摘要：大學(xué)生的受教育權(quán)與高校的開(kāi)除學(xué)籍權(quán)是一對(duì)矛盾，不同的學(xué)科、不同的視角會(huì)給出迥然不同的解讀，立場(chǎng)不同的各方會(huì)做出各不相同的應(yīng)對(duì)。博弈論作為一種新的研究工具，完全可以拿來(lái)分析當(dāng)代我國(guó)高等教育中的對(duì)抗現(xiàn)象，幫助我們尋求最合理的行為方案。

關(guān)鍵詞：受教育權(quán)開(kāi)除學(xué)籍權(quán)博弈合理的行為方案

美國(guó)諾貝爾獎(jiǎng)獲得者保羅·薩繆爾森（PaulSamuelson）這樣告訴我們：要想在現(xiàn)代社會(huì)做一個(gè)有文化的人，你必須對(duì)博弈論有一個(gè)大致的了解。①博弈論主要研究公式化了的激勵(lì)結(jié)構(gòu)間的相互作用，是研究具有斗爭(zhēng)或競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)現(xiàn)象的數(shù)學(xué)理論和方法，也是運(yùn)籌學(xué)的一個(gè)重要學(xué)科。 博弈論考慮游戲中的個(gè)體的預(yù)測(cè)行為和實(shí)際行為，并研究它們的優(yōu)化策略。②既然博弈論幾十年來(lái)不斷拓展其應(yīng)用領(lǐng)域，那么我們也可以嘗試著用博弈論來(lái)分析社會(huì)各方（包括因違紀(jì)而面臨開(kāi)除的學(xué)生）與高校之間的對(duì)抗。

一、開(kāi)除學(xué)籍權(quán)的膨脹

自主辦學(xué)、自我管理是高校的一項(xiàng)權(quán)力，但是，近三十年來(lái)，高校的權(quán)力有逐漸膨脹的趨勢(shì)，其中，開(kāi)除學(xué)籍權(quán)是一個(gè)突出表現(xiàn)。王奎、成偉認(rèn)為，高校通過(guò)制定校規(guī)自我授權(quán)的情況比較普遍?！?。一些高校出于良好的愿望和目的，隨意在校規(guī)中對(duì)學(xué)生的日常行為操守作出比法律規(guī)范更加嚴(yán)苛的規(guī)定，大量以道德評(píng)價(jià)來(lái)代替法律評(píng)價(jià)，如將處于熱戀之中的男女同學(xué)之間發(fā)生性關(guān)系定性為“道德敗壞、品行惡劣”，給予開(kāi)除學(xué)籍處分。③

可以說(shuō)，在我國(guó)大陸的大學(xué)教育完全轉(zhuǎn)型為大眾教育之前，在教育資源依然短缺的當(dāng)代，高校開(kāi)除學(xué)籍權(quán)的膨脹，似乎成了一種趨勢(shì)。二十世紀(jì)八十年代初以來(lái)，這一趨勢(shì)一直未得到扭轉(zhuǎn)。

二、受教育權(quán)的救濟(jì)

受教育權(quán)的享有，在國(guó)外與國(guó)內(nèi)有某些不同。國(guó)內(nèi)外大學(xué)生的受教育權(quán)的行使方式、途徑也有區(qū)別。在加拿大，學(xué)費(fèi)像是買東西的報(bào)價(jià)：1、學(xué)費(fèi)購(gòu)買的主體是教育資源。聆聽(tīng)世界上一流的教授講課當(dāng)然要支付高額成本。2、學(xué)費(fèi)還購(gòu)買了校友資源。校友資源是高校最有價(jià)值的資源之一，名牌高校畢業(yè)生遍布全世界各地，在世界最頂級(jí)的實(shí)驗(yàn)室工作，他們也會(huì)像幫助自己兄弟一樣地向校友伸出援手。3、學(xué)費(fèi)購(gòu)買的是未來(lái)的就業(yè)機(jī)會(huì)。越是名校，收費(fèi)就越高，而這類學(xué)校的學(xué)生找工作就越容易，邁出校門以后的年薪起價(jià)就高。④在中國(guó)大陸，一般的大學(xué)生可能尚未清醒地意識(shí)到——自己支付了學(xué)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)享有高校的哪些服務(wù)才算公平。

沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利。違紀(jì)學(xué)生的受教育權(quán)，在發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，行政復(fù)議和行政訴訟都是救濟(jì)的途徑。但是，在我國(guó)大陸，受教育權(quán)通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟得以維護(hù)的例子寥若晨星。一來(lái)是因?yàn)楦咝Ｅc教育主管機(jī)關(guān)的特殊關(guān)系，改變處分的可能性微乎其微；二來(lái)是因?yàn)閼椃ㄖ谢緳?quán)利的司法保障困難重重，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》僅以人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)作為行政訴訟受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，法院立案并支持原告主張的積極性缺失；三是因?yàn)楦咝！暗甏笃劭汀?，學(xué)生處于弱勢(shì)地位。

三、尋找兩權(quán)均衡點(diǎn)的過(guò)程

筆者認(rèn)為，在當(dāng)代中國(guó)，高考志愿為要約，錄取通知書(shū)加上學(xué)生手冊(cè)為承諾。這樣，在在校大學(xué)生與所就讀高校之間，存在著一種協(xié)議，一種合同關(guān)系。在在校大學(xué)生與所就讀高校之間，存在著一種博弈（受教育權(quán)與開(kāi)除學(xué)籍權(quán)），是一種非合作博弈，因?yàn)檫@種博弈是一次性的，不是多次博弈，也不是重復(fù)的博弈。此外，在社會(huì)其他各方和高校之間，不存在協(xié)議，不存在合同關(guān)系。在社會(huì)其他各方與高校之間，存在著一種非合作博弈（受教育權(quán)與開(kāi)除學(xué)籍權(quán)）。但是，在高校與行政管理機(jī)關(guān)、財(cái)政機(jī)關(guān)之間，存在著合作博弈，是多次博弈，是重復(fù)博弈，只不過(guò)博弈的雙方不是“受教育權(quán)”與“開(kāi)除學(xué)籍權(quán)”，所以，在本文中不做分析。

均衡是平衡的意思，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，均衡意即相關(guān)量處于穩(wěn)定值。在供求關(guān)系中，某一商品市場(chǎng)如果在某一價(jià)格下，想以此價(jià)格買此商品的人均能買到，而想賣的人均能賣出，此時(shí)我們就說(shuō)，該商品的供求達(dá)到了均衡。

剝奪受教育權(quán)一事，不單單影響到可能被開(kāi)除的大學(xué)生，它涉及或?qū)?huì)涉及準(zhǔn)備高考的學(xué)生及其家庭，涉及行政主管部門，涉及給高校撥款的財(cái)政部門，還可能涉及法院。

受教育權(quán)被剝奪的學(xué)生一方的應(yīng)對(duì)：1、本人再次高考后，不再報(bào)考該高校。此行動(dòng)對(duì)該高校影響小。2、口口相傳，奉勸親友中的高考學(xué)生不要報(bào)考該高校。此行動(dòng)對(duì)該高校影響中等。3、利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖、開(kāi)博客、跟帖作評(píng)論等方式，貶損該高校。此行動(dòng)對(duì)該高校影響較大。4、學(xué)生家長(zhǎng)不再向該高校捐款。因?yàn)闃O少數(shù)做過(guò)捐贈(zèng)的家庭，其子女事先就獲得了高校的關(guān)照，不會(huì)被開(kāi)除學(xué)籍。況且我國(guó)大陸的高校較少依賴社會(huì)捐贈(zèng)。所以，此行動(dòng)對(duì)該高校影響極小。

剝奪學(xué)生受教育權(quán)的高校一方的應(yīng)對(duì)：1、危機(jī)公關(guān)，向媒體披露被開(kāi)除學(xué)生的“劣跡”、以前的不良記錄，解釋說(shuō)明開(kāi)除的理由，消除個(gè)案的負(fù)面影響。此措施見(jiàn)效快，但投入大。2、自我約束，縮小曾經(jīng)膨脹的開(kāi)除權(quán)，保障違紀(jì)學(xué)生的受教育權(quán)。此措施社會(huì)效果好，但難度大。3、加大招生宣傳，爭(zhēng)奪生源。此措施見(jiàn)效慢，投入大。

第三方（潛在的大學(xué)生及家庭一方）的應(yīng)對(duì)：1、受負(fù)面?zhèn)€案的影響，認(rèn)為該高校過(guò)分霸道，學(xué)生人權(quán)得不到保障，從而不報(bào)考開(kāi)除權(quán)膨脹的高校。因?yàn)榻逃Y源依然稀缺，所以，此行動(dòng)對(duì)該高校影響較小。2、不購(gòu)買開(kāi)除權(quán)膨脹的高校的債券。美國(guó)哈佛大學(xué)和普林斯頓大學(xué)均發(fā)行三十年期債券，耶魯大學(xué)和斯坦福大學(xué)則發(fā)行五年期債券。⑤除了美國(guó)大學(xué)外，世界上絕大多數(shù)高校未發(fā)行債券。所以，此行動(dòng)對(duì)我國(guó)的高校影響極小。 3、雖然報(bào)考該高校，但不信任校方，缺乏歸屬感。此行動(dòng)對(duì)該高校影響較小。

第四方（教育行政管理機(jī)關(guān)及財(cái)政機(jī)關(guān)）的應(yīng)對(duì)：1、受負(fù)面?zhèn)€案的影響，減少對(duì)開(kāi)除權(quán)膨脹的高校的撥款。此行動(dòng)對(duì)該高校影響較大。2、動(dòng)用審核權(quán)，通過(guò)復(fù)查，否決高校的開(kāi)除決定。此行動(dòng)對(duì)該高校影響中等。3、對(duì)高校進(jìn)行勸導(dǎo)、誡勉。此行動(dòng)對(duì)該高校影響較小。4、在高校評(píng)級(jí)、評(píng)優(yōu)、爭(zhēng)取項(xiàng)目、爭(zhēng)取扶持時(shí)，要求苛嚴(yán)，不予通融。此行動(dòng)對(duì)該高校影響較大。

我們可以用博弈樹(shù)來(lái)說(shuō)明：

（以下博弈樹(shù)中的支付，系筆者嘗試著估量的，僅供參考。）

從博弈樹(shù)中可以看出——大學(xué)生不能申訴（或申訴不成功）、不能起訴（或起訴得不到支持）是最符合高校利益的。

2010年7月，《南方周末》報(bào)道說(shuō)，在全中國(guó)，已有50多座大學(xué)城，可這些大學(xué)城里，預(yù)想的十萬(wàn)學(xué)生只有三成。以目前的生源發(fā)展趨勢(shì)看，到2020年，我國(guó)18～22歲的適齡學(xué)生人數(shù)將減少3800萬(wàn)。據(jù)中國(guó)之聲《新聞晚高峰》報(bào)道，中國(guó)教育在線日前發(fā)布的《2012年高招調(diào)查報(bào)告》顯示，近4年全國(guó)高考人數(shù)下降140萬(wàn)，高考中“三放棄”，即放棄報(bào)名或考試、放棄志愿填報(bào)、放棄報(bào)到現(xiàn)象日趨普遍。筆者認(rèn)為，大學(xué)城的萎縮和高考學(xué)生的下降趨勢(shì)，逐漸削弱了高校的強(qiáng)勢(shì)地位，為大學(xué)生維權(quán)提供了一定幫助。

對(duì)于政府與高校之間的“承諾與威脅”，本文不做分析。

四、有權(quán)界定兩權(quán)均衡點(diǎn)的主體

對(duì)于學(xué)生處分問(wèn)題， 我國(guó)臺(tái)灣的立法中有特別規(guī)定， 臺(tái)灣司法院大法官于1995年做出的382號(hào)解釋規(guī)定：“學(xué)生對(duì)學(xué)校退學(xué)或類似之處分行為， 足以改變學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會(huì)， 賦予遭退學(xué)處分學(xué)生得依法提起訴愿與行政訴訟?！迸_(tái)灣這一立法值得我們借鑒，王曉怡等認(rèn)為，將可能損害學(xué)生受教育權(quán)利的較重的幾類處分納入行政復(fù)議的范圍， 以適應(yīng)依法治國(guó)及保障公民受教育權(quán)的需要， 應(yīng)當(dāng)是可行的和有必要的。⑥

《行政訴訟法》第十一條關(guān)于受案范圍的規(guī)定，將法院受理案件的范圍僅限于行政機(jī)關(guān)侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。但是，第十一條第一款第（四）項(xiàng)有關(guān)許可證案件的規(guī)定似乎又超出了人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺(jué)，也導(dǎo)致法院在受理案件時(shí)搖擺不定的態(tài)度。所以，在我國(guó)大陸，要界定兩權(quán)的均衡點(diǎn)，有賴立法機(jī)關(guān)。王劭榮認(rèn)為可以從以下方面進(jìn)行完善構(gòu)建，以期能夠使學(xué)?！耙婪ㄖ涡！保瑢W(xué)生的權(quán)利得到充分救濟(jì)：1、加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對(duì)受教育權(quán)糾紛的有效審查。應(yīng)在《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋和《教育法》中明確規(guī)定公民的受教育權(quán)受到侵害時(shí)可以提起行政訴訟。2、完善立法規(guī)定。（1）處分權(quán)能明確寫入《教育法》。高等學(xué)校行政主體資格不宜由教育部出臺(tái)的《學(xué)生管理規(guī)定》第53條授權(quán)取得。 （2）聽(tīng)證程序明確編入法律規(guī)章中，避免各高等學(xué)校在沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范下規(guī)避聽(tīng)證的運(yùn)行。⑦ 這一種觀點(diǎn)值得立法機(jī)關(guān)參考。

行政主管機(jī)關(guān)也是有權(quán)界定兩權(quán)均衡點(diǎn)的主體?！兑婪ㄖ涡！ㄔO(shè)現(xiàn)代學(xué)校制度實(shí)施綱要（征求意見(jiàn)稿）》于2012年6月25日至2012年7月10日，在教育部門戶網(wǎng)站公開(kāi)征求意見(jiàn)。其中，第17段為——“尊重和保護(hù)學(xué)生權(quán)利?！瓕?duì)違反學(xué)校紀(jì)律的學(xué)生，要明確處分的期限與后果，積極教育挽救，給予悔改機(jī)會(huì)。要保障學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和受教育權(quán)不受到非法侵害，杜絕體罰或者變相體罰、限制人身自由、違法亂收費(fèi)以及由于學(xué)校過(guò)錯(cuò)而造成的學(xué)生傷害等侵權(quán)行為?！钡?8段為——“依法健全糾紛解決機(jī)制?！瓕?duì)難于在校內(nèi)完全解決的糾紛，應(yīng)當(dāng)積極按照法定程序，提交教育行政部門、仲裁機(jī)構(gòu)、社會(huì)調(diào)解組織或者司法機(jī)關(guān)依法解決。對(duì)師生與學(xué)校發(fā)生的法律爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)端正態(tài)度，積極應(yīng)訴，認(rèn)真落實(shí)行政申訴、人事仲裁、行政復(fù)議決定或者司法判決等法律文書(shū)中要求學(xué)校履行的義務(wù)?！?第19段為——“完善教師學(xué)生權(quán)利的救濟(jì)制度?！晟茖W(xué)生申訴機(jī)制。在實(shí)施學(xué)籍管理行為，對(duì)學(xué)生做出不利處分前，應(yīng)當(dāng)給予學(xué)生陳述與申辯的機(jī)會(huì)，……。學(xué)校應(yīng)當(dāng)建立相對(duì)獨(dú)立的學(xué)生申訴處理機(jī)構(gòu)，完善學(xué)生處分程序。學(xué)生申訴處理機(jī)構(gòu)的組成、申訴申請(qǐng)的受理及處理規(guī)則，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公開(kāi)、公正的原則?！?這一綱要若出臺(tái)后落實(shí)到位，將會(huì)促進(jìn)大學(xué)生受教育權(quán)的保障，遏制開(kāi)除權(quán)的膨脹，在兩權(quán)博弈中基本實(shí)現(xiàn)均衡。

五、我院幾個(gè)事例的討論

楊××，系我院一大隊(duì)2009級(jí)18分隊(duì)學(xué)生（原一大隊(duì)38分隊(duì)學(xué)生，于2011年春季學(xué)期留級(jí)到18分隊(duì)就讀），該生在2011年春季學(xué)期《行政法與行政訴訟法原理與實(shí)務(wù)》考試過(guò)程中，使用手機(jī)接收與考試相關(guān)的內(nèi)容作弊。該生曾于2010年12月19日全國(guó)英語(yǔ)等級(jí)考試過(guò)程中請(qǐng)人替考被學(xué)院給予留校察看處分一次。經(jīng)院長(zhǎng)辦公會(huì)議研究，給予楊××開(kāi)除學(xué)籍處分。

浦××，男，彝族，現(xiàn)年22歲，2009年9月考入我院五大隊(duì)三中隊(duì)14分隊(duì)學(xué)習(xí)。2011年5月10日19：00左右，浦文才不假外出，到大板橋與其朋友喝酒，其酒醉后于當(dāng)晚22：40左右回到學(xué)校二號(hào)公寓301宿舍。該生回到宿舍后不但不睡覺(jué)，而且還不斷出入宿舍和走廊。經(jīng)同宿舍同學(xué)勸阻，安靜了一段時(shí)間。凌晨1：20左右，該生赤身裸體、手拿小方凳去砸二號(hào)公寓113宿舍的房門，隨后被及時(shí)趕到的值班老師制止。學(xué)生浦××自入校以來(lái)，紀(jì)律觀念淡漠，無(wú)視學(xué)院規(guī)章制度，曾于2010年4月23日因喝酒鬧事受嚴(yán)重警告處分一次。其2011年5月10日的違紀(jì)行為，在校內(nèi)造成了極壞影響和嚴(yán)重后果，擾亂了學(xué)院正常秩序和穩(wěn)定。根據(jù)教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第四十二條、第五十四條第六款，以及學(xué)院《學(xué)生違紀(jì)處分辦法》第十一條第二項(xiàng)、第十三條第四款和第五款、第十五條第一款的規(guī)定，經(jīng)辦公會(huì)議研究，決定對(duì)違紀(jì)學(xué)生浦××作開(kāi)除學(xué)籍的處分。⑧

張×，男，漢族，現(xiàn)年18歲，系我院2010級(jí)二大隊(duì)三中隊(duì)21分隊(duì)學(xué)生。張××，男，漢族，現(xiàn)年21歲，系我院2010級(jí)二大隊(duì)三中隊(duì)21分隊(duì)學(xué)生。臧××，男，漢族，現(xiàn)年21歲，系我院2010級(jí)二大隊(duì)三中隊(duì)21分隊(duì)學(xué)生。段××，男，漢族，現(xiàn)年20歲，系我院2010級(jí)二大隊(duì)三中隊(duì)21分隊(duì)學(xué)生。以上四名學(xué)生在我院2011年12月18日下午舉行的全國(guó)高等學(xué)校英語(yǔ)應(yīng)用能力B級(jí)考試中，張××代替本分隊(duì)學(xué)生張×考試，段××代替本分隊(duì)學(xué)生臧××考試，四名學(xué)生的作弊行為，嚴(yán)重違反了考場(chǎng)紀(jì)律和考場(chǎng)規(guī)則，在學(xué)生中造成了惡劣影響。為嚴(yán)肅校機(jī)紀(jì)，端正考風(fēng)、學(xué)風(fēng)，教育本人，根據(jù)教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條第一款第四項(xiàng)，以及我院《學(xué)生學(xué)籍管理實(shí)施細(xì)則》第七十七條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，經(jīng)院長(zhǎng)辦公會(huì)議研究，決定對(duì)以上四名學(xué)生作開(kāi)除學(xué)籍的處分，戶口轉(zhuǎn)回原籍。四名學(xué)生對(duì)上述處分決定有異議，在接到本通知之日起五個(gè)工作日內(nèi)，向?qū)W院學(xué)生申訴委員會(huì)提出了書(shū)面申訴。學(xué)院學(xué)生申訴委員會(huì)復(fù)查后，維持原決定。四名學(xué)生對(duì)復(fù)查決定有異議，在接到復(fù)查決定書(shū)后向云南省教育廳提出了書(shū)面申訴。省教育廳在接到學(xué)生書(shū)面申訴之日起30個(gè)工作日內(nèi)，對(duì)申訴人的問(wèn)題給予處理并答復(fù)——維持原處分決定。 ⑨

從以上幾個(gè)事例可以看出，幾名學(xué)生的行為，嚴(yán)重違反了紀(jì)律，在學(xué)生中造成了不良的影響，而且不吸取教訓(xùn)，一犯再犯，理應(yīng)開(kāi)除。同時(shí)我們也要看到，大學(xué)生的維權(quán)意識(shí)逐漸增強(qiáng)，對(duì)權(quán)利救濟(jì)的途徑也比較清楚。而高校一方，在依法依規(guī)剝奪大學(xué)生受教育權(quán)時(shí)，一定要注重程序，注重證據(jù)，公平公正，經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)，經(jīng)得起行政申訴的檢驗(yàn)。

通過(guò)囚徒困境博弈（Prisoner's dilemma），我們應(yīng)該明白：現(xiàn)實(shí)博弈中的最好結(jié)果不一定發(fā)生，能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果也不一定是最好的；最好的策略不一定是均衡策略，均衡策略也不一定是最好的。⑩在當(dāng)今的教育法律法規(guī)規(guī)章的框架內(nèi)，在違紀(jì)大學(xué)生與高校之間，尋求均衡，尋找最合理的行為方案，實(shí)屬不易。最好策略的采用，最好結(jié)果的出現(xiàn)，有賴于我國(guó)教育法律法規(guī)體系的進(jìn)一步健全，有賴于教育體制改革的進(jìn)一步深入。

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9、云南司法警官職業(yè)學(xué)院文件 云司警院[2011]170號(hào).

10、南旭光.博弈與決策[M].北京：外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社，2012：24.

收稿日期：2012-8-16

基金項(xiàng)目：云南省教育科學(xué)規(guī)劃課題“違紀(jì)大學(xué)生受教育權(quán)保障研究”（課題編號(hào)：GY11053）的成果之一。

作者簡(jiǎn)介：劉剛，1968年6月出生，男，云南司法警官職業(yè)學(xué)院，主任科員職務(wù)，副教授職稱，碩士學(xué)位，法學(xué)教育研究方向，云南省昆明市官渡區(qū)，郵編650211，