范流通　何錦強(qiáng)

【摘要】我國公司登記采用的是以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的折中審查主義。由于公司登記機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)的客觀存在，一旦公司登記機(jī)關(guān)濫用行政自由裁量權(quán)將會造成不利于公司的后果。因此，對公司登記機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)的規(guī)制顯得尤為重要。具體對策是確定公司登記人員個人責(zé)任制度，建立公司登記的全國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)體系，確立登記機(jī)關(guān)過錯責(zé)任原則。

【關(guān)鍵詞】公司登記折中審查主義自由裁量權(quán)規(guī)制對策

一、問題的提出

某個體經(jīng)營戶甲，主要經(jīng)營寵物買賣生意，現(xiàn)欲和個體經(jīng)營戶乙合資成立一家有限責(zé)任公司，專營寵物買賣生意，其中，甲欲以一寵物狗作價30萬出資入股，縣級工商行政管理部門經(jīng)審查后拒絕，理由是寵物作價出資沒有先例。

我國新修訂的《公司法》已于2006年1月1日開始生效施行，其中第二十七條第一款規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，2005年12月18日國務(wù)院對《中華人民共和國公司登記管理條例》同樣作了實質(zhì)性的修改，其中第十四條規(guī)定，股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條的規(guī)定。股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。

本案當(dāng)中的寵物狗，從屬性上來劃分應(yīng)當(dāng)屬于非貨幣財產(chǎn)，不屬于國家禁止或限制轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)范圍，可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并且我國相關(guān)法律、行政法規(guī)并沒有明確規(guī)定寵物不能作為出資的財產(chǎn)，意味著寵物可以作價出資，但縣級工商行政管理部門以沒有先例為由拒絕了公司的設(shè)立登記，導(dǎo)致了公司無法成立的后果。事實上，在新《公司法》生效以后，公司登記中面臨很多因公司登記機(jī)關(guān)與公司登記申請人對登記事項認(rèn)識不一致而產(chǎn)生的問題。那么，公司登記過程中，公司登記機(jī)關(guān)所擁有的行政職權(quán)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何界定？對該行政職權(quán)的行使又應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行規(guī)制？本文的探討將圍繞上述問題展開。

二、我國公司登記機(jī)關(guān)行政行為的性質(zhì)

《中華人民共和國公司登記管理條例》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》均規(guī)定，我國公司登記的主管機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)。公司登記依當(dāng)事人的申請而提起，如此，我國的公司登記屬于典型的依申請的行政行為。

（一）審查公司登記申請并予以公告的行政行為屬于公法行為

公司登記包括設(shè)立登記、變更登記、注銷登記幾種類型。我國立法規(guī)定公司登記的強(qiáng)制性，公司經(jīng)設(shè)立登記而依法成立并獲得商事行為能力，如果不進(jìn)行設(shè)立登記，公司就無法取得經(jīng)營資格，[1]就此意義而言，我國的公司登記具有創(chuàng)設(shè)效力。公司登記屬于商事登記。目前，學(xué)界關(guān)于商事登記的性質(zhì)有三種不同的主張：其一，認(rèn)為商業(yè)登記本質(zhì)是一種公法行為，是登記主管機(jī)關(guān)代表國家意志，以公權(quán)力對商事私法行為及其營業(yè)狀態(tài)、主體地位的法律確認(rèn)，主要體現(xiàn)的是一種國家意志，在性質(zhì)上屬于以公法為主要內(nèi)容的行政法律行為。其二，認(rèn)為商法理論所要闡述的，乃是商事法律行為意義上的商業(yè)登記，對商事法律行為意義上的商業(yè)登記與國家管轄監(jiān)督意義上的商業(yè)登記，必須明確區(qū)分，商事法律行為當(dāng)然是私法行為。其三，認(rèn)為商業(yè)登記制度既具有明顯的私法意義上的功能，又具有強(qiáng)烈的公法意義上的功能。[2]

一般認(rèn)為公司登記包括兩個步驟：一是申請人提出申請，二是公司登記機(jī)關(guān)審查登記并予以公告。本文中，筆者所要探討的是公司登記機(jī)關(guān)在申請人提出申請以后，對其資料進(jìn)行審查并作出是否準(zhǔn)予登記的決定，強(qiáng)調(diào)的是公司登記機(jī)關(guān)對其行政職權(quán)的行使和運(yùn)用，在性質(zhì)上屬于公法范疇，因此審查公司登記申請并予以公告的行政行為屬于公法行為。

（二）進(jìn)行公司登記的行政行為屬于行政許可行為

我國《行政許可法》第二條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。行政許可具有以下幾方面的特征：第一，行政許可是對社會實施管理的事前控制手段；第二，行政許可是依申請的行政行為；第三，行政許可是外部行政行為；第四，行政許可是具體行政行為。[3]公司登記程序依申請人而啟動，具備行政許可的一般特征?！缎姓S可法》第十二條第五項規(guī)定“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項，屬于可以設(shè)定行政許可的事項，”可見，我國工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)公司登記的行政行為當(dāng)屬行政許可的行為。

三、我國公司登記中行政自由裁量權(quán)的客觀存在

（一）我國公司登記采用的是折中審查主義

從商事登記的歷史發(fā)展來看，登記機(jī)關(guān)的審查可分為三種立法模式：其一，形式審查，即登記機(jī)關(guān)僅僅對申請者所提交的申請從是否符合法律要求的角度進(jìn)行審查，而不對登記事項的真?zhèn)芜M(jìn)行調(diào)查核實。采用此立法主義的國家有瑞士、比利時等。其二，實質(zhì)審查，即登記機(jī)關(guān)不僅對申請者所提交的申請從形式上審查其是否合法，而且對申請事項予以調(diào)查核實，以保證登記事項的法律效力。法國采用此立法主義。其三，折中審查，即登記機(jī)關(guān)對登記事項有重點地進(jìn)行審查，尤其對有疑問的事項予以審查，如果發(fā)現(xiàn)有不符合法律規(guī)定的，則不予登記。

2004年6月10日我國國家工商行政管理總局頒布《企業(yè)登記程序規(guī)定》第九條規(guī)定：登記機(jī)關(guān)收到登記材料后，應(yīng)當(dāng)對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進(jìn)行審查。同時，該《規(guī)定》第11條又補(bǔ)充規(guī)定：“企業(yè)登記機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的，應(yīng)當(dāng)派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實。經(jīng)核實后，提交申請材料核實情況報告書，根據(jù)核實情況作出是否準(zhǔn)予登記的決定?！睋?jù)此“與絕大多數(shù)國家一樣，我國也通過實行折中審查主義，在一定程度上保留了商事登記主管機(jī)關(guān)的實質(zhì)審查的職能”。[4]

我國新修訂的《公司登記管理條例》第二條增加了“申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實性負(fù)責(zé)”，第三條又將舊《公司登記管理條例》第三條第一款改為“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格依法登記”，從舊條例中的“依法核準(zhǔn)登記”改為新條例中的“依法登記”，去除了“核準(zhǔn)”二字，體現(xiàn)了由公司登記申請人對其申請負(fù)責(zé)任，尊重公司登記申請人意思自治的價值取向。那是否就意味著公司登記進(jìn)行的僅僅是形式審查？

原國務(wù)院法制辦楊景宇主任在關(guān)于《中華人民共和國行政許可法（草案）》的說明中，對核準(zhǔn)與登記的含義進(jìn)行了界定。核準(zhǔn)是由行政機(jī)關(guān)對某些事項是否達(dá)到特定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)規(guī)范的判斷、確定，主要適用于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)施的設(shè)計、建造、安裝和使用，直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的特定產(chǎn)品、物品的檢驗、檢疫。核準(zhǔn)的功能是為了防止危險、保障安全，沒有數(shù)量控制。登記是由行政機(jī)關(guān)確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格。登記的功能主要是確立申請人的市場主體資格，沒有數(shù)量控制。[5]因此“核準(zhǔn)”更強(qiáng)調(diào)的是實質(zhì)審查，而“登記”強(qiáng)調(diào)的是形式審查。新修訂的《公司登記管理條例》第十七條規(guī)定“設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)”，這里依然保留了“核準(zhǔn)”二字。顯然，立法是有選擇性的賦予了公司登記機(jī)關(guān)是否采用形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查的權(quán)力，并且偏重于采用形式審查。概言之，我國公司登記采用的依然是以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的折中審查主義。

（二）公司登記中行政自由裁量權(quán)的無法避免

公司登記的行政行為在性質(zhì)上屬于行政許可行為。我國學(xué)界對行政許可中自由裁量權(quán)的存在與否有“否定說”和“肯定說”之分。“否定說”認(rèn)為，行政許可的程序包括“申請、審查和決定”，行政機(jī)關(guān)審查相對人條件，只要相對人具備法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)給予行政許可，反之，則拒絕。因此，行政機(jī)關(guān)只是審查機(jī)關(guān)，在審查過程中是一個技術(shù)過程而無自由裁量權(quán)，完全按法律規(guī)定程序。如，優(yōu)先申請標(biāo)準(zhǔn)、條件優(yōu)越標(biāo)準(zhǔn)，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標(biāo)準(zhǔn)，不同于自由裁量?！翱隙ㄕf”則認(rèn)為法律規(guī)定不可能絕對詳盡，在現(xiàn)實生活中常會出現(xiàn)一些立法時預(yù)料不到的問題，給予行政主體自由裁量權(quán)不可避免。“如果許可機(jī)關(guān)發(fā)放許可證明沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于‘證明登記類”。[6]因此，“許可主體沒有自由裁量權(quán)只是理論和學(xué)術(shù)上的一種理想狀態(tài)”，行政許可中應(yīng)該存在自由裁量權(quán)，行政許可自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)的一項實在權(quán)力和應(yīng)有權(quán)力。行政許可普遍存在自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政許可制度的必然要求。在立法不能羅列窮盡、至臻完善的情況下，允許行政許可存在一定的自由裁量權(quán)，可以更好地發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的能動作用，使之能更加靈活機(jī)動地處理瞬息萬變的社會事務(wù)，提高行政效能；可以有效地彌補(bǔ)立法之不足，避免立法遲緩、規(guī)則缺陷給行政機(jī)關(guān)管理社會事務(wù)帶來不必要的被動；可以及時實現(xiàn)行政許可的法律價值和目的，保障相對人合法權(quán)益。[7]

盡管我國新修訂的《公司法》、《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等法律法規(guī)采用原則性規(guī)定和列舉性規(guī)定相結(jié)合的方式，對公司登記制度進(jìn)行了規(guī)范，但不可能一一窮盡，而社會經(jīng)濟(jì)又處于不斷發(fā)展和變動的狀態(tài)，新的財產(chǎn)類型不斷出現(xiàn)，公司登記中也必然會出現(xiàn)各種各樣的新問題，加上我國對公司登記的審查采用的又是以形式審查為主的折中審查主義，公司登記機(jī)關(guān)的審查結(jié)果決定了公司登記的成功與否，必然要求公司登記機(jī)關(guān)的工作人員依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定和自身經(jīng)驗對公司登記申請進(jìn)行判斷。正如博登海默說：“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，他們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結(jié)合”，而彌補(bǔ)這種僵硬性、保守性的途徑，便是賦予行政裁量以合法的地位。[8]

四、我國公司登記中行政自由裁量權(quán)行使的檢討

（一）對非貨幣財產(chǎn)出資認(rèn)識的誤區(qū)

《公司登記管理條例》第十四條規(guī)定“股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條的規(guī)定。股東以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財產(chǎn)出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定?！绷⒎康氖欠艑捦顿Y形式、有利資本流動，擴(kuò)大了股東出資方式的范圍，為股東出資賦予了較大選擇權(quán)，只要不違反法律、行政法禁止性規(guī)定，選擇何種方式出資是股東的法定權(quán)利。這是我國借鑒國外公司制度的先進(jìn)成果，提高制度競爭優(yōu)勢，在資本制度方面的重大突破和改變。[9]但是從2006年1月1日新修改的《公司法》開始生效實施，到目前為止，國家工商行政管理總局會同國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定都沒有出臺，各工商行政管理局在公司登記中還是憑借以往的經(jīng)驗，而并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。造成了我國公司登記實踐中對非貨幣財產(chǎn)出資的認(rèn)識不一致，不僅未真正給股東帶來自主選擇出資方式的便利和喜悅，也未給承擔(dān)登記和監(jiān)管重任的工商行政管理機(jī)關(guān)帶來技術(shù)層面的輕松。

傳統(tǒng)公司登記觀念注重保護(hù)交易的安全，對公司出資無論是質(zhì)量或是數(shù)量方面的要求都較高，對公司出資的審查也很仔細(xì)，但這一傳統(tǒng)已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代社會對公司登記效率的要求，也和降低市場準(zhǔn)入門檻，鼓勵投資的新《公司法》的理念不符。但由于缺乏具體的規(guī)范，負(fù)責(zé)審查的工作人員依然堅持“不求有功，但求無過”的心理態(tài)度，造成了公司登記中對非貨幣財產(chǎn)出資認(rèn)識的諸多爭議。

（二）自由裁量權(quán)行使中服務(wù)意識的偏差

2005年，溫家寶總理首次在政府工作報告中提出“建設(shè)服務(wù)型政府”，黨的十六屆六中全會進(jìn)一步明確了“建設(shè)服務(wù)型政府”的目標(biāo)要求，并就服務(wù)型政府的宗旨、職能配置、管理方式、行為模式等方面作出原則性規(guī)定，這既是對我國前期行政改革經(jīng)驗的總結(jié)和概括，也為今后進(jìn)一步深化行政改革指明了方向。

但是長期以來，我國普遍存在著行政機(jī)關(guān)是管理機(jī)關(guān)，政府機(jī)關(guān)工作人員履行的是管理職能而不是服務(wù)職能的意識，有些公司登記機(jī)關(guān)的工作人員根據(jù)不同的對象辦關(guān)系案，根據(jù)不同的人給予不同的處理和對待；鉆職責(zé)分工不明的空子，在行政執(zhí)行時，對自己有利的事就積極去辦，對自己不利或無利的事則應(yīng)付了事，大搞錢權(quán)交易，貪污受賄等等。[10]在工商行政管理機(jī)關(guān)中，尤其是基層工商行政管理機(jī)關(guān)服務(wù)意識還是存在一定的偏差，其服務(wù)意識的加強(qiáng)還有待時日。

五、我國公司登記中行政自由裁量權(quán)的規(guī)制對策

行政自由裁量權(quán)的良好和正常運(yùn)行，要解決的問題其實就是兩個方面，一是自由裁量權(quán)擁有者自身的素質(zhì)問題，即解決主體問題。二是外在體制的建立是否完備的問題，完備的制度規(guī)范會給自由裁量權(quán)的行使創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。公司登記中產(chǎn)生和存在的自由裁量權(quán)也不例外。

（一）提高公司登記機(jī)關(guān)行政工作人員的自身素質(zhì)

行政人員作為社會治理活動中的主體，其本身的意識形態(tài)、價值偏好以及情感等相關(guān)的政治心理對活動的結(jié)果會產(chǎn)生重要的影響，并且在這一活動過程中，行政人員把對自身與社會、與他人關(guān)系的認(rèn)識、對自身社會角色的意識自覺等主觀精神情狀通過外顯的行為表現(xiàn)為一種現(xiàn)實性的整體存在，行政裁量不僅是行政人員專業(yè)自主性的真實體現(xiàn)，時還為行政人員道德倫理意志自主性提供了生長的空間。行政人員在從事行政管理的職業(yè)活動過程中，獲得其職業(yè)角色的定位，行政人員不僅僅是對行政組織體系負(fù)責(zé)，而且還通過現(xiàn)實的行政裁量行為，行政人員以從業(yè)者身份直接和社會相聯(lián)系，直接對社會負(fù)責(zé)。[11]這就要求公司登記機(jī)關(guān)工作人員不僅需要從專業(yè)知識、法學(xué)知識方面加以提高，增強(qiáng)對法律的理解能力，而且需要加強(qiáng)自身的思想道德修養(yǎng)，真正建立起“服務(wù)意識”。

（二）完善公司登記行政體制

1.確定公司登記人員個人責(zé)任制度。對登記機(jī)關(guān)違法行為的控制，應(yīng)主要在于加大違法行為人的私人成本，使?jié)撛谶`法行為人放棄違法行為的選擇。對此可借鑒國外之立法經(jīng)驗，如法國《關(guān)于商事及公司登記的法令》中所設(shè)置的注冊登記官制度。這種個人負(fù)責(zé)制一方面可督促登記官員謹(jǐn)慎而積極地履行職責(zé)，同時也突破了行政機(jī)關(guān)自我監(jiān)督的局限，為司法的介入提供了必要的制度空間。[12]

2.建立公司登記的全國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)體系?！豆痉ā返诹鶙l第三款規(guī)定“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)”。這一規(guī)定將監(jiān)督公司登記真實性的權(quán)利賦予公眾，以實現(xiàn)維護(hù)交易安全和提高交易效率的目的。我國目前的公司登記雖然已經(jīng)在省一級范圍內(nèi)逐步實現(xiàn)了聯(lián)網(wǎng)，但在全國范圍內(nèi)還沒有實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)，而公司的活動又已經(jīng)打破了地域范圍的限制，這會給外地的公眾查詢帶來不便。因此，應(yīng)當(dāng)建立起公司登記全國范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)。

3.確立登記機(jī)關(guān)過錯責(zé)任原則。我國《物權(quán)法》第二十一條第二款規(guī)定“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！倍豆镜怯浌芾項l例》第八十一條、第八十二條，盡管都對公司登記機(jī)關(guān)錯誤登記或是應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂坏怯浀男袨橐?guī)定了行政處分，但對登記申請人的補(bǔ)償問題并沒有解決，即解決的只是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的責(zé)任問題，但對實際造成損害的行政相對人并沒有交代。因此在公司登記機(jī)關(guān)的責(zé)任上，可借鑒物權(quán)法的內(nèi)容，確立過錯責(zé)任原則，對登記機(jī)關(guān)的過錯，應(yīng)當(dāng)由登記機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。[13]

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作者簡介：范流通，中國保監(jiān)會云南監(jiān)管局法制處處長，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)、金融法學(xué)；何錦強(qiáng)，云南師范大學(xué)MBA教育中心教師，研究方向：金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。