“被使用人”的用語，都不應(yīng)影響雇主和雇員內(nèi)涵的理解，它們的內(nèi)涵應(yīng)是一致的。

（一）雇主責(zé)任的基本含義

雇主對(duì)其雇員從職務(wù)時(shí)所生之損害應(yīng)予以賠償。雇主和雇員是一對(duì)相對(duì)的概念，雇主是指對(duì)雇員進(jìn)行選任、指示和監(jiān)督而實(shí)現(xiàn)自己特定目的的人。雇員被雇主選任的，是在雇主的指示、監(jiān)督下為其提供勞務(wù)的人。[1]我國的侵權(quán)法中三十五條的“接受勞務(wù)者”為雇主，“提供勞務(wù)者”為雇員。我國侵權(quán)法中三十五條規(guī)制的勞務(wù)關(guān)系是為雇主雇員關(guān)系，由此帶來的問題，侵權(quán)法三十四條規(guī)制的“用人單位”和“工作人員”的關(guān)系是否可以視為雇主雇員的關(guān)系呢？

首先，連接雇主和雇員的關(guān)系是雇傭關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系是“當(dāng)事人約定于一方于一定或不定之期間內(nèi)，為他方服勞務(wù)，他方給付報(bào)酬之契約”，勞動(dòng)關(guān)系則為“謂當(dāng)事人之一方對(duì)于他方在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上之勞動(dòng)力，而他方給付報(bào)酬之契約，乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”。[2]因此可以將勞動(dòng)合同視為一種特殊的以雇傭合同為基礎(chǔ)的雇傭關(guān)系。其次，從立法上看，我國侵權(quán)法第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第三十五條規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。由此可見對(duì)于立法上差異，僅存在于對(duì)于自身受傷時(shí)的處理，而出于對(duì)勞工權(quán)益的保護(hù)的需要，對(duì)于勞動(dòng)者在提供勞動(dòng)時(shí)受到的傷害不能與三十五條一樣用一句話概括所有的情形，而是要看個(gè)案的情形。但總體上，如同三十五條中過錯(cuò)相抵的規(guī)則在即便在用人單位和工作人員也是適用的。第三，從比較立法的角度，兩大法系國家侵權(quán)法對(duì)雇主和雇員都采用了較為廣義的理論，認(rèn)為無論是什么性質(zhì)的非法人組織和法人組織，只要工作人員是受前者控制，且后者是代表前者對(duì)外實(shí)施了侵權(quán)行為是，則前者皆可以看作侵權(quán)法上的雇主，而后者也相應(yīng)地看作侵權(quán)法上的雇員。[3]綜上所述，可以說，雇主責(zé)任和用人單位的責(zé)任在基礎(chǔ)上是一致的，因此可以說我國的雇主責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括了用人單位責(zé)任也包括了接受勞務(wù)者的責(zé)任。

（二）雇主責(zé)任與其他責(zé)任之區(qū)別

現(xiàn)代侵權(quán)法中，個(gè)人僅就個(gè)人行為承擔(dān)責(zé)任，然而就他人行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定也有，但屬于例外。我國侵權(quán)體系中的規(guī)定有：法人侵權(quán)責(zé)任、國家賠償責(zé)任以及由債務(wù)人對(duì)第三人向債權(quán)人履行債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任。

1.雇主責(zé)任與法人侵權(quán)責(zé)任。我國《民法通則》第四十三條規(guī)定:“企業(yè)法人對(duì)它的法定代理人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”。《民法通則意見》58條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。在我國采用的法人實(shí)在說認(rèn)為法人侵權(quán)責(zé)任與雇主責(zé)任在性質(zhì)上有所區(qū)分，法定代表人的行為被視為是法人自身的行為，因此法人侵權(quán)責(zé)任中是就自己的行為負(fù)責(zé)，法人不得因此主張自己沒有存在選任、監(jiān)督的過失而不承擔(dān)責(zé)任。而其他工作人員侵權(quán)，則可以按照《侵權(quán)法》中關(guān)于用人單位責(zé)任的規(guī)定。

2.雇主責(zé)任與國家賠償責(zé)任?！秶屹r償法》第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！眹屹r償責(zé)任具有侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)，“國家機(jī)關(guān)與其工作人員的關(guān)系，就其本質(zhì)而言屬于雇主與雇員的關(guān)系”。[4]對(duì)于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)的工作人員使用公權(quán)力致人損害的情形，《國家賠償法》于第二章和第三章分設(shè)了行政賠償和刑事賠償。而對(duì)于國家機(jī)關(guān)及其工作人員在民事領(lǐng)域從事的活動(dòng)則應(yīng)使用《侵權(quán)責(zé)任發(fā)》第三十四條關(guān)于用人單位責(zé)任的規(guī)定。

3.雇主責(zé)任與債務(wù)人責(zé)任。我國《合同法》第六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！眰鶆?wù)人就第三人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任是債務(wù)不履行的歸責(zé)問題，而雇主責(zé)任中就第三人承擔(dān)責(zé)任的問題則是侵權(quán)行為；債務(wù)人就合同法六十五條的規(guī)定承擔(dān)的責(zé)任是擔(dān)保責(zé)任，而雇傭人所付的責(zé)任則是無過錯(cuò)責(zé)任。在適用范圍上，如果雇員對(duì)于被害人同時(shí)還有契約責(zé)任時(shí)，會(huì)發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競合的問題。[5]

二、雇主責(zé)任的比較法學(xué)研究

（一）各國關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定

1.英美法中，雇主需要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。在早期，為他人行為負(fù)責(zé)的雇主責(zé)任，英美法系的國家采取了特別命令說，即雇傭人若出于雇主的指令而實(shí)施不法行為時(shí)，雇主才需負(fù)責(zé)任。而如果雇員并未依照雇主指令造成他人損害，則雇主不需負(fù)責(zé)。[6]此項(xiàng)學(xué)說隨著工商業(yè)的迅速發(fā)展也逐漸被放棄，英國法院于1697年創(chuàng)設(shè)了雇傭人代付責(zé)任理論，即默示責(zé)任命令說，認(rèn)為雇主對(duì)雇員為一般授權(quán)時(shí)，便可以推知其有默示的命令而應(yīng)負(fù)責(zé)。而到了20世紀(jì)，一項(xiàng)新的理論——職務(wù)范圍說出現(xiàn)，它認(rèn)為：“雇傭人究其受雇人在職務(wù)范圍內(nèi)所為的一切不法行為皆應(yīng)負(fù)責(zé)”。[7]

2.德國?！兜聡穹ǖ洹返?31條規(guī)定：“（1）選任他人執(zhí)行事務(wù)的人，對(duì)他人在執(zhí)行事務(wù)時(shí)給第三人造成的損害，負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)。雇傭人在選任受任人時(shí)，或其應(yīng)購置設(shè)備或工業(yè)器械所應(yīng)督導(dǎo)事務(wù)執(zhí)行的，在購置或督導(dǎo)時(shí)，盡交易中必要之注意的，或損害即使在盡此種注意時(shí)仍會(huì)發(fā)生的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務(wù)。（2）因合同而承攬為雇傭人處理第一項(xiàng)2款所稱事務(wù)的人，負(fù)有相同的責(zé)任”。[8]學(xué)者們主張將此項(xiàng)責(zé)任擴(kuò)展至其他雇傭關(guān)系中，但另一方面立法者又擔(dān)心此項(xiàng)特殊規(guī)定若加入一般雇傭關(guān)系的規(guī)定中，會(huì)使得一般企業(yè)負(fù)荷過重，無過失責(zé)任還是應(yīng)以特別法加以規(guī)定，而一般雇傭關(guān)系則還是應(yīng)采過失責(zé)任。即便反對(duì)意見眾多，依然形成了前述第831條，但在操作上采用過錯(cuò)推定的模式。且受雇人因執(zhí)行職務(wù)加害于他人造成損害的，雇傭人便應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任，而不問受雇人是否有故意。此項(xiàng)規(guī)定之目的在于防止雇傭人借助無行為能力之人而逃避責(zé)任。[9]

3.臺(tái)灣。臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定較為特殊，臺(tái)灣《民法》第188條雇傭人責(zé)任規(guī)定：1.“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇傭人與行為人連代負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行，已盡相當(dāng)之注意或縱加以相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇傭人不負(fù)賠償責(zé)任?！?.“如被害人依前項(xiàng)但書之規(guī)定，不能受損害賠償時(shí)，法律因其聲請(qǐng)，得斟酌雇傭人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，另雇傭人為全部或一部之損害賠償?！?.“雇傭人賠償損害時(shí)，對(duì)于為侵權(quán)行為之受雇人，有求償權(quán)?！庇煞l可以看出，首先，臺(tái)灣民法上的雇主責(zé)任屬于過失從責(zé)任，但不能認(rèn)為是英美法上的代替責(zé)任，因?yàn)楣椭骺删妥约簺]有選任監(jiān)督的過失而免責(zé)，可見雇主是就自己的行為而負(fù)責(zé)。其次，選任監(jiān)督過失由法律預(yù)先設(shè)定。這兩點(diǎn)同德國法都是相同的。

（二）雇主責(zé)任的比較分析

1.歸責(zé)原則分析。從法條本身來看，可以看出英美法采用的是無過錯(cuò)原則，德國法臺(tái)灣法采用過錯(cuò)原則，還有衡平責(zé)任原則。單從表面上看，歸責(zé)原則的巨大差異勢(shì)必造成對(duì)被害人保護(hù)的差異，然而他們?cè)诟鲊虻貐^(qū)的運(yùn)作卻顯示它們?cè)诒Ｗo(hù)被害人方面是周全的。

首先，在過錯(cuò)原則中，德國和臺(tái)灣都對(duì)雇主的選任監(jiān)督過失采用了過錯(cuò)推定的方式，在此情形下，雇主只有通過證明自己在選任、監(jiān)督中并不存在過失而得以免責(zé)。而在實(shí)際應(yīng)用中，卻難有雇主得以舉證成功，或者法院基于政策上的考慮，對(duì)雇主的舉證責(zé)任規(guī)定嚴(yán)格。從這一點(diǎn)說，這與英美法中的無過錯(cuò)原則已經(jīng)很接近了。

其次，如果說對(duì)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定仍不能彌補(bǔ)過失責(zé)任帶給被害人的不利，那么在臺(tái)灣民法中還有關(guān)于衡平責(zé)任的規(guī)定。這項(xiàng)規(guī)定從倫理道德的角度出發(fā)，對(duì)被害人予以一定的補(bǔ)償，彌補(bǔ)過失責(zé)任的缺點(diǎn)。雇主即便可以免責(zé)，但是法院根據(jù)當(dāng)事人的聲請(qǐng)得令其為賠償。綜上來看，無過失責(zé)任和過失責(zé)任的使用結(jié)果已日趨一致。

2.雇主責(zé)任的要件及其后果。如前述分析，三種立法例在使用結(jié)果上日趨一致，這是因?yàn)樵跇?gòu)成要件上存在著些許差別。在德國法中，雇主責(zé)任的成立并不以雇員具有故意或者過失未要件，只要雇員致人損害，雇傭人仍然需要對(duì)此損害負(fù)責(zé)。而在英美法中，雇員必須要具有故意或者過失，因此如果雇主雇傭無行為能力從事雇傭活動(dòng)，則雇主無需對(duì)無行為能力人的不法侵害負(fù)責(zé)。臺(tái)灣法上，通說認(rèn)為第188條既然規(guī)定雇傭人與行為人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，則需要行為人具有故意或者過失，才能成立連帶侵權(quán)責(zé)任。[10]

在英美法上，在是否可以得以免責(zé)的問題上，雇主不得以其沒有監(jiān)督選任過

失而免責(zé)，而依照臺(tái)灣民法和德國民法，法律預(yù)設(shè)雇主具有選任監(jiān)督過失，雇主可以主張自己已盡監(jiān)督選任的注意而主張免責(zé)。且依照臺(tái)灣民法，即便當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，法院也可以根據(jù)受害人的請(qǐng)求，斟酌其各自之經(jīng)濟(jì)情況，責(zé)令雇傭人為一部或者全部之賠償。

三、對(duì)我國雇主責(zé)任制度的思考

我國關(guān)于雇雇主責(zé)任的規(guī)定并不如同德國法或臺(tái)灣民法出現(xiàn)在一部法律中，而是散雜的出現(xiàn)在《民法通則》、《人身損害賠償解釋》、《侵權(quán)法》等法律中?！度松頁p害賠償解釋》第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！钡谑粭l規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。”第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)要件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。第十二條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。”第二款規(guī)定：“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

結(jié)合《侵權(quán)法》第三十四條、三十五條的規(guī)定，可以看出：第一，我國的侵權(quán)責(zé)任法采用的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則，這點(diǎn)同英美法相同。但在《人身損害賠償解釋》中，如果雇員具有重大故意或者過失，應(yīng)與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任，這與臺(tái)灣法類似，而臺(tái)灣法中則不要求其具有重大故意或過失，僅要求其有一般侵權(quán)行為的故意或者過失即可。但在《侵權(quán)法》中，則并未就連帶責(zé)任作出規(guī)定，是否應(yīng)排除連帶責(zé)任的適用呢？我認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)予以排除的，首先這是兩種不同的立法模式，《侵權(quán)法》中的立法模式是雇主的單獨(dú)責(zé)任模式，而《人身損害賠償解釋》中的立法模式則是連帶責(zé)任模式。[11]它們是排斥的關(guān)系，第九條中的規(guī)定之所以需要額外加上雇員具有重大故意或者過失時(shí)，應(yīng)與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任，是因?yàn)槠淝熬溆信懦旧淼男в?。因此侵?quán)法中的三十五條就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)由連帶責(zé)任模式轉(zhuǎn)換到了雇主責(zé)任模式。這樣做的好處是將受害人的利益保護(hù)最大化。第二，雇員在從事雇傭活動(dòng)中因勞務(wù)受到傷害的，如果是個(gè)人雇傭關(guān)系，則按照過錯(cuò)相抵的規(guī)則承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如果是工作單位的情形中，則需要按照工商保險(xiǎn)條例來進(jìn)行處理。雇員在雇傭活動(dòng)中因第三人的行為而遭受損害的，則既可以向雇主也可以向第三人請(qǐng)求損害賠償責(zé)任。第三，雇主的追償權(quán)，在《人身損害賠償》解釋中，雇員因重大或重大過失致人損害的，雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。而在侵權(quán)法中并未作出這個(gè)規(guī)定，且在侵權(quán)法中也不能直接使用此規(guī)定，因?yàn)榈诰艞l是建立在連帶賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上那個(gè)，而如前所述，《侵權(quán)法》已排除了連帶責(zé)任的立法模式。因此對(duì)于雇主是否可以追償?shù)膯栴}，侵權(quán)法并未規(guī)定，這可以說是一種漏洞。

我國關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定順應(yīng)了無過錯(cuò)歸責(zé)原則的發(fā)展趨勢(shì)，但只有總的原則并不夠，在對(duì)于追償權(quán)、職務(wù)范圍等問題的界定上我國《侵權(quán)法》亦是語焉不詳。由于我國采用的是無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則原則，雇主不能通過舉證自己已盡監(jiān)督、選任責(zé)任免責(zé)，因此追償權(quán)的規(guī)定對(duì)于無過錯(cuò)的雇主更顯重要，我國在雇主責(zé)任中應(yīng)統(tǒng)一雇主責(zé)任用語，明確對(duì)于追償權(quán)的規(guī)定，且對(duì)于散雜與各法中的雇主責(zé)任予以集中規(guī)定。

注 釋

①但是判決書中，還是會(huì)出現(xiàn)“雇主”、“雇員”的用語。詳見《最高人民法院審理翁正文訴福州外星電腦科技有限公司、原審被告葉秀娟等侵犯計(jì)算機(jī)游戲軟件著作權(quán)糾紛上訴案判決書》、《最高人民法院審理寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司訴寧夏福民蔬菜脫水集團(tuán)有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛上訴案民事判決書》等。

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作者簡介：王旭（1987-），女，山東濱州人，華東政法大學(xué)2010級(jí)民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民法。