田思路

摘要：世界范圍內(nèi)的勞動法的改革正在加速進行。最初由大量生產(chǎn)、大量消費型的工業(yè)化社會所形成、發(fā)展的傳統(tǒng)勞動法，已經(jīng)不能適應(yīng)近年來社會的復(fù)雜化和國際化帶來的勞動形態(tài)多元化。目前有兩種新的法學(xué)理論引人注目。一是歐洲的“手續(xù)的規(guī)制”理論，二是美國的“構(gòu)造的路徑”理論。前者以政治哲學(xué)為基礎(chǔ)，后者以經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)加以思考和構(gòu)成。雖然基石不同，但都倡導(dǎo)對應(yīng)勞動社會的多樣化、復(fù)雜化的實態(tài)進行新的理論建構(gòu)，并在勞資協(xié)商中重視這種動態(tài)的發(fā)展過程。兩種理論并非互相排斥，而是相互補充與融合，以實現(xiàn)勞動社會的公正和效率。借鑒上述理論，結(jié)合我國勞動法制的現(xiàn)狀，有必要在勞動形態(tài)多元化背景下建立反映各種勞動者意見的分權(quán)的協(xié)商機制。同時勞動法的規(guī)制內(nèi)容自身應(yīng)由國家詳細制定的事前規(guī)則向重視當(dāng)事者的集體協(xié)商的事后規(guī)則轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：手續(xù)的規(guī)制；構(gòu)造的路徑；勞動形態(tài)多元化；集體協(xié)商

中圖分類號：D9225文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1004－0544(2012)03－0005－06

一、勞動形態(tài)多元化背景下的勞動法改革

勞動法正在迎來世界范圍的重大變革，這種變革主要是基于勞動形態(tài)多元化的發(fā)展而產(chǎn)生的，其意義和影響十分深遠。有的學(xué)者甚至認為，現(xiàn)代新的勞動形態(tài)的發(fā)展，有可能是大的歷史變動的前兆。

雇傭契約的原型在羅馬法中就可以尋得。但是，中世紀(jì)的封建社會的勞動是在封建主的身份制度支配下進行的，伴隨封建社會胎內(nèi)商品經(jīng)濟的萌芽，英美法中雇用契約得以產(chǎn)生。并作為典型契約在產(chǎn)業(yè)革命后得到迅速普及。雇傭契約的早期發(fā)展。受到工業(yè)化不斷普及的科學(xué)分工的勞動編成方式，社會分工體系下被細化的個人間的連帶關(guān)系。以及主張為了實現(xiàn)完全雇用由國家積極介入的凱恩斯主義的影響，形成了無固定期限、全日制、集體性、從屬性的勞動關(guān)系模式，國家對此制定統(tǒng)一規(guī)范加以適用，由此產(chǎn)生勞動法。20世紀(jì)后半葉，就業(yè)人口中的80％以上的人都成為了薪金勞動者。

勞動法在第二次世界大戰(zhàn)后的經(jīng)濟發(fā)達國家的主導(dǎo)下得到進一步發(fā)展。但在1973年以石油危機為契機發(fā)生了很大變化，經(jīng)濟發(fā)展速度的下降帶來凱恩斯主義和福祉國家的危機，社會工業(yè)化和服務(wù)經(jīng)濟化導(dǎo)致勞動法原有模式的分散化與多樣化，信息化與經(jīng)濟全球化的發(fā)展導(dǎo)致了技術(shù)革新和市場競爭的加劇，這都使對勞動問題進行定型的、靜態(tài)的把握與處理出現(xiàn)困難，傳統(tǒng)的勞動法已經(jīng)不能適應(yīng)社會變化的發(fā)展要求。比如，隨著勞動形態(tài)和就業(yè)方式的多樣化，在勞動者與非勞動者之間出現(xiàn)越來越多的非典型勞動者，使得以前的勞動關(guān)系的判斷基準(zhǔn)和判例規(guī)則不能充分加以適用，當(dāng)事者對法院判決結(jié)果的預(yù)測也越來越困難，當(dāng)這些就業(yè)者被承認其為勞動者的要素和否認其為勞動者的要素混同存在的情況下，如何判斷和決定其“勞動者”的法律性質(zhì)就成為十分困難的問題，其結(jié)果，與具有勞動合同關(guān)系的全日制勞動者(正規(guī)勞動者)相比這些非典型勞動者處于明顯被動的法律地位，對其進行勞動法律保護就顯得更加重要。

在此狀況下，各國著手對勞動法進行改革。其理論與實踐多種多樣，其中有兩種理論引起了各國的廣泛關(guān)注，一是歐洲的“手續(xù)的規(guī)制”理論，二是美國的“構(gòu)造的路徑”理論。日本東京大學(xué)水町勇一郎副教授在借鑒這兩種理論的基礎(chǔ)上，提出日本在勞資關(guān)系法制、勞動契約法制、勞動時間法制、雇用差別禁止法制、勞動市場法制等五個領(lǐng)域的改革提案，在日本學(xué)界引起較大反響。這些理論發(fā)展不僅對勞動法產(chǎn)生了很大的影響，也對勞動者、企業(yè)、社會、國家之間的相互關(guān)系帶來了影響。本文參考國際研究資料，特別是水町勇一郎的相關(guān)論文，分析介紹歐美的“手續(xù)的規(guī)制”理論和“構(gòu)造的路徑”，分析我國勞動法改革的方向與集體協(xié)商制度的課題。

二、“手續(xù)的規(guī)制”理論

“法的手續(xù)化(proceduralisation du droit)”理論是1995年歐洲一個研究小組在向歐盟委員會提出的《歐洲的社會協(xié)議的未來》報告中的總報告《為了社會政策的手續(xù)化》以及分報告《勞動法與手續(xù)化》中提出來的。認為從前的被標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化的法律規(guī)制不能包含多樣的、復(fù)雜的社會實態(tài)，現(xiàn)存的規(guī)制模式不能很好地解決現(xiàn)實問題，與社會理性相違背，因此強調(diào)手續(xù)的規(guī)制的重要性。該理論經(jīng)過了一定的發(fā)展演變過程。

(一)初始階段：“統(tǒng)一規(guī)制的模式”及其特征

迄今為止的勞動法律和社會政策，是以產(chǎn)業(yè)革命后的工業(yè)化社會，特別是20世紀(jì)的大量生產(chǎn)、大量消費社會產(chǎn)生的“統(tǒng)一的生產(chǎn)模式”為前提，并以與此密切相連的“統(tǒng)一的規(guī)制模式”為基礎(chǔ)產(chǎn)生和發(fā)展的。其特征表現(xiàn)為，一是由階層的企業(yè)組織的上層來設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)范，依此規(guī)范，企業(yè)組織的下層的勞動者通過分工進行大量的生產(chǎn)。二是從事該勞動的勞動者，根據(jù)無固定期限勞動契約。其勞動地位被固定化，根據(jù)法律和勞動協(xié)議，成為集團化、標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化的薪金勞動者。同時他們又是對大量生產(chǎn)的商品進行大量消費的標(biāo)準(zhǔn)化了的消費者。以這種生產(chǎn)、消費模式為基礎(chǔ)的工業(yè)化社會，為了對勞動者進行規(guī)制和保護而產(chǎn)生和發(fā)展的勞動法和社會政策，也同樣具有這種統(tǒng)一、規(guī)范模式的特征。比如1930年以后出現(xiàn)的“福利國家”。把當(dāng)時社會經(jīng)濟發(fā)展原動力的薪金勞動者作為主體實行統(tǒng)一的社會保護和規(guī)制。具體來說，一是制定中央集權(quán)的階層化的企業(yè)組織的上層的法律規(guī)范，并適用于一般社會。二是勞動者代表和雇主代表被固定化，作為社會利益的代表者成為參與勞動法律規(guī)制的制定者。這兩個特征對20世紀(jì)發(fā)展起來的福祉國家的社會規(guī)制模式和作為社會經(jīng)濟體系的生產(chǎn)模式產(chǎn)生了很大影響，成為第二次世界大戰(zhàn)以后支撐發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展的社會的、制度的基礎(chǔ)。但在70年代石油危機以后的社會變化中，由于就業(yè)者人數(shù)從第一、第二產(chǎn)業(yè)向第三產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移，使職業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，“藍領(lǐng)”崗位減少，技術(shù)崗位、管理崗位、銷售崗位等不斷增加。即使在第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)部，工業(yè)用機器人的使用以及機電一體化技術(shù)的發(fā)展。使職業(yè)構(gòu)造發(fā)生了很大變化。服務(wù)經(jīng)濟化促進了雇用的彈性化，而統(tǒng)一規(guī)格、批量生產(chǎn)的企業(yè)組織編成。只能形成直接雇用大批勞動者的內(nèi)部勞動市場，與知識經(jīng)濟時代急速發(fā)展的電子信息和技術(shù)革命等不能加以適應(yīng)，有必要向多品種、少批量的生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)移，使龐大的、僵化的像按規(guī)格由士兵編成的常備軍的企業(yè)組織向機動靈活的、自由和富有彈性的、尊重活力和創(chuàng)造力的企業(yè)組織形態(tài)轉(zhuǎn)換。而上述“統(tǒng)一的規(guī)制模式”逐漸顯露出機能不全的弊病，隨著具有預(yù)測可能性、計劃可能性的前提下形成的工業(yè)化社會逐漸瓦解，伴隨勞動社會問題的多樣性和不確定性時代的到來，統(tǒng)一的、固定的原有模式在諸多勞動領(lǐng)域的有效性和正當(dāng)性正在喪失。

(二)發(fā)展階段：“新自由主義模式”與“新社會民主主義模式”

“新自由主義模式”與“新社會民主主義模式”是代替“統(tǒng)一規(guī)制的模式”的諸多理論中最具代表性的兩種理論。

“新自由主義模式”針對上述“統(tǒng)一的規(guī)制模式”的弊

端。認為市場的自動調(diào)節(jié)是最優(yōu)越和最完善的機制，通過市場進行自由競爭，是實現(xiàn)資源最佳配置和實現(xiàn)充分就業(yè)的惟一途徑。勞動關(guān)系和社會政策方面強調(diào)經(jīng)濟競爭的需要和弱化傳統(tǒng)的社會團結(jié)政策。主張重視外部勞動市場，面對市場的靈活變化進行市場法則的對應(yīng)。但該理論從制度調(diào)整的角度來看尚存在一定的不足。比如勞動者職業(yè)能力的積蓄，集體協(xié)調(diào)能力的培養(yǎng)，職業(yè)倫理道德的確立等，都需要企業(yè)內(nèi)部制度的調(diào)整，單純通過外部勞動市場或委以勞動者個人進行，顯然是不夠完善的。而且“市場法則”自體具有統(tǒng)一的形式，進行普遍適用存在形式主義的問題。

對此，不完全依賴市場，而是通過國家給付的方式，形成普遍的連帶的新社會民主主義模式產(chǎn)生了。該理論提出，對經(jīng)濟的政治干預(yù)集中于那些有利于國家利益的公共服務(wù)，而不是那些專門為工人階級服務(wù)的公共服務(wù)。經(jīng)濟政策應(yīng)該確保提供一支熟練和靈活的勞動力大軍，以便通過教育和培訓(xùn)來實現(xiàn)機會平等，而不是結(jié)果平等。不論是否被雇用，對所有市民給予生活所必需的最低保障，比如支付失業(yè)補助，用殘疾人補助代替老年年金的普遍的生活補助等，同時強調(diào)市民個人的自治與責(zé)任。但該模式的不足在于，作為支付統(tǒng)一的補助的措施，無法反映多樣化個人的具體情況，個人的社會統(tǒng)合的機能也不能得到充分實現(xiàn)。

上述兩種替代“統(tǒng)一規(guī)制模式”的理論，存在一個共性的根本問題，即標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)范(“效率的市場”、“社會的規(guī)范”等)置于問題狀況之外被先驗地設(shè)定，然后一律地、自律地加以適用(規(guī)范的外部性、統(tǒng)一性)。因此其理論仍然不能對現(xiàn)實中復(fù)雜多樣的勞動問題進行充分對應(yīng)。

(三)完善階段：“手續(xù)的規(guī)制模式”

為了克服“規(guī)范外部性、統(tǒng)一性”這一根本問題。對應(yīng)社會的復(fù)雜性和不確定性，產(chǎn)生了“手續(xù)的規(guī)制”理論，該理論認為，經(jīng)濟的效率性、社會的正義性等不是一元的理性，而是以復(fù)數(shù)的理性為前提，通過平和的討論對這些理論進行調(diào)整、共存和擴張，形成“手續(xù)的理論”的基礎(chǔ)。將這種理論加以實踐，不是以前的固定化的當(dāng)事人之間的封閉的交涉，比如勞資雙方不是集體交涉，而是在某個問題上，所有當(dāng)事人之間時間上、空間上、內(nèi)容上開放式的彈性化的交涉和對話，為此，在尋求對問題的認識和解決的過程中，手續(xù)自身的合理性便提上日程。該理論與以前規(guī)制模式相比具有兩個鮮明的特征：

首先，關(guān)于手續(xù)的“理論”，由于現(xiàn)今社會的復(fù)雜性、不確定性的增大，從對問題認識的層面來看，根據(jù)單一的理性、方法(經(jīng)濟的合理性以及基于統(tǒng)計的實證主義方法)來正確把握復(fù)雜多樣的問題是十分困難的，同時從問題的解決層面來看也是如此，統(tǒng)一的僵硬的規(guī)范(比如傳統(tǒng)的勞動法規(guī)制)不能應(yīng)對多樣化的現(xiàn)實問題。在此背景下，問題的認識和解決要以雙方復(fù)數(shù)的理性為前提，從多面的、復(fù)眼的視點進行交涉，這種交涉需要的是通過平和的討論、調(diào)整對問題的認識和解決，在平和的討論過程中，產(chǎn)生了“手續(xù)”自體的新的理論。

其次，關(guān)于手續(xù)的理性的實踐，該理論認為，為了對應(yīng)多樣化、不確定化的狀況而進行調(diào)整、統(tǒng)合，所有的當(dāng)事者有必要在開放式的對話和交涉中謀求對問題的認識和解決。比如環(huán)境問題等即使是作為企業(yè)經(jīng)營上的事項。當(dāng)對企業(yè)外部帶來影響時，也應(yīng)該向企業(yè)的外部者公開信息。又如交涉的內(nèi)容不應(yīng)限定于從前的傳統(tǒng)的交涉事項(如工資、勞動時間等問題)，而應(yīng)更為廣泛和多樣。再如，通過交涉提出了解決問題的規(guī)制，但在規(guī)制的運用和變更上出現(xiàn)分歧(即產(chǎn)生了新的交涉對象)，應(yīng)該在時間上、空間上和內(nèi)容上進行開放式交涉。在如此這般的交涉中，當(dāng)事者從多樣的視點出發(fā)，為了解決問題，進行協(xié)商和爭議，析出解決問題的對策，產(chǎn)生了“手續(xù)”的理性的規(guī)制。

從上述分析可以看出，法的手續(xù)化理論的重要意義和特征是，避免對實體的、抽象的規(guī)范進行先驗地設(shè)定，在時間上、空間上和內(nèi)容上進行開放式交涉，通過平和式的討論謀求對問題的認識和解決，由此產(chǎn)生手續(xù)自體的合理性，即“通過討論形成的規(guī)范”或“論證的相互作用”的制度化，發(fā)揮制度的規(guī)范、調(diào)整的作用。

三、“構(gòu)造的路徑”理論

勞動法學(xué)第二個重要的理論發(fā)展是美國哥倫比亞大學(xué)教授提出的“構(gòu)造的路徑”(Structural Approach)理論水町鑒于如今勞動問題的復(fù)雜化、潛在化。以前的規(guī)定的強制的路徑不能從根本上解決問題，對當(dāng)事者來說也帶來持續(xù)的高成本狀態(tài)，因而提出了“構(gòu)造的路徑”理論。

(一)產(chǎn)生階段：規(guī)制的強制路徑

“構(gòu)造的路徑”理論產(chǎn)生的背景是勞動問題復(fù)雜化、深層化的社會狀況與從前法的路徑的機能不全問題的同時存在，比如雇傭上存在男女差別，對此政府采取的措施一是以性別為理由的差別的禁止(直接差別的禁止)。二是因性別帶來影響的差別的禁止(間接差別的禁止)，三是積極的差別矯正措施。但是這些法律政策的制定實施，至今并未消除男女間的雇傭差別，可見從前的法律政策并不能充分對應(yīng)雇傭現(xiàn)場產(chǎn)生的復(fù)雜的男女差別的實態(tài)，顯示了機能不全的弊端。如今的雇傭差別，不像以前那樣意圖明確地以排除、分離等形式出現(xiàn)，更多的是與企業(yè)內(nèi)部的組織的、文化的要素密切相連的復(fù)數(shù)主體，在相互關(guān)系中發(fā)生的無意識的差別積累，從前的法律規(guī)則對此難以解決。這種在問題現(xiàn)狀之外被畫定的特定規(guī)則，強制一方適用的“規(guī)制的強制路徑”，不僅難以判斷當(dāng)今復(fù)雜的構(gòu)造下的差別的合法與違法，還使雇主為了規(guī)避規(guī)制進行表面上的敷衍和應(yīng)對(比如采用虛假數(shù)據(jù)達到考核標(biāo)準(zhǔn)等)，同時與企業(yè)組織、文化等相關(guān)的一些復(fù)雜問題也無法從根本上加以解決。

為了克服從前路徑內(nèi)在的問題，從根本上解決現(xiàn)代復(fù)雜化的問題，產(chǎn)生了新的路徑的理論。即“構(gòu)造的路徑”理論。

(二)發(fā)展階段：規(guī)制的構(gòu)造主義路徑

哥倫比亞教授在論述“構(gòu)造的路徑”時提出，“在近10年中，出現(xiàn)了有趣而復(fù)雜的規(guī)制模式。各種各樣的主體——公的、私的、非政府的主體相互合作，不存偏見地努力研究對應(yīng)復(fù)雜的職場關(guān)系的制度”，“規(guī)制路徑的動機是構(gòu)造主義(structuralism)，該構(gòu)造是對每個固有的連貫脈絡(luò)中制定的一般規(guī)范，進行促進和發(fā)展，其‘合法性是在信息收集以及問題發(fā)現(xiàn)、認識、改善、矯正、評價和相互作用的過程中產(chǎn)生的。這種規(guī)制。對觀察、發(fā)現(xiàn)的問題，能動的超越既存的概念的、職業(yè)的、組織的界限，促進其相互作用?！瓕β殘龊吐殘隽?xí)慣帶來影響的非政府組織，在該規(guī)制體制中，不僅僅是作為國家和市場規(guī)則的對象，而應(yīng)作為制定法律的主體來對待”。

上述論說有兩個要點被隱含，一是法律以及法院不是重視明確的實體的規(guī)制，而是重視為了解決職場具體問題的“手續(xù)”，特別是相關(guān)的信息的收集和共有；問題的發(fā)現(xiàn)和認識；為了有效解決問題而構(gòu)建的體系；解決問題的實踐：問題的評價和再發(fā)現(xiàn)的過程中有效的循環(huán)機能。并且該手續(xù)中，相關(guān)當(dāng)事者對應(yīng)各主體來制定法律。二是復(fù)數(shù)的主體在相互合作中超越既存的框架謀求問題的根本解決，作為解決問題的

主體。特別是法院、職場、勞資雙方及其中介者，通過這些主體的相互作用從根本上解決問題，這是十分重要的。

(三)完善階段：效率的構(gòu)造問題解決路徑

1法院的作用——重視自主的解決問題的過程。法院的作用是制定促進當(dāng)事者謀求自主解決問題的框架，判例已經(jīng)提示了沿著這種方向發(fā)展的潛在的可能性，哥倫比亞大學(xué)教授參考判例的動向，形成了“構(gòu)造的路徑”的法的框架，指出不是依據(jù)明確的指標(biāo)和基準(zhǔn)，而是對應(yīng)該問題狀況的演變發(fā)展的路徑，以及發(fā)現(xiàn)、認識職場內(nèi)的問題并促進其有效解決的過程形成的路徑，具體來說一是對違法的條件和問題進行定義；二是重視決定該行為的合法性、違法性的過程演變；三是促進根據(jù)問題的預(yù)防、改正措施免除雇主責(zé)任的路徑的職場內(nèi)制度改革；四是促進通過評價、判斷內(nèi)部手續(xù)的實效性實行的責(zé)任說明。根據(jù)這種法的框架，以期實現(xiàn)職場內(nèi)問題的自主解決和預(yù)防。

2職場的努力——構(gòu)造的問題的解決方法及其成果。對此問題的認識可以通過美國會計稅務(wù)公司的例子加以說明。該公司職員的穩(wěn)定率和職務(wù)晉升方面存在男女間差異，對此以CEO為首成立了特別調(diào)查委員會，對過去三年間的人事記錄進行分析，委托NPO對40名退休女性的信息進行收集和分析，結(jié)果顯示該公司女性在職業(yè)穩(wěn)定率和職務(wù)晉升上存在的障礙主要有三點：一是企業(yè)文化以男性為中心，特別是以企業(yè)上層為中心加以制定；二是企業(yè)人才培養(yǎng)制度、組織結(jié)構(gòu)和職務(wù)晉升體系的機能有助于男性作用的發(fā)揮；三是從公司總體上看，工作與生活的平衡存在欠缺。為此提出了改革的政策，要求明確職務(wù)分配的程序，促進強行的勞動編成，確定分權(quán)的責(zé)任體制等等，通過改革推進企業(yè)內(nèi)外和諧的溝通與交流，其結(jié)果該公司女性的職務(wù)晉升和職業(yè)穩(wěn)定率大幅提高(比如1993年88名女職工具有穩(wěn)定的職業(yè)，1999年達到246人)，同時男性的職業(yè)穩(wěn)定率也得到了提高。

以該公司為代表的實例具有以下共同的特征：一是特定的企業(yè)文化要從全體的視野考慮問題；二是相互關(guān)聯(lián)的復(fù)數(shù)的領(lǐng)域要實現(xiàn)其機能的統(tǒng)合；三是通過數(shù)據(jù)收集、分析，明晰失敗與成功的類型，有針對性地制定對策；四是制定對過程與結(jié)果的實效性進行測定和說明責(zé)任的體系，特別是在對信息廣泛收集和分析的同時，為了有效解決問題。構(gòu)建實現(xiàn)說明責(zé)任的體系十分重要。

3法律與職場間的中介者。作為構(gòu)建的路徑，職場內(nèi)部自主形成的解決問題的過程以及與促進該問題解決的一般法律規(guī)范的相互的能動作用是十分需要的。僅僅依靠企業(yè)自身的努力，有可能帶來公共規(guī)范意識的欠缺；反之，只強調(diào)法律義務(wù)，忽視企業(yè)的自主對應(yīng)，對應(yīng)各個企業(yè)多樣的、復(fù)雜的問題狀況的改革也不能有效地進行。這里作為法律規(guī)范與企業(yè)實務(wù)之間的橋梁，信息的提供與流通，問題的發(fā)現(xiàn)，分析與解決專業(yè)的中介者的存在，等等，都是十分重要的。

作為發(fā)揮這種作用的存在，包括人事勞務(wù)管理顧問、產(chǎn)業(yè)心理顧問、律師、非營利調(diào)查研究團體、工會、保險公司等，其中非政府組織等的作用主要有：一是構(gòu)建能夠在組織中有效說明責(zé)任的體系；二是對信息進行廣泛收集和評價；三是制定實效的規(guī)范：四是組織進行調(diào)查研究的地方自治團體。

四、考察一理論的特征與借鑒的可能

(一)“手續(xù)的規(guī)制模式”的具體制度框架

“手續(xù)的規(guī)制模式”的具體制度有兩個重要基礎(chǔ)。

第一，為了使“手續(xù)的規(guī)制”制度化而設(shè)定當(dāng)事者的義務(wù)。比如當(dāng)事者廣泛公開信息的義務(wù)；進行開放式交涉的義務(wù)；問題的對策和效果的提示與說明義務(wù)；對策決定后的調(diào)查、評價義務(wù)。為了尋求在這些義務(wù)下對問題的認識和解決，要在作為制度措施和資源提供的手續(xù)框架的設(shè)定上發(fā)揮國家的作用，根據(jù)這些課以當(dāng)事者的義務(wù)形成了手續(xù)化的制度的框架。

第二，為了幫助在上述義務(wù)下對問題的認識和解決，提供制度上的措施。比如為了對在問題認識和解決時是否履行了合理的手續(xù)進行確認，法院要進行控制和管理；為了使當(dāng)事者對復(fù)雜化、多層化的問題有明確的認識和解決，發(fā)揮專家和專門機構(gòu)的作用；為了使手續(xù)化的歸結(jié)不受財政能力的左右而實施公共基金的財政援助；實現(xiàn)手續(xù)化的平穩(wěn)運行采取的必要措施等。

上述手續(xù)規(guī)制的模式，是在法的義務(wù)的設(shè)定和制度的支撐兩個基礎(chǔ)上形成建構(gòu)，在此基礎(chǔ)上進行“實體的”判斷時，有必要注意以下兩個問題。

第一，國家的作用不停留在上述設(shè)定的手續(xù)的框架內(nèi)，國家根據(jù)法律制定“手續(xù)的規(guī)制”的基本目的和原則，當(dāng)事人具體的交涉中要加以遵守，這是十分重要的。當(dāng)然，這些基本目的、原則并不是統(tǒng)一的、僵硬的。而必須是像“對通常的家庭生活給予基本權(quán)利的保障”那樣可以進行柔軟解釋的一般的規(guī)定，其具體解釋(比如何為“通常的家庭生活”)應(yīng)該根據(jù)多樣演變狀況委以各當(dāng)事者進行柔軟的交涉和判斷。

第二，當(dāng)事者的判斷，必須尊重法律的基本目的、原則，以及平等權(quán)利等基本的人權(quán)，當(dāng)然，基本的人權(quán)的內(nèi)容(比如何為“平等”)也不是在實體上統(tǒng)一的確定，而是應(yīng)該對應(yīng)多樣的狀況委以當(dāng)事者進行具體的解釋。如此“解釋的手續(xù)化”的進行中，法院的作用因為是要對法、權(quán)利的內(nèi)容進行實體確定，所以也應(yīng)該向確認當(dāng)事者是否基于對法的目的和基本人權(quán)的尊重進行問題討論的方向變化。

(二)推進“構(gòu)造的路徑”的實施政策

如上所述，根據(jù)“構(gòu)造的路徑”在已有的判例和企業(yè)實務(wù)中已經(jīng)開始萌芽，但在發(fā)展過程中還存在很多阻礙，需要通過政策的制定和實施加以推進。

第一，在有效解決職場問題的過程中，雇主有可能規(guī)避法律責(zé)任，有必要制定政策既滿足勞動者的需求，又保證企業(yè)生產(chǎn)效率的提高。

第二，律師、人事勞務(wù)管理顧問等專門機構(gòu)。有必要收集和分析在構(gòu)造的問題的解決中富有成效的案例，對新的構(gòu)造路徑的實踐和普及進行專門的教育訓(xùn)練。法律與企業(yè)之間的中介者，為了使信息共享，發(fā)揮有效的機能，而對工作進行評價，對自身公司的中介作用進行促進，需要政府機關(guān)的支持政策。

通過以上法律與制度的健全與完善，為從根本上解決如今復(fù)雜多樣的勞動問題提供了社會基礎(chǔ)(不僅僅是上述職場中的男女平等問題，還包括勞動政策、勞動安全衛(wèi)生、企業(yè)環(huán)境規(guī)制、醫(yī)療保障、國際勞動基準(zhǔn)等多種多樣的領(lǐng)域。

(三)兩種理論的評價

上述兩種新的理論，是歐洲、美國提出的勞動法的(甚至是法的一般的共同的)新的規(guī)制模式。從實際情況看，近年來各國的勞動法改革，大多沿著這種理論的方向進行。

從宏觀上來分析上述兩種理論，有許多重要的共同之處：一是為了對應(yīng)多樣化、復(fù)雜化的社會變化而提出新的路徑；二是與實體比較更注重手續(xù)，并且重視這種手續(xù)的集體的向外部開放的過程；三是該過程的公正與否建立在由法院事后確認的體系。換言之。上述兩種法的理論，可以說是勞動者與企業(yè)、社會乃至國家，在發(fā)現(xiàn)、解決問題的過程中相互有機地作用，促進多樣化、復(fù)雜化問題的內(nèi)在的、系統(tǒng)的加以解決的路徑。

同時，上述兩種理論也存在很大的不同，即它們思考

的基礎(chǔ)不同，歐洲提出的法的手續(xù)論的基礎(chǔ)，是為了解決問題而尋求“理論”和實踐場所的主體(參加者)，這是哲學(xué)的、政治學(xué)的思考。而美國學(xué)者提出的“構(gòu)造的路徑”是如何抑制爭議發(fā)生和解決的成本(包括訴訟費用)。以及如何提高勞動者的積極性，增加勞動者和企業(yè)的利益，這是經(jīng)濟學(xué)的、人力資源管理學(xué)的思考，所以其理論基礎(chǔ)是不同的。

但這兩種理論及其思考方式，并不相互排斥，在相互補充、完善、融合的過程中可能構(gòu)建出一個新的模式，即當(dāng)事者參加的通過集體的交流與溝通而實現(xiàn)公正、效率的社會的模式。

(四)我國勞動法的特征與改革

1我國勞動法的特征。對照國際勞動法的改革潮流，我國現(xiàn)行的勞動法律體現(xiàn)出兩個特征。

一是與歐美各國同樣，在勞動法制加速建立健全的過程中出現(xiàn)了法律復(fù)雜化的傾向。勞動法近年來發(fā)生了很大變化，2008年被稱為中國勞動立法黃金年。為了對應(yīng)《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的實施，勞動法的研究學(xué)者重視研究在時代的發(fā)展變化中產(chǎn)生的勞動法的嶄新課題，如雇用均等法制、勞動者派遣法制、勞動時間法制、集體勞動協(xié)商法制等等。在運用傳統(tǒng)的方法進行立法解釋與判例分析的同時，進行實證研究和法律制度的設(shè)計也成為了勞動法研究者新的重要的工作。但是不能否認，無論是勞動法的理論研究還是實證研究，都還處于十分薄弱的階段。同時，現(xiàn)實中的法律規(guī)定以及基于此的國務(wù)院和各省市地方的實施細則等內(nèi)容復(fù)雜，相互矛盾和不平衡等問題較多，復(fù)雜的法律法規(guī)與多樣的實際狀況發(fā)生了背離。而在勞動立法的加速進程中，企業(yè)為了免除或減輕法律責(zé)任，開始尋求規(guī)避法律的行為，這就使一些法律在立法時力圖解決的本質(zhì)問題在施行中并未改善，甚至進一步加劇，如勞務(wù)派遣的大量使用甚至濫用就是典型的問題。可見，上述兩種理論中提到的從前的規(guī)制模式中存在的問題在我國也同樣存在。

二是與歐美各國不同，我國以企業(yè)為中心的工會體制帶來不同的規(guī)則效果。我國以企業(yè)為中心的工會。為企業(yè)共同體的形成提供了基礎(chǔ)，而歐洲各國因為存在超越企業(yè)集權(quán)的職業(yè)工會、產(chǎn)業(yè)工會，所以在對社會的多樣化和復(fù)雜化中需要為勞資交涉和集體協(xié)商的分權(quán)化而努力。當(dāng)然我國現(xiàn)有的工會體制在集體協(xié)商制度上也存在不足，比如“集體協(xié)商制度和工業(yè)化市場經(jīng)濟國家是不一樣的，是一種自上而下黨政主導(dǎo)的集體協(xié)商制度。不是工人自主爭取的一個權(quán)利，因此，就造成了目前來講社會各界對集體協(xié)商的共識、認知基礎(chǔ)仍然非常薄弱，不同的利益主體，尤其是強勢利益主體有不同的看法。工會自主性比較差，缺乏真正協(xié)商談判的過程，缺乏約束力，在行業(yè)一級開展集體協(xié)商，雇主方面無論是通過工商聯(lián)或者企聯(lián)，代表性都是不夠的?！蹦壳巴ㄟ^集體協(xié)商提高職工工資的行為，雖然在有的地區(qū)和企業(yè)有所成效，但這是在黨政主導(dǎo)下的權(quán)利獲得還是職工的自主行為的權(quán)利行使還有待驗證。同時企業(yè)工會的相對封閉性導(dǎo)致了企業(yè)對臨時工、派遣工、外包工等外部勞動者的排除意識與傾向，雖然法律規(guī)定了派遣勞動者有加入工會的權(quán)利，并可以在用人單位或用工單位之間自主選擇加入，但事實上派遣勞動者加入用工單位工會的情況較少，即使加入也難于發(fā)揮作用，常常被用工單位視為“局外人”，這也是他們合法的勞動權(quán)益得不到有效保障的原因之一。

2改革的方向。從上述觀點出發(fā)，我國勞動法改革的重要課題有以下兩點。

(1)構(gòu)造反映多樣的勞動者意見的分權(quán)的交流機制的基礎(chǔ)，即把企業(yè)共同體的勞方范圍加以擴大，具體來說，促進代表多樣的勞動者組織的法制化，完善開放的、透明的勞資對話的基礎(chǔ)，不僅包括企業(yè)雇傭的正式員工，還包括在同一場所工作的派遣勞動者、外包勞動者等，按比例選出代表委員，用人單位、用工單位與這些勞動者代表進行協(xié)議，應(yīng)該成為其行為合理性、合法性的基本的也是最重要的構(gòu)成要素。

(2)勞動法規(guī)制的內(nèi)容本身，可以考慮從國家詳細規(guī)定的事前規(guī)則，向當(dāng)事者集體協(xié)商的事后規(guī)則轉(zhuǎn)換，法院對過程的公正性進行事后審查。這種方向性的改革，可以通過勞資協(xié)商或勞資委員會決議來提出勞動法規(guī)制之外的創(chuàng)新制度，比如促進男女雇用平等的積極的行為，重視就業(yè)規(guī)制變更以及解雇要件等勞動合同法理的手續(xù)的要素等等。但目前更為重要的是對勞資交流、協(xié)商的開放性和透明性的重要意義要有清晰的認識，對其基本理念和體系也要有明確的把握。作為促進集體協(xié)商的手段，還要重視法律規(guī)制的例外創(chuàng)新以及判例法理的手續(xù)。比如關(guān)于勞動時間的法制，法律原則上規(guī)定了基本勞動時間、最長勞動時間、休息、休假的規(guī)制，作為例外，與勞動者代表合意制定的彈性的規(guī)制也應(yīng)予以認可。又比如關(guān)于禁止差別雇傭的法制，法律上原則上規(guī)定了禁止因性別、人種、社會身份、宗教信仰、殘疾、年齡、雇傭形態(tài)不同等非合理的理由的差別，這里“合理的理由”與“非合理的理由”的判斷需要重視與勞動者代表的協(xié)商同意，在為了消除雇傭差別而有組織地進行具有實效的努力時，要考慮形式平等與實質(zhì)平等的問題。

以上兩個課題內(nèi)容相互聯(lián)結(jié)，共同推進，形成作為“集體協(xié)商”基礎(chǔ)的公正、效率社會的要素，從比較法的視點勾勒出我國勞動法改革的雛形。當(dāng)前，在雇用體系的變化中，持續(xù)進行勞動合同法制、非全日制勞動法制、固定期限勞動合同法制等的理論研究與制度創(chuàng)新，并且由此產(chǎn)生對傳統(tǒng)勞資關(guān)系法制進行改革的基本理論，這種研究趨勢和研究方法的變化，將使勞動法學(xué)與其他社會科學(xué)(如勞動經(jīng)濟學(xué)等)更為有機地結(jié)合，促進勞動法(特別是勞資關(guān)系法)理論研究的突破。

責(zé)任編輯劉風(fēng)剛