新年伊始，許多勞動者都將面臨著續(xù)簽勞動合同、辭職、被解聘、討要工資等一系列的問題。四川漢雅律師事務所的潘正律師就長期的工作實踐以及在搜搜問問、百度問問上答復網(wǎng)友勞動法相關(guān)問題的情況，總結(jié)了5個勞動者常見的困惑，并結(jié)合案例詳細解答。

第一問：

大學生（全日制）在校期間能否與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友@想照彩照的熊貓@是某大學計算機系在校學生，由于能力出眾，大三的時候被一家網(wǎng)絡公司看中，與之簽訂了為期一年的見習協(xié)議。半年之后，因公司人事變動，新任領(lǐng)導要與其解除協(xié)議。@想照彩照的熊貓@認為，見習協(xié)議應等同于勞動合同，他和公司之間存在勞動關(guān)系，用人單位無故辭退的話應該向其支付雙倍經(jīng)濟補償。結(jié)果他得到的答復是：見習協(xié)議不等同于勞動合同，他和公司之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，不能按照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定辦理。

【律師解答】

全日制在校大學生能不能作為勞動關(guān)系一方主體？法律并無明文排除規(guī)定。但是鑒于大學生應以學業(yè)為主，如果任其進入社會隨意和用人單位建立勞動關(guān)系，那將嚴重影響教學質(zhì)量，違背大學教育的初衷，因此早在1995年，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條就明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！逼陂g發(fā)生的糾紛可以按照雇傭合同處理。

但是近幾年應屆畢業(yè)生提早進入勞動力市場的現(xiàn)象越來越多，加之許多大學都將大四最后一學期安排為實習期，并無課程安排，即使和用人單位建立勞動關(guān)系也不會對學業(yè)造成影響，因此不少法院在司法實踐中趨向于區(qū)分應屆畢業(yè)生和非應屆畢業(yè)生來界定，如果是應屆畢業(yè)生在實習期間和用人單位形成的用工關(guān)系可以界定為勞動關(guān)系。

網(wǎng)友@想照彩照的熊貓@由于不屬于應屆畢業(yè)生，其實習協(xié)議不能視為勞動合同，也不能認定為勞動關(guān)系，發(fā)生糾紛之后可以直接向人民法院起訴，按照雇傭關(guān)系處理相關(guān)爭議。

【參考法條】

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條 （1995年8月4日）

第二問：

公司擅自降低工資標準是否違法？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

“折翼天使”是上海某外資公司的白領(lǐng)，她在與公司簽訂的勞動合同中并未約定具體的勞動報酬數(shù)額，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“公司根據(jù)其崗位的重要程度和工作業(yè)績確定其工資標準”。入職后，“折翼天使”每個月拿到的工資都是3500元。后公司借機構(gòu)調(diào)整將她安排到另外一個崗位工作，隨后一個月她拿到的工資就只有2500元，理由是現(xiàn)在的這個崗位并沒有原來那個崗位重要，因此工資自然也沒有原來那么多。公司這樣的做法合法么？

【律師解答】

簽訂勞動合同應該明確勞動報酬，如果約定不明確，按照集體合同的規(guī)定和同工同酬認定。單位若要降低勞動報酬，則屬于勞動合同的變更事項，需與勞動者協(xié)商一致，并訂立書面協(xié)議方為有效，否則就涉嫌違法。本案中網(wǎng)友“折翼天使”進入公司后很長一段時間拿到手的都是3500元，且她本人也表示接受，則可以認為雙方約定的勞動報酬為3500元，公司單方面以崗位變更為由，將工資降為2500元的行為違法?！罢垡硖焓埂笨梢灾苯酉蛉嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读钜蠊景丛瓨藴恃a齊工資，也可以通過向當?shù)貏趧颖O(jiān)察部門投訴，或提請勞動爭議仲裁維護自己的合法權(quán)益。

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第十七條、第十八條、第二十九條、第三十條、第三十五條

第三問：

勞務派遣公司在無工作派遣情況下是否能放員工長假不予支付工資？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“貓熊愛運動”2010年與一家勞務派遣公司簽訂了為期三年的勞動合同，并根據(jù)合同的約定被派遣到一家冷飲生產(chǎn)企業(yè)工作，由于該企業(yè)生產(chǎn)周期存在很強的季節(jié)性，夏季訂單較多，生產(chǎn)任務較重，而冬季幾乎沒有訂單。因此，工廠經(jīng)常在冬季讓他們放無薪長假。這種做法是否合法呢?

【律師解答】

在勞務派遣的情況下，存在三方主體，即勞務派遣公司、勞動者、用工單位。勞動者并不直接和用工單位產(chǎn)生勞動關(guān)系，而是和勞務派遣公司簽訂勞動合同，屬于勞務派遣公司的員工，自己僅僅是被派遣到用工單位工作而已。用工單位和勞務派遣公司之前存在一個勞務派遣協(xié)議，根據(jù)此協(xié)議的約定由用工單位提出用人需求，并將派遣費用打包支付給勞務派遣公司，并由勞務派遣公司向勞動者支付工資及購買社會保險的用工模式。

但此種用人模式也有一定缺陷，極易被濫用，侵害到勞動者的合法權(quán)益，所以法律上對可以采用勞務派遣的崗位（輔助性，替代性崗位）、勞務派遣公司的設立資質(zhì)（注冊資本不得少于五十萬元）、簽訂勞動合同的最短期限（兩年以上）等作出了嚴格限制。同時根據(jù)法律規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。由此可見，本案中放無薪長假的做法違法！

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條

第四問：

女職工懷孕期間，嚴重違反勞動紀律，營私舞弊，給單位造成重大損失，單位是否可以即時解除其勞動合同？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“雙魚女孩”是一名四川農(nóng)村的姑娘。大專畢業(yè)后，她到了深圳一家外資公司擔任宣傳企劃，年底準備和男友完婚。但置辦嫁妝、買房裝修，對于剛工作不久的她和男友來說，并不是一筆小數(shù)目。于是她利用職務之便，和一家不具備相應資質(zhì)的廣告商串通，簽訂了一份廣告代理合同，并收受其回扣3萬元。其行為使公司蒙受了30萬元重大經(jīng)濟損失！公司管理層商量之后，遂決定與之解除勞動合同。但“雙魚女孩”則告訴單位，自己現(xiàn)在懷孕了，根據(jù)法律規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)單位不能解除勞動合同。那么公司可以解除她的勞動合同嗎?

【律師解答】

筆者在這里提醒廣大女職工，懷孕并不是一顆萬靈丹或是救命稻草，不是在任何情況下都能適用的。的確，法律上是有女職工在懷孕期間單位不能單方解除勞動合同，即使合同到期也要將合同期限順延至“三期”結(jié)束的規(guī)定。但這僅僅適用于勞動者無嚴重過錯的情況下。如果勞動者存在嚴重過錯，即存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形：如試用期被證明不符合錄用條件、嚴重違反用人單位規(guī)章制度、嚴重失職，營私舞弊，給公司造成重大損失、被依法追究刑事責任等情況下，單位當然可以即時解除其勞動合同，不受此限制。

本案中的當事人收受回扣的行為，顯然存在嚴重過錯，并給單位造成重大經(jīng)濟損失，其行為甚至涉嫌違法，即使她處于懷孕期間，公司仍有理由即時解除其勞動合同。

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十六條

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十九條

第五問：

公司部門撤銷，原工作崗位不復存在，單位能否解除勞動合同？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“再見阿森納”在一家汽車制造企業(yè)擔任電焊工，2008年公司決定將其中幾個設備老舊、產(chǎn)能落后的生產(chǎn)線進行裁撤，其中正好有“再見阿森納”所在車間。隨后公司將其安排到另外一個生產(chǎn)車間工作，但由于該車間距市區(qū)較遠，如果到該生產(chǎn)車間上班，每天來回在路上都要花費4個小時，因此他并未接受公司安排，而是要求公司將其調(diào)入總部上班，但公司認為，總部都是管理崗位，并無適合他的崗位，經(jīng)多次協(xié)商，無法達成一致，于是向其發(fā)出了解除勞動關(guān)系通知?！霸僖姲⑸{”認為合同尚未到期，單位不能隨意解除合同，遂向公司所在地勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請。

【律師解答】

市場經(jīng)濟瞬息萬變，企業(yè)破產(chǎn)、結(jié)構(gòu)調(diào)整、機構(gòu)改制、部門裁并等情況時有發(fā)生，如果絕對不允許企業(yè)在客觀情況發(fā)生重大變化下對勞動合同進行變更或解除，顯然有些不近情理。因此《勞動合同法》第四十條第三款就明確規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，可以在向勞動者支付經(jīng)濟補償后解除勞動合同。本案中這位網(wǎng)友遇到的情況屬于客觀情況發(fā)生重大變化，原有部門已經(jīng)不復存在，雙方又不能就變更崗位事宜達成一致，用人單位是有權(quán)解除勞動合同的，但須要向其支付經(jīng)濟補償。

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十六條

（作者單位：四川漢雅律師事務所）