鐘金仟 孫昌興

摘要：本文認(rèn)為，我國過去那種基于金融抑制政策的法律規(guī)制，對企業(yè)間融資一律作否定處理的做法是不合理的，企業(yè)間融資的合法化具有充分的可能性，我國應(yīng)建立合適的法律程序使企業(yè)間的借貸融資合法化，采取有條件地放開企業(yè)間借貸融資的策略。

關(guān)鍵詞：非金融機構(gòu)；中小企業(yè)融資；金融政策；合法化

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-6269(2012)03-0078-03一、問題的提出

中小企業(yè)有三種融資途徑，即向個人、非金融機構(gòu)、金融機構(gòu)尋求融資。本文擬重點探討的是中小企業(yè)與非金融機構(gòu)間的融資法律問題（下文簡稱“企業(yè)間融資”法律問題）。企業(yè)間融資是中小企業(yè)融資的有效途徑之一。世界各國在不同階段處理這個問題時，都會考慮到本國的經(jīng)濟發(fā)展水平、經(jīng)濟金融秩序以及金融供給與需求比例等因素，從而制定出不同的法律規(guī)范文件。那么，我國現(xiàn)階段的相關(guān)法律規(guī)定對于企業(yè)間融資這一法律事實的立法態(tài)度如何以及是否具有可取性呢？為此，本文將主要圍繞企業(yè)間融資是否合法、合法化是否存在法律沖突問題展開闡述。

二、對“企業(yè)間融資”的現(xiàn)行法律分析

我國法院實踐在企業(yè)間借貸融資法律問題上，不管企業(yè)間融資是直接借貸還是間接借貸，都一致判定其合同的法律效力無效；但在司法實踐中關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找與認(rèn)定上存在分歧。總結(jié)而言，認(rèn)定合同無效的請求權(quán)基礎(chǔ)主要集中在《貸款通則》第2條、第61條等以及《合同法》第52條。具有代表性的兩種否定性意見：一是非金融機構(gòu)不具有貸款經(jīng)營權(quán)限，不能進(jìn)行金融業(yè)務(wù)活動，即《取締辦法》第5條之規(guī)定“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動”。因而，企業(yè)間進(jìn)行借貸融資的行為就是一個不具備貸款經(jīng)營權(quán)的企業(yè)（非金融機構(gòu)）非法進(jìn)行金融活動的行為。二是企業(yè)間進(jìn)行借貸融資的行為違反了《合同法》第52條的相關(guān)無效條款的規(guī)定，主要是第3款“以合法形式掩蓋非法目的條款”、第4款“違反社會公共利益條款”、第5款“違反強制性行政法律法規(guī)條款”。然而，筆者認(rèn)為以上兩種觀點都值得商榷。

第一種觀點認(rèn)為只要非金融機構(gòu)從事了金融業(yè)務(wù)活動，其行為就是不合法的，即一個企業(yè)“貸款”給需求資金中小企業(yè)的行為是非法從事金融業(yè)務(wù)活動的行為。探析此處的“貸款”是否屬于金融活動的一種，從而判斷其能否作為適用《貸款通則》與《取締辦法》中有關(guān)規(guī)定的構(gòu)成要件，是問題的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，金融業(yè)務(wù)活動中的“貸款”是指經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn)的金融機構(gòu)，以社會公眾為服務(wù)對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權(quán)的經(jīng)營行為。而中小企業(yè)向非金融機構(gòu)融資并不等同于金融機構(gòu)的“貸款”的特定含義，而僅僅是借貸之意，是普通的借貸行為，不應(yīng)屬于金融活動的一種。因此，第一種觀點認(rèn)為企業(yè)間借貸融資不合法是不可取的。

第二種觀點認(rèn)為企業(yè)間借貸融資違反了《合同法》第52條無效條款的規(guī)定。針對適用第52條第3、4、5款的判定，下文逐次進(jìn)行分析。首先，關(guān)于認(rèn)定違反《合同法》第52條第5款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”無效。筆者不同意此觀點，因為合同是當(dāng)事人意思表示真實一致的產(chǎn)物，且《合同法》亦沒有規(guī)定非金融機構(gòu)不能作為出借人。所以，從私法的“不禁止即允許”的規(guī)則推斷，可以認(rèn)定企業(yè)進(jìn)行相互借貸原則上是許可的，試圖以金融監(jiān)管政策規(guī)避全國人大制定的基本法律不符合法理。根據(jù)《合同法解釋一》第4條的規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，認(rèn)定合同效力應(yīng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，而《貸款通則》是中國人民銀行發(fā)布的，僅具有部門規(guī)章的效力，不能作為合同效力認(rèn)定的法律依據(jù)。

其次，關(guān)于認(rèn)定違反《合同法》第52條第3款“以合法形式掩蓋非法目的”無效。筆者認(rèn)為，企業(yè)間借貸的目的并非都是非法的，因為企業(yè)借貸資金既可以用于投入運營、提升企業(yè)競爭力的合法目的，也可以用作非法轉(zhuǎn)貸牟利。因此有必要進(jìn)行區(qū)別對待，不可一概而論。企業(yè)借貸分為商業(yè)借貸和消費借貸，只要借貸資金是用作企業(yè)經(jīng)營、非轉(zhuǎn)貸牟利等合法目的，法律應(yīng)該予以允許。

再次，關(guān)于認(rèn)定違反《合同法》第52條第4款“違反社會公共利益”無效。就筆者所收集到的資料而言，世界上沒有一部法律給公共利益的概念下過明確的定義，其本身內(nèi)涵比較模糊。梁慧星曾對違反社會公共利益與社會秩序的行為作過一個列舉，不管是列舉的條款還是概括的文義都沒有明確企業(yè)間借貸行為是違反社會公共利益與社會秩序的行為。因此，絕對判定企業(yè)間借貸行為是違反社會公共利益的行為因而無效也是不符合事實的。通過比照相關(guān)資料，筆者認(rèn)為形成企業(yè)間借貸違反社會公共利益的觀點與我國市場經(jīng)濟改革時代背景有關(guān)。改革開放初期，國家為解決資金短缺現(xiàn)狀而采取控制資金總量流向和控制企業(yè)負(fù)債率的金融抑制政策，禁止資金自由流動，否則視為違反金融秩序，侵害社會公眾利益。經(jīng)過30多年的改革歷程，一方面，企業(yè)的資金來源趨向多元化，企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率也較低。另一方面，中小企業(yè)發(fā)展迅速，資金流轉(zhuǎn)頻繁，繼續(xù)采取嚴(yán)格控制資金自由流動的政策已不符合社會發(fā)展需求。因而，絕對化企業(yè)間借貸違反社會公共利益的做法已違背社會發(fā)展現(xiàn)實。

在處理民間金融的問題上，世界各國的制度選擇介于金融抑制與金融自由之間。金融抑制政策實質(zhì)是制度完備主義的體現(xiàn)。它試圖通過制度抹殺民間金融這個不滅的幽靈，不承認(rèn)制度認(rèn)可范圍外的民間金融的存在。而金融自由政策的實質(zhì)是制度不完備主義的體現(xiàn)。它承認(rèn)制度應(yīng)具有有限性，法律制度對涉及范圍內(nèi)的民間金融有約束力，法律制度外的民間金融則是自由的?？梢姡鹑谝种普邔⒛繕?biāo)設(shè)定為積極自由，而金融自由政策卻將目標(biāo)設(shè)定為消極自由。在哈耶克看來，現(xiàn)代的建構(gòu)主義者崇尚以制度奴役生活，自然也偏好排斥制度外的事物，但是建構(gòu)主義者崇尚的積極自由往往鋪就了一條通往奴役之路。因而，金融抑制政策遭到了越來越多的批評，而金融自由政策日益受到推崇。綜上分析，我國過去那種基于金融抑制政策的法律規(guī)制，對企業(yè)間借貸一律作無效處理的做法是不合理的。對于這個問題，我們必須重新審視。

三、“企業(yè)間融資”合法化的可能性分析

（一）從私法精神的角度分析

民法是調(diào)整市場經(jīng)濟交易最基本的法律。其核心是通過意思自治來實現(xiàn)個人利益的調(diào)節(jié)手段，即當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更、終止都完全取決于當(dāng)事人自己的意思。它們包括自由選擇相對人、自由確定合同內(nèi)容、自由選擇合同形式等?！胺ú唤辜丛试S”是私法自治的精髓，異于處處體現(xiàn)國家意志的公法強制性規(guī)范。市場經(jīng)濟中的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者。他利用自己和他人的能力與知識，自主進(jìn)行民事活動，對自己的行為負(fù)責(zé)，享受自己行為的收益，承擔(dān)自己行為的風(fēng)險。貫徹意思自治原則，確保民事主體進(jìn)行民事活動的意思自由，使之既不受其他人的非法干預(yù)，也能抵御不當(dāng)或越位國家權(quán)力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟的順利進(jìn)行。這是市場經(jīng)濟交易所必備的法律環(huán)境。

企業(yè)之間進(jìn)行市場交易的法律效果是產(chǎn)生物權(quán)變動。既然市場經(jīng)濟的法律要求當(dāng)事人之間遵循意思自治，根據(jù)所有處分權(quán)能的原則，在企業(yè)間借貸過程中，只要貸款人對其所借出的貨幣是其合法所有的個人財產(chǎn)，他就應(yīng)當(dāng)對其具有完整的處分權(quán)，貨幣所有人完全可以在不損害其他合法權(quán)益的前提下以其愿意的方式自由處理手中的貨幣，其他人不得干預(yù)和阻礙其處分權(quán)能的實現(xiàn)。當(dāng)然，這種處分權(quán)能，絕非所有權(quán)絕對，即行使所有權(quán)時，不能侵犯國家的、社會的、集體的和個人的合法權(quán)益。在中小企業(yè)與非金融機構(gòu)間的借貸過程中，貸款人將屬于自己的、合法的貨幣財產(chǎn)出借，同時不侵犯其他合法權(quán)益，這種條件下的財產(chǎn)處分權(quán)不應(yīng)受到干預(yù)和侵犯。另一方面，從借款方來看，借款人（這里指中小企業(yè)）有選擇交易的自由。它選擇向其他非金融機構(gòu)的企業(yè)進(jìn)行借貸這種融資方式，是基于他對自身利益的綜合判斷而作出的一種自主性市場行為。這種自由交易在沒有損害其他合法權(quán)益時應(yīng)該受到法律的充分尊重與保障。所以，法律本身就不應(yīng)該對此類市場交易行為進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)。若法律對此進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)，則不符合民法作為私法講求的私法自治的核心原則?；诖?，筆者認(rèn)為從市場經(jīng)濟交易作為私法關(guān)系的角度來分析，法律是不應(yīng)該對企業(yè)間的融資作不合法限制的。所以，民法私法自治原則可以推斷企業(yè)間借貸融資是可能的。

（二）從現(xiàn)有法規(guī)的角度分析

由上分析可知，司法實踐認(rèn)定企業(yè)間的借貸融資是不合法的請求權(quán)基礎(chǔ)不統(tǒng)一且存在法律認(rèn)定與社會現(xiàn)實不符。從法律解釋學(xué)角度，筆者也查找到一些法律條文來支撐企業(yè)間借貸融資是合法的判定。

1.《公司法》第15條、第16條有關(guān)公司可以向外投資或轉(zhuǎn)投資的規(guī)定以及149條第3項有關(guān)高管違規(guī)借貸的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這些規(guī)定都暗含著企業(yè)間借貸融資只要符合《公司法》的非禁止性規(guī)定都是允許的涵義，且《公司法》也沒有關(guān)于禁止企業(yè)間借貸（或投資）的法律規(guī)定?？梢姡髽I(yè)間融資在《公司法》里不但沒有被限制為非法，反而應(yīng)該遵循“一般是合法的，例外是非法的”原則。

2.《企業(yè)所得稅法實施條例》第38條第2項有關(guān)非金融企業(yè)之間借款利息禁止規(guī)定表明，非金融企業(yè)之間借貸只要利息不超過法律規(guī)定的上限即為合法的。從反面分析，我們可以判定條例肯定企業(yè)間的借貸融資是合法的，但利息超過上限的部分則須受到法律的規(guī)制。

3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條，關(guān)于認(rèn)可建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)以墊資形式出現(xiàn)的企業(yè)間借款的規(guī)定，也從側(cè)面說明了在特定領(lǐng)域內(nèi)企業(yè)間借貸融資是合法的。關(guān)于“企業(yè)間借貸不合法”是商業(yè)慣例的觀點，明顯不符合法律的“三段論”邏輯。

（三）從當(dāng)前金融供需的角度分析

根據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，目前民間借貸規(guī)模有數(shù)千億元之巨，占正規(guī)金融貸款的4％-5％?；ㄆ煦y行的研究則認(rèn)為，中國“地下金融”的規(guī)模已達(dá)9000億元。四川省社科院農(nóng)村經(jīng)濟研究所對農(nóng)戶金融供求現(xiàn)狀的一項調(diào)查也表明，近80%的農(nóng)戶獲得資金的方式是依靠民間借貸，接受過農(nóng)業(yè)銀行和信用社貸款的農(nóng)戶僅占被調(diào)查農(nóng)戶的22%。這些數(shù)據(jù)都說明企業(yè)發(fā)展需要借助民間借貸的方式來獲取高額的經(jīng)營資金，也反映出當(dāng)下正規(guī)金融服務(wù)根本無法滿足現(xiàn)實企業(yè)資金需求，迫切需要非正規(guī)金融（包括企業(yè)間的合理借貸融資）作為輔助手段來解決當(dāng)下嚴(yán)重的金融供需不平衡狀況。這也印證了非正規(guī)金融屢禁不止，反而勢頭更猛現(xiàn)象產(chǎn)生的原因。然而，我國當(dāng)前的法律對非正規(guī)金融采取的是“堵截”的辦法。企業(yè)間的借貸融資為法律所禁止。若要緩解此種金融供需矛盾，則必須修訂現(xiàn)有法律規(guī)范，使之符合經(jīng)濟現(xiàn)實發(fā)展的狀況。

（四）從國家宏觀調(diào)控的角度分析

企業(yè)間的借貸融資是社會自發(fā)形成的民間信用，在一定程度上可以有效緩解當(dāng)前日益緊張的資金供需矛盾，彌補銀行信貸投入不足，能充分發(fā)揮拾遺補缺的正面效益。中小企業(yè)在經(jīng)營過程中遇到的資金“瓶頸”，主要是由于不能從國家提供的正規(guī)金融渠道獲取資金。因此，一些中小企業(yè)經(jīng)常會采取從其他企業(yè)借入資金發(fā)展自身企業(yè)的方式。這種方式以我國溫州地區(qū)最為典型。其借貸資金并不作其他非法用途，僅是為了解決自身經(jīng)營發(fā)展資金而采取的一種“自救”手段。筆者認(rèn)為，此種做法無可厚非，也不會給國家調(diào)控的經(jīng)濟秩序帶來混亂的因素，相反可能會給中小企業(yè)發(fā)展帶來轉(zhuǎn)機，使一些擁有多余資金的企業(yè)和缺少資金的企業(yè)獲得了雙贏。這樣“資金”資源將不會因國家的禁止而得不到合理配置。與此相對的是，企業(yè)間的借貸融資是不受國家調(diào)控體系主導(dǎo)的非正規(guī)金融，由于缺乏有效的監(jiān)管可能會導(dǎo)致國家的宏觀調(diào)控失靈，從而可能會影響正常的經(jīng)濟秩序，帶來很多負(fù)面效果。所以，我們也不能完全放開對企業(yè)間借貸融資的法律“枷鎖”。因此，有條件地放開企業(yè)間借貸融資才是正確的做法。

綜上所述，筆者認(rèn)為對企業(yè)間的借貸融資完全采取否定的態(tài)度不足取，應(yīng)該采取可行的措施，建立合適的法律程序使企業(yè)間的借貸融資合法化。

四、結(jié)論

中小企業(yè)融資難是全球性的問題。其中，關(guān)于“是否放開企業(yè)間借貸融資的法律問題”更是重點中的難點，不是我國所特有的現(xiàn)象。盡管世界各國對待這個問題的做法各有不同，但從中可以斷定的是完全放開和絕對限制企業(yè)間借貸融資的做法都是不科學(xué)的。世界上中小企業(yè)發(fā)展活力較活躍的國家一般都采取了有條件地放開的策略。筆者也認(rèn)為，有限制地使企業(yè)間借貸融資合法化是可行的。不管是在發(fā)達(dá)國家還是在我國，有條件地放開企業(yè)間的借貸融資是值得推行的。

責(zé)任編輯：林華山