周兆棟

【摘要】公司設(shè)立人是公司創(chuàng)設(shè)行為的主體，其法律地位關(guān)乎其行為依據(jù)、權(quán)限范圍、行為后果等多方面的問題。公司設(shè)立人的權(quán)利、義務(wù)是其法律地位的自然延伸，公司設(shè)立人基于發(fā)起人協(xié)議、公司章程或公司法而擁有一定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。

【關(guān)鍵詞】公司 設(shè)立人 法律地位 權(quán)利 義務(wù)

公司設(shè)立人，又稱公司發(fā)起人，是指承擔(dān)公司創(chuàng)制事務(wù)，履行出資義務(wù)，制定公司章程，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。公司設(shè)立人是公司創(chuàng)設(shè)行為的主體，具有特別的法律地位，公司創(chuàng)設(shè)過程中所有行為或事項(xiàng)均與之有關(guān)。因此，對(duì)于公司設(shè)立人的資格、權(quán)利義務(wù)、法律地位的研究和探討具有十分重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

公司設(shè)立人的資格界定

公司的創(chuàng)設(shè)行為在法律性質(zhì)上屬于特殊商事營(yíng)利行為，各國(guó)公司法均就設(shè)立人的資格做了限制性規(guī)定。法律對(duì)公司設(shè)立人的資格限制主要體現(xiàn)在權(quán)利能力、身份、國(guó)籍等方面。從邏輯關(guān)系上，我們可以將公司設(shè)立人的資格分為積極資格和消極資格，因?yàn)檫@樣的分類有利于正確歸納能夠充任公司設(shè)立人角色的條件。

公司設(shè)立人的積極資格。公司設(shè)立人的積極資格，是指作為公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的要素或條件。在法律上，就普通商事公司而言，凡是具備民事權(quán)利能力的主體都可以充任設(shè)立人。一是由自然人充任公司設(shè)立人。傳統(tǒng)公司法理觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于設(shè)立人要承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，非完全行為能力人不能為之，因此，只有完全行為能力人能充任公司的設(shè)立人，無(wú)行為能力人或限制行為能力人不得作為公司發(fā)起人。筆者認(rèn)為，公司設(shè)立人的積極資格不應(yīng)當(dāng)受制于其行為能力?！盁o(wú)論是完全行為能力的自然人，還是限制行為能力的自然人，其權(quán)利能力都是平等的。此種權(quán)利能力的平等性在于構(gòu)造出一個(gè)超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的基本價(jià)值，其含義是指資格平等和機(jī)會(huì)平等?！雹俑鶕?jù)國(guó)民待遇原則和對(duì)等原則，在我國(guó)的外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人同樣會(huì)被賦予相應(yīng)的民商事權(quán)利能力，他們同樣具有充任公司設(shè)立人的資格。至于承擔(dān)公司設(shè)立事務(wù)的問題，完全可以通過民法上的代理制度予以解決。

二是由企業(yè)法人作為公司設(shè)立人。無(wú)論是英美法系還是大陸法系國(guó)家?guī)缀醵荚试S企業(yè)法人充當(dāng)公司的設(shè)立人，這與企業(yè)法人的營(yíng)利宗旨和目的是相一致的。需要指出的是，企業(yè)法人的權(quán)利能力各有差異，企業(yè)法人的行為當(dāng)然不能超出其權(quán)利能力范圍，考察法人作為公司設(shè)立人的資格時(shí)，關(guān)鍵要看其經(jīng)營(yíng)目的或經(jīng)營(yíng)宗旨是否與其作為公司設(shè)立人的行為相排斥，或者說是否符合即將建立公司的經(jīng)營(yíng)宗旨。

公司設(shè)立人的消極資格。公司設(shè)立人的消極資格，是指作為公司發(fā)起人不應(yīng)當(dāng)具備的要素或情形。無(wú)論是自然人，還是法人充任公司設(shè)立人，在法律、法規(guī)或者國(guó)家政策作了特別限制，而該限制又不違背憲法或法律的基本精神，公司的設(shè)立人就不能具有所限制情形。比如，我國(guó)公司法第十七條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)投資的部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司股份有限公司的負(fù)責(zé)人。”由公司立法的宗旨觀之，此條應(yīng)屬自然人充任公司設(shè)立人的消極資格的規(guī)定。

公司設(shè)立人的法律地位

公司的成立會(huì)經(jīng)歷一個(gè)自設(shè)立人決定設(shè)立公司開始到公司登記注冊(cè)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的過程。依據(jù)公司法人制度，公司自登記注冊(cè)時(shí)才能取得法人資格，設(shè)立中的公司尚無(wú)取得主體資格，此時(shí)只能由設(shè)立人代表設(shè)立中的公司完成公司設(shè)立的相關(guān)事務(wù)，對(duì)外為一定的法律行為。公司設(shè)立者的法律地位，尤其是公司設(shè)立人行為的法律依據(jù)、權(quán)限范圍以及行為后果的法律歸屬等問題成為公司設(shè)立中非常重要的法律問題。

從各國(guó)公司法實(shí)踐看，公司設(shè)立者的法律地位問題其實(shí)就是設(shè)立中公司的法律性質(zhì)以及設(shè)立人與設(shè)立中公司的關(guān)系問題。關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，歸納各國(guó)公司法理和實(shí)踐主要有兩種觀點(diǎn)。一些國(guó)家的公司法認(rèn)為，設(shè)立人在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于設(shè)立中公司的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，代表設(shè)立中公司，或者以設(shè)立中公司的名義辦理公司籌建事務(wù)，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。因此，設(shè)立人的這些行為應(yīng)當(dāng)由成立后的公司來承擔(dān)。另一些國(guó)家的公司法則認(rèn)為，設(shè)立中的公司不具有獨(dú)立的人格，也沒有相應(yīng)的權(quán)利能力，因此不屬于法律主體，設(shè)立人之間在公司成立前實(shí)際上是一種合伙關(guān)系，相應(yīng)地，某一個(gè)設(shè)立人的行為應(yīng)由全體設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任。至于設(shè)立人與設(shè)立中公司之間的關(guān)系，也存在著兩種解釋：一種解釋認(rèn)為，公司設(shè)立者與設(shè)立中的公司屬于民法上的無(wú)因管理關(guān)系，因此，公司設(shè)立人因籌辦公司設(shè)立事務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)自然歸屬于成立后的公司。另一種解釋則認(rèn)為，公司設(shè)立人因籌辦公司成立事務(wù)而與第三人之間的交易行為，在法律性質(zhì)上屬于利益第三人—成立后的公司—的行為，其法律后果應(yīng)由作為第三人的成立后的公司承受。

我國(guó)公司法沒有就發(fā)起人的法律地位做出明確規(guī)定。自法理言，公司設(shè)立人為設(shè)立公司而結(jié)合在一起，簽訂公司設(shè)立協(xié)議，他們基于公司設(shè)立協(xié)議，簽訂公司章程，履行出資或其他設(shè)立義務(wù)。因此，公司設(shè)立人在法律性質(zhì)上扮演著合伙人的角色，他們之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于一種合伙關(guān)系，每一個(gè)設(shè)立人在公司設(shè)立中所實(shí)施的行為后果應(yīng)該先由全體設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任。在分析公司設(shè)立人的法律地位時(shí)，應(yīng)當(dāng)以設(shè)立協(xié)議和公司法律法規(guī)為依據(jù)，視公司成立與否加以判斷。如果公司最終沒能成立，設(shè)立人之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)依據(jù)設(shè)立協(xié)議來處理。反之，公司成立后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)設(shè)立協(xié)議、尤其是公司章程、公司法律法規(guī)來處理。

公司設(shè)立人的權(quán)利和義務(wù)

公司設(shè)立人的權(quán)利、義務(wù)是其法律地位的自然延伸，公司設(shè)立人基于設(shè)立協(xié)議、公司章程以及公司法規(guī)擁有特定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。

公司設(shè)立人的權(quán)利。關(guān)于公司設(shè)立人的權(quán)利，各國(guó)公司法都規(guī)定，公司設(shè)立人不僅享有因在公司設(shè)立中支出的費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬受領(lǐng)權(quán)，而且擁有在公司設(shè)立時(shí)出資上的優(yōu)惠權(quán)—可以用貨幣外的財(cái)產(chǎn)出資。②此外，公司設(shè)立人還享有特別利益請(qǐng)求權(quán)，具體包括公司營(yíng)利分配優(yōu)先權(quán)、新股發(fā)行認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)以及公司終止時(shí)充任清算人的權(quán)利和剩余財(cái)產(chǎn)分配優(yōu)先權(quán)。我國(guó)《公司法》除了就公司設(shè)立人的非貨幣出資權(quán)作了規(guī)定外，并沒有對(duì)公司設(shè)立人的其他權(quán)利做出明確規(guī)定。綜之，公司設(shè)立人的權(quán)利可以分為公司設(shè)立中的權(quán)利、公司經(jīng)營(yíng)中的權(quán)利以及公司終止時(shí)的權(quán)利。

公司設(shè)立人的義務(wù)。公司設(shè)立人的義務(wù)既存在于公司設(shè)立人相互之間，也存在于公司設(shè)立人與公司之間。公司設(shè)立人之間的義務(wù)主要源于相互的約定，而設(shè)立人對(duì)公司負(fù)有的義務(wù)則出于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

公司設(shè)立人相互之間的義務(wù)。公司設(shè)立人之間的義務(wù)基于設(shè)立協(xié)議而成立。“發(fā)起人協(xié)議是一種內(nèi)部協(xié)議，對(duì)發(fā)起人具有約束力，發(fā)起人在辦理公司設(shè)立事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)受協(xié)議的約束?！雹酃驹O(shè)立人協(xié)議具有三個(gè)方面的功能：其一，公司的設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司的成立。其二，公司設(shè)立人負(fù)有出資或認(rèn)購(gòu)股份的義務(wù)。其三，公司設(shè)立人應(yīng)當(dāng)完成籌辦公司設(shè)立的事務(wù)。

公司設(shè)立人對(duì)設(shè)立后公司的義務(wù)。公司設(shè)立人對(duì)將來成立的公司所負(fù)的義務(wù)屬于一種法定義務(wù)，具體包括出資和守信兩項(xiàng)義務(wù)。公司設(shè)立人認(rèn)購(gòu)公司股份、繳納出資是整個(gè)公司設(shè)立中的首要義務(wù)，因?yàn)槁男谐鲑Y義務(wù)是公司設(shè)立人在公司成立后成為股東享有股權(quán)的法律依據(jù)，更是公司設(shè)立人享有特別權(quán)利的前提。根據(jù)各國(guó)公司設(shè)立制度及其實(shí)踐，公司設(shè)立人對(duì)公司負(fù)有的守信義務(wù)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，公司設(shè)立人在向公司履行出資義務(wù)特別是以非貨幣出資時(shí)，應(yīng)當(dāng)由具備相應(yīng)專業(yè)條件的評(píng)估機(jī)構(gòu)依據(jù)法定的程序?qū)Τ鲑Y對(duì)象進(jìn)行客觀公正的評(píng)估；其次，公司設(shè)立人就公司設(shè)立中所遭受的損失、支出的費(fèi)用或者應(yīng)得的報(bào)酬向成立后的公司主張權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則；最后，公司設(shè)立人因籌辦公司設(shè)立事務(wù)的需要與第三人進(jìn)行交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)以對(duì)待自己的事務(wù)的注意來予以處理。

公司設(shè)立人對(duì)后來加入股東的義務(wù)。公司設(shè)立人并不是股東的全部，公司股票的認(rèn)購(gòu)者或后加入者同樣也是公司的原始股東。于是，就產(chǎn)生了作為公司設(shè)立人的股東與其他股東之間的法律關(guān)系問題。作為公司設(shè)立人的股東除對(duì)后來的股東負(fù)有法定的守信義務(wù)外，還負(fù)有就其在公司設(shè)立中的出資、籌辦公司設(shè)立事務(wù)或者公司的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)等情況向后來的股東披露的義務(wù)。公司的設(shè)立人應(yīng)當(dāng)將所有可能影響后來投資者加入公司決定的公司信息告之對(duì)方，以便使其能夠在充分了解公司情況的基礎(chǔ)上決定是否購(gòu)買公司的股票并成為公司股東。

（作者單位：北方民族大學(xué)法學(xué)院）

注釋

①蔣大興：《公司法的展開與評(píng)判》，北京：法律出版社，2001年，第4頁(yè)。

②胡國(guó)威：《美國(guó)公司法》，北京：法律出版社，1999年，第74頁(yè)。

③毛亞敏：《公司法比較研究》，北京：中國(guó)法制出版社，2001年，第67頁(yè)。