酈詩遠(yuǎn)

【摘要】根據(jù)《婚姻法司法解釋二》第24條規(guī)定“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！弊髡哒J(rèn)為此規(guī)定擴(kuò)大了夫妻共同債務(wù)的范圍，在實(shí)踐中不僅可能帶來道德風(fēng)險(xiǎn)，而且也不符合現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)制度，不利于配偶財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。作者試圖通過檢討現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)制度的缺陷，并通過家事代理制度對現(xiàn)有制度進(jìn)行重構(gòu)，以期能達(dá)到平衡債權(quán)人和配偶的各自財(cái)產(chǎn)利益。

【關(guān)鍵詞】夫妻共同債務(wù)道德風(fēng)險(xiǎn)利益平衡家事代理

一、我國夫妻共同債務(wù)的立法現(xiàn)狀

在討論本文之前，作者試圖先就本文所討論的夫妻共同債務(wù)下個(gè)定義。本文所討論的夫妻共同債務(wù)是指夫妻一方以個(gè)人名義在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)，該債務(wù)基于夫妻特定的人身關(guān)系而須共同償還的債務(wù)。

我國現(xiàn)行法中對夫妻共同債務(wù)的規(guī)定散見于《婚姻法》和《婚姻法》相關(guān)的司法解釋中，使得對夫妻共同債務(wù)的規(guī)定十分混亂。首先《婚姻法》第41條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！痹摋l以“為夫妻共同生活”為標(biāo)準(zhǔn)來確定夫妻共同債務(wù)。1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干意見》第17條規(guī)定：“夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)：（1）夫妻雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。（2）一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。（3）一方未經(jīng)對方同意，獨(dú)自籌資進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。（4）其他應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)?！痹摋l規(guī)定對夫妻共同債務(wù)以其最終用途為標(biāo)準(zhǔn)作出較為細(xì)致的規(guī)定。2001年《婚姻法司法解釋（一）》第17條規(guī)定：“婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。該條文以夫妻舉債合意為標(biāo)準(zhǔn)來確定夫妻共同債務(wù)?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ返?4條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！痹摋l對夫妻共同債務(wù)界定為婚姻存續(xù)期間，將婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，只有在兩類例外情形才排除共同債務(wù)的推定。又根據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第29條第三款規(guī)定：“本解釋施行后，此前最高人民法院作出的司法解釋與本解釋抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。”因此現(xiàn)行法上對于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定應(yīng)以《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定為準(zhǔn)，即以婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義所負(fù)債務(wù)。

二、我國現(xiàn)行制度的缺陷

（一）與民法基本理論相悖

首先，根據(jù)最高人民法院編寫的《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，最高人民法院認(rèn)為將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，便于及時(shí)、合理地解決糾紛，又符合日常家事代理的基本法理。但對于超出家事代理范圍的可適用《合同法》第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定。[1]首先作者認(rèn)為《婚姻法司法解釋（二）》不符合家事代理制度的法理。所謂家事代理是指夫妻一方因家庭日常生活需要而享有的代另一方為法律行為的當(dāng)然代理權(quán)，被代理的他方對該行為的后果承擔(dān)連帶責(zé)任。家事代理制度是夫妻雙方互助協(xié)作以降低婚姻生活成本的重要體現(xiàn)。如果對家庭事務(wù)無論大小，均由夫妻雙方協(xié)商決定或一方授權(quán)他方始能處理，則勢必會(huì)增加生活成本，影響正常的家庭生活。因此，家事代理賦予夫妻雙方代理權(quán)，為婚姻生活提供便利。但是家事代理也有其適用的范圍，其只適用于夫妻為了家庭的共同生活所為行為，通常認(rèn)為日常家事包括：“為夫妻共同生活所必要的一切事項(xiàng)，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保?。ㄕ?dāng)）娛樂、醫(yī)療，子女之教養(yǎng)，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友之饋贈(zèng)，報(bào)紙之訂購等。[2]家事代理制度在各國立法中均有規(guī)定，且對于代理的界限在立法中亦均有體現(xiàn)，例如德國《民法典》1357條第1款亦規(guī)定：“（1）婚姻的任何一方均有權(quán)處理家庭的生活需求得到適當(dāng)?shù)臐M足并且效力也及于婚姻對方的事務(wù)?；橐鲭p方皆通過這種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論除外?！盵3]綜上所述，家事代理制度的界限在于是否是為了家庭共同生活，可以說根據(jù)不同地區(qū)習(xí)慣，夫妻間不同的經(jīng)濟(jì)地位，以及交易觀念的不同對日常家事的范圍均有影響，但無論如何家事代理的范圍是有一定界限的，但根據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第24條，其對一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)并沒有進(jìn)行限制，而是一律推定為共同債務(wù)，雖然規(guī)定了兩種排除夫妻共同債務(wù)的情形，但是這兩種情形并沒將非因家庭共同生活需要的例外排除于夫妻共同債務(wù)認(rèn)定之外。這與家事代理制度嚴(yán)重相悖。

作者認(rèn)為《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定與表見代理的法理不符。首先，從主體上而言，根據(jù)表見代理制度夫妻中的舉債方作為代理人應(yīng)以非舉債方的名義實(shí)施法律行為，而在《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定來看，則是由夫妻中舉債方以其自己的名義舉債。其次從法律效果上而言，若適用表見代理制度則應(yīng)由夫妻中非舉債方承擔(dān)債務(wù)，而在《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定中卻是由夫妻承擔(dān)連帶責(zé)任。第三，根據(jù)《合同法》第49條規(guī)定構(gòu)成表見代理應(yīng)滿足相對人相信行為人有代理權(quán)。但是根據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第24條，相對人并不需要對夫妻以一方以個(gè)人名義借款有任何信賴。由此可見，用表見代理制度也無法解釋《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定。

第三，自人類進(jìn)入資本主義社會(huì)以來，自己責(zé)任就成為了現(xiàn)代民法的基本原則，雖然家事代理制度局部突破了自己責(zé)任，但是家事代理制度也只是為了降低交易成本和保障交易安全而在一定范圍內(nèi)對自己責(zé)任的突破，其適用范圍有嚴(yán)格的限制。對于家事代理外之行為不應(yīng)將其效力及于夫妻中的非舉債方。根據(jù)以上所述，我們可以發(fā)現(xiàn)《婚姻法司法解釋（二）》第24條并不符合家事代理的法理。所以其規(guī)定夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)按共同債務(wù)處理完全突破了個(gè)人責(zé)任的基本原則，使得另一方配偶需為他方行為負(fù)責(zé)。此種規(guī)定與民法的基本精神相悖。

（二）過度保護(hù)債權(quán)人的利益

筆者認(rèn)為該條過于保護(hù)債權(quán)人的利益，犧牲了另一方配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。社會(huì)現(xiàn)實(shí)中充滿各種需要保護(hù)的利益，這些利益往往互相沖突，法律應(yīng)該具有一定的張力，進(jìn)行全局性的考量并平衡當(dāng)事人間的利益。夫妻一方一個(gè)人名義負(fù)債的原因多種多樣，在諸多案型中，如果任何以夫妻一方名義負(fù)債的都推定為夫妻共同債務(wù)，則明顯違背一般人的公平正義之感，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了許多對夫妻中的非舉債方及其不公平的判決。例如：徐民一（民）初字第3844號(hào)判決中雖然被告一將以個(gè)人名義借貸所得資金用于經(jīng)營活動(dòng)，且其收益并未用于夫妻共同生活，但法院根據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第24條判決被告的配偶承擔(dān)連帶責(zé)任。又例如蘭州首例“夫債妻償案”[4]。甚至在一些判決中，法官為了平衡當(dāng)事人之間的利益對法律進(jìn)行續(xù)造，增加了限制條件，例如廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2007）穗中法民一終字第2326號(hào)判決中法官認(rèn)為：“沒有證據(jù)證明其所稱的經(jīng)營苗木的利潤已用于其與何瑞玲的共同家庭生活，或何瑞玲對其經(jīng)營狀況是知情的……?！庇纱丝梢姺ü僬J(rèn)為夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)亦需要用于家庭共同生活。雖然此種觀點(diǎn)符合家事代理制度的法理，但是畢竟我國作為成文法國家，并不允許法官造法，此判決雖然實(shí)現(xiàn)了公平正義，但其實(shí)有違法裁判之嫌。綜上所述，《婚姻法司法解釋（二）》第24條過度保護(hù)了債權(quán)人的利益，造成了不公平的現(xiàn)象。

（三）可能造成道德風(fēng)險(xiǎn)

《婚姻法司法解釋（二）》第24條對夫妻共同債務(wù)推定實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了對夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的擴(kuò)大化，因?yàn)閷τ谠摋l所規(guī)定的兩條例外規(guī)定均需由夫妻一方舉證證明，對于《婚姻法司法解釋（二）》第24條規(guī)定的第一種例外情形：“夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)?！眮碚f，在實(shí)踐中的債權(quán)債務(wù)人幾乎是不會(huì)有這樣的約定。另一例外就是符合屬于婚姻法第19條第3款規(guī)定情形。首先在現(xiàn)實(shí)生活中夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的情況十分少見，其次就算夫妻約定財(cái)產(chǎn)歸各自所有，但由于夫妻約定財(cái)產(chǎn)并沒有公示的方式，第三人一般無法得知，因此在實(shí)踐中債權(quán)人知道夫妻間約定分別財(cái)產(chǎn)制十分罕見。因此《婚姻法司法解釋（二）》第24條在實(shí)踐中可以說很難排除共同債務(wù)的認(rèn)定。在這種情況下，夫妻離婚時(shí)，一方為了在財(cái)產(chǎn)分割中獲得較多財(cái)產(chǎn)，往往會(huì)利用該條與他人通謀偽造債務(wù)，待法院判決以共同財(cái)產(chǎn)清償后，所謂的“債權(quán)人”可私下將所得財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給虛假舉債方。以此實(shí)現(xiàn)其多分得財(cái)產(chǎn)的不法目的?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ返?4條的規(guī)定正為此種做法提供了溫床，將會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。

三、我國《婚姻法司法解釋二》第24條重構(gòu)

（一）以舉債方個(gè)人債務(wù)為原則

筆者認(rèn)為在夫妻共同債務(wù)的建構(gòu)中，應(yīng)遵循合同相對性原則，在夫妻一方以個(gè)人名義舉債的情況下，認(rèn)定為舉債方個(gè)人債務(wù)為原則。因?yàn)榛橐龇ㄖ械呢?cái)產(chǎn)關(guān)系畢竟仍然應(yīng)當(dāng)遵循民法的基本規(guī)則。但對于一些特殊情況，為了維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)通過類型化的方式設(shè)定某些例外情況。

（二）何為類型化

類型以其具有不同強(qiáng)度之層級(jí)性的特征概念來彌補(bǔ)分類概念忽略之處；透過這種層級(jí)性的特征，它可以把某一特性以或多或少的程度來歸給某一對象，并藉由該對象在系爭特征出現(xiàn)強(qiáng)度之不同，形成一排列次序，以確定其他對象在該序列中之地位。因此，類型要求的不是以具備所有特征為前提之嚴(yán)格的涵攝，它是視對象具備該特征之多或少的程度來判斷是否符合該類型之直觀的整體面貌，以便將其歸類于該類型中。[5]現(xiàn)代方法論者認(rèn)為司法者在適用法律時(shí)，應(yīng)不斷探尋類型，而不必拘泥于抽象概念的文字。

（三）類型化之一：家事代理制度

作者認(rèn)為突破合同相對性的夫妻共同債務(wù)的產(chǎn)生只能基于家事代理行為。通過該制度明確限定夫妻共同債務(wù)的范圍。

家事代理的范圍是整個(gè)家事代理制度的核心，各國立法對此均有規(guī)定，法國《民法典》第220條規(guī)定：“夫妻各方均有權(quán)單獨(dú)訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依次締結(jié)的債務(wù)對另一方有約束力。但是，視家庭生活狀況，視所進(jìn)行的行為是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支不發(fā)生連帶責(zé)任?！钡聡睹穹ǖ洹?357條規(guī)定：“（1）婚姻的任何一方均有權(quán)處理家庭的生活需求得到適當(dāng)?shù)臐M足并且效力也及于婚姻對方的事務(wù)?；橐鲭p方皆通過這種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論除外。（2）婚姻一方可以限制或者排除婚姻另一方處理其效力及于自己的事務(wù)的權(quán)利；如果此種限制或排除無充足理由，則經(jīng)申請，由監(jiān)護(hù)法院撤銷之。此種限制或排除依本法第1412條的規(guī)定僅相對于第三人有效?！本C上可見，各國對于家事代理的適用范圍均限制于家庭生活需要。作者認(rèn)為所謂日常家事應(yīng)滿足三個(gè)條件：首先，從交易方式來看，該交易是為了滿足生活需要。其次，該交易應(yīng)滿足家庭需要。第三，該需要必須是適當(dāng)?shù)腫7]。

（四）類型化之二：能為家庭帶來利益的債務(wù)

如果非舉債方因舉債方的舉債行為使家庭獲得了利益，那么根據(jù)利益之所至，負(fù)擔(dān)之所至的原則，應(yīng)該視為夫妻共同債務(wù)。此種規(guī)定也維護(hù)了債權(quán)人的利益，避免夫妻之間利用共同財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行利益輸送，從而損害債權(quán)人的利益。大部分的國家的法律也都有此規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?460條第1項(xiàng)規(guī)定，“基于配偶一方在財(cái)產(chǎn)共同制存續(xù)期間實(shí)施的法律行為而發(fā)生的債務(wù)……該法律行為不經(jīng)另一方同意也為共同財(cái)產(chǎn)的利益而有效時(shí)，共同財(cái)產(chǎn)才就該債務(wù)負(fù)責(zé)任?！?/p>

（五）類型化三：其他債權(quán)人有理由相信其為共同債務(wù)的情形

由于社會(huì)生活的紛繁復(fù)雜以及立法者的理性的有限性，筆者認(rèn)為有必要制定一條較靈活的兜底條款。此條款為法官在具體案例中突破合同相對性創(chuàng)造可能，滿足實(shí)質(zhì)正義的要求。適用此條需注意的是對于有理由相信其為共同債務(wù)的舉債責(zé)任應(yīng)歸于債權(quán)人。例如可以根據(jù)債權(quán)人與夫妻間的一種默示意思表示，此種默示可以通過過去的交易習(xí)慣予以證明。當(dāng)然還有其他各種情形只待實(shí)務(wù)中的發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行新的類型化。

四、結(jié)論

綜上所述，作者認(rèn)為我國《婚姻法司法解釋（二）》第24條所規(guī)定的夫妻共同債務(wù)首先與法理相悖，且過于保護(hù)債權(quán)人利益，導(dǎo)致立法有失公允。并且此種共同債務(wù)的任意擴(kuò)張也容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，總之在現(xiàn)實(shí)運(yùn)用中也會(huì)產(chǎn)生諸多問題，因此作者建議通過類型化的方式，在夫妻一方以個(gè)人名義舉債的情況下通過類型化的方式構(gòu)建若干夫妻共同債務(wù)之類型，由于類型的開放性可以適應(yīng)各種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，是一種發(fā)展的有機(jī)體，可以克服概念化的不足。

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