姚劍

摘要： 在司法機關(guān)打擊食品安全犯罪的實踐中，發(fā)現(xiàn)還存在諸多問題，有些是立法技術(shù)層面的，有些則是司法實踐與立法本身要求的差距使然。要從根本上解決此類問題，除了提升立法水平，還應(yīng)加強食品安全行政主管單位與司法機關(guān)的有效溝通，強化司法機關(guān)的監(jiān)督職能。

關(guān)鍵詞： 食品安全； 立法； 司法

中圖分類號： D924.33文獻標(biāo)識碼：A 文章編號： 1673-9973（2012）04-0095-04

我國《刑法》中所確立的食品安全犯罪主要是指在食品生產(chǎn)、銷售過程中發(fā)生的犯罪活動，雖然此類犯罪侵犯的客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序，但是犯罪直接危害的卻是廣大人民群眾的生命健康。近年來，食品安全犯罪日益嚴重，其影響之大，危害之重，關(guān)系之切，已經(jīng)引起了黨中央、國務(wù)院、各級政府及司法機關(guān)的高度重視。在此背景下，依法嚴厲打擊食品安全犯罪已成為各級司法機關(guān)的重要任務(wù)。然而在實踐中，辦案機關(guān)遇到了諸多問題，這里予以初步分析和大家共同探討。

一、實踐中存在的問題

我國《刑法》有兩個條文規(guī)定了與食品安全直接相關(guān)的犯罪，即第一百四十三條“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第一百四十四條“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。[1]但根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，危害食品安全的相關(guān)行為也可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，還包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪、食品監(jiān)管瀆職罪、以危險方法危害公共安全罪等其它犯罪。[2]有學(xué)者把這些犯罪稱為“危害食品安全的延伸犯罪”。[3]筆者就實踐中發(fā)現(xiàn)的主要問題展開討論，但不限于《刑法》第一百四十三條和第一百四十四條的立法規(guī)定及其實踐展開。實踐中存在的問題主要集中在以下幾個方面：

（一）對有毒有害食品的判斷存在障礙

實踐中對“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”的判斷存在障礙，《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，其入刑最低標(biāo)準(zhǔn)為足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病。也就是說，生產(chǎn)、銷售不合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是具體的危險犯，只有在足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重的食源性疾患的情況下，才能構(gòu)成本罪。而實踐中這一具體的危險存在與否的鑒定難度非常大，現(xiàn)實中的操作性較差，必須依賴司法解釋的進一步闡明，但是司法解釋對此處的規(guī)定依然較為模糊。根據(jù)2001年最高法、最高檢《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》，應(yīng)當(dāng)由省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)鑒定，實踐中偵查機關(guān)送檢后，相關(guān)機構(gòu)，主要為食品藥品監(jiān)督管理局對于送檢樣品僅僅作出合格與否的判斷。在實踐中，相應(yīng)鑒定機構(gòu)最多列明某項添加劑或者菌類超標(biāo)以及超標(biāo)的幅度，而對于人體攝入后是否足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，則語焉不詳或者拒絕答復(fù)，更拒絕出示書面的證明材料，致使案件缺乏明確的認定依據(jù)，往往只得通過降格處理等方式退而求其次，尤其在犯罪嫌疑人被批捕的情況下，給辦案各方均帶來較大壓力。

（二）違法添加食品添加劑的法律適用存在一定盲區(qū)

辦案實踐中，對于《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中，食品添加劑是否屬于非食品原料？過期的添加劑是否屬于摻入有毒、有害的非食品原料？超標(biāo)的添加劑是否屬于摻入有毒、有害的非食品原料？等等，這些問題存在不同理解。在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構(gòu)成中，“非食品原料”是一個相當(dāng)重要的概念。如果行為人摻入的是食品原料，即使是有毒有害的，也不構(gòu)成該罪，至多是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。那么什么是“非食品原料”，在我國食品衛(wèi)生法規(guī)中沒有相關(guān)定義。從字面上看，可以有兩種理解：第一，指不是以食品作為材質(zhì)的原料；第二，指不能作為食品原料的物質(zhì)。學(xué)界對于“非食品原料”的認識主要有以下兩種觀點：第一，非食品原料與食品原料是相對的，食品原料指糧食、油料、肉類、蛋類、糖類、薯類、蔬菜類、水果、水產(chǎn)品、飲品、奶類等可以制造食品的基礎(chǔ)原料。[4]持此觀點的論者認為，在食品制造領(lǐng)域，經(jīng)常使用一些非食品原料，如食品添加劑、食品強化劑。[4]此觀點是基于上述第一種理解。第二，非食品原料是指衛(wèi)生部發(fā)布的《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》所列的品種以外的工業(yè)原料。[5]此概念認為我國允許使用的食品添加劑屬于食品原料。第二種觀點是基于上述第二種理解。在多數(shù)情況下，上述不同觀點在處理案件時不會帶來麻煩，比如三聚氰胺，這是一種具有微毒性的工業(yè)原料，無論采用上述哪種觀點，都可以得出三聚氰胺屬“非食品原料”的結(jié)論。但在食品添加劑是否屬于“非食品原料”的定性上，“非食品原料”本身的字面歧義導(dǎo)致了兩種截然相反的認識，這種認識的不同對定罪產(chǎn)生了重大的影響，不可輕視。[6]

（三）非法經(jīng)營數(shù)額的計算較準(zhǔn)確把握

在辦理涉及《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪和第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案件時，這兩個罪的非法經(jīng)營數(shù)額如何計算？現(xiàn)場查獲的原料、還未加貼商標(biāo)的假冒商品能否計入數(shù)額，達到何種取證程度才算作有充分證據(jù)證明原料、還未加貼商標(biāo)的假冒商品可列入犯罪數(shù)額。實踐中已經(jīng)銷售的侵權(quán)產(chǎn)品價值、標(biāo)價多無相關(guān)證據(jù)證實，要么僅有犯罪嫌疑人的供述，在共同犯罪中多人供述的價格基本吻合時還可以采信，但在供述不一或者單人犯罪的情況下則無法采信，此時只能采用被侵權(quán)產(chǎn)品即真品的市場中間價。此價格由誰出具合適？何謂市場中間價？對于僅有庫存假貨被查獲的案件，有可能導(dǎo)致罪責(zé)刑失衡，因為一般情況下假冒商品的售價低于真品，而如果無法查實其售價、標(biāo)價，對庫存假貨采用真品的市場中間價，則可能造成同案不同判。相同情況也存在于《刑法》第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中，未銷售的貨物貨值如何計算？

二、存在問題的討論：一個初步的解決方案

（一）鑒定問題的應(yīng)對

一方面，應(yīng)當(dāng)在明晰何為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下，提升法定鑒定機構(gòu)的鑒定能力，真正肩負起打擊犯罪、保障廣大消費者生命健康安全的職責(zé)。另一方面，從《刑法》第143條生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪罪狀的進一步完善著手。所謂罪狀是指刑法分則條文對具體犯罪的基本構(gòu)成特征的描述。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪應(yīng)由具體危險犯升格為行為犯。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為已經(jīng)具有嚴重的社會危害性，立法者的本意是將該罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪有所區(qū)別。因為從一般層面看，畢竟生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪比起生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的社會危害性要小些，但事實上也并不盡然。不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品一樣會致人死亡，有時造成的危害并不比有毒、有害食品小。況且，從兩罪的主刑上看，已經(jīng)有所區(qū)別。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪在不同情節(jié)下分別處以“3年以下有期徒刑或者拘役”、“3年以上7年以下有期徒刑”、“7年以上有期徒刑或者無期徒刑”；而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，則分別處以“5年以下有期徒刑”、“5年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。一方面，通過鑒定能力的提升，解決實踐中鑒定意見語焉不詳?shù)碾y題，另一方面，通過未來刑事立法中，將具體危險犯向行為犯的轉(zhuǎn)換，徹底化解實踐中對于入刑標(biāo)準(zhǔn)的判斷。

（二）“非食品原料”的用語不夠準(zhǔn)確

根據(jù)我國《刑法》第144條的規(guī)定，本罪屬于行為犯，主觀方面為故意，而且必須明知是有毒有害食品。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪對象是摻入或摻有有毒有害非食品原料的食品，其屬性必然也是不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，但立法者考慮到本罪的具體犯罪行為在手段、情節(jié)和主觀惡性等方面上更加嚴重，而將本罪獨立出來，并設(shè)置了更加嚴厲的刑罰，直至判處死刑。對于這樣一個最高刑為死刑的罪名，其犯罪構(gòu)成理應(yīng)十分清晰，而且應(yīng)當(dāng)能確實反映出是比生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪更加嚴重的犯罪才能達到罪責(zé)刑相適應(yīng)。但是，現(xiàn)行立法對該罪的設(shè)置卻達不到這樣的效果，難以體現(xiàn)立法者的本意。[2]

本罪食品中添加的必須是有毒有害的非食品原料，因合法合規(guī)的添加劑本身仍屬于食品原料，對此類情況應(yīng)當(dāng)具體案情具體分析。實踐中，違法違規(guī)添加劑的使用主要存在以下四種形式：第一，違法使用非食品添加劑。第二，超范圍使用食品添加劑。第三，超限量使用食品添加劑。第四，使用偽劣、過期的添加劑。[8]其中第一種是指未經(jīng)國家食品衛(wèi)生部門批準(zhǔn)或者使用已經(jīng)明令禁用的添加劑品種，如“三聚氰胺”以及今年發(fā)生的“塑化劑”事件。此類行為是本罪的典型形態(tài)，毋庸置疑。第二種是指超出了國家強制性標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的食品中可使用的食品添加劑種類及范圍。如違規(guī)向膨化類食品中添加甜蜜素等甜味劑。此類行為因摻入的物質(zhì)本身尚屬于可食用的范疇，故可能構(gòu)成生產(chǎn)銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，而非本罪。第三種是指在食品生產(chǎn)、加工過程中使用的食品添加劑的劑量超出《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》明文規(guī)定可以使用的最大量，如防腐劑等超量使用。此類行為和超越范圍使用食品添加劑的行為類似，也不屬于本罪的調(diào)整對象。第四種是指使用偽劣、過期的食品添加劑，此類行為將會影響到食品的質(zhì)量及其安全性。例如含有汞、鉛、砷等有毒有害物質(zhì)的劣質(zhì)食品添加劑。在這樣的情況下，由于其添加的物質(zhì)已經(jīng)超越了可食用的范圍，故可認定為構(gòu)成本罪。[7]

除了根據(jù)以上分析在實踐中進行仔細識辨之外，在立法中能夠進行明晰立法準(zhǔn)確用詞，也會讓司法實踐不再困惑，如有學(xué)者建議，使用“非食用物質(zhì)”替代“非食品原料”，就可以有效解決因為詞語使用不當(dāng)帶來的矛盾和困惑。[6]

（三）第213條和第214條非法經(jīng)營數(shù)額的計算

根據(jù)2004年頒布的兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪所涉及的七種罪名的定罪和量刑作了相對明確的規(guī)定。對于銷售金額的計算，在《解釋》的第12條區(qū)分三個層面規(guī)定了對應(yīng)的計算方法：基本方法是對已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。同時對制造、存儲、運輸和未出售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，規(guī)定按照標(biāo)價或已查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價計算，侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清實際售價的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價核算。[7]

此三種方法不是隨意選擇適用的，而是具有先后的適用順序，而且僅當(dāng)依前種方法無法認定價格時，才適用后種方法核算。這三個層次的計算方法主要在后兩種存在問題。第一，關(guān)于實際銷售平均價格。正如實踐中所發(fā)現(xiàn)的，侵權(quán)商品的價格往往存在一定區(qū)間的浮動，有時很難準(zhǔn)確查明每一次銷售的價格，并且已售侵權(quán)商品數(shù)量不明時，導(dǎo)致侵權(quán)商品實際售價平均價格無從查明。有論者認為，《解釋》第12條規(guī)定反映出銷售侵權(quán)產(chǎn)品犯罪行為的隱蔽性以及量多價低、量少價高的市場交易慣例，也正契合實踐中嫌疑人銷售侵權(quán)產(chǎn)品價格存在一定區(qū)間浮動，實際銷售數(shù)量不明的事實。[8]如果認為唯有在每次銷售侵權(quán)商品的價格和數(shù)量均固定，方能計算實際銷售平均價，這種認識也存在過于僵化之嫌疑，實際上增加了證據(jù)的審查難度。因此一般應(yīng)以簡單平均的方法核算實際銷售平均價，即有兩次或兩次以上銷售價的，取平均值，以該數(shù)值作為實際銷售平均價。這樣就可解決實踐中出現(xiàn)的罪責(zé)刑失衡問題。第二，關(guān)于市場中間價格。筆者認為，所謂市場中間價格，是指被侵權(quán)產(chǎn)品在銷售市場范圍內(nèi)的平均價格，系作為被侵權(quán)方無法證明實際損失的一種補救性計算方法。如果有被侵權(quán)單位鑒定價格或者物價部門的鑒定價格，就不適用該計算方法。

三、對問題的整體性反思：可能的根源性治理

食品安全犯罪在現(xiàn)實中出現(xiàn)的諸多問題，從一般層面看，可以歸結(jié)為諸如犯罪分類缺陷、[9]立法不周延等方面。我們固然可以通過立法和司法解釋的技術(shù)性來暫時化解這些問題。但是，從更深層次看，食品安全犯罪的治理是一個需要從行政管理、證據(jù)立法、法律運行等多方面全方位立體展開方能取得理想效果的問題。筆者認為，從以下三方面進行一些嘗試性的變革，可能會從根本上解決實踐中存在的一些問題：

（一）行政管理層面：食品安全社會管理水平的提升

打擊食品安全犯罪盡管是司法機關(guān)的任務(wù)，但是在整個社會層面要從源頭和根本上治理此類犯罪，必須將應(yīng)對的環(huán)節(jié)提前到行政管理領(lǐng)域。其實，在辦案實踐中我們發(fā)現(xiàn)，這些制造、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)和有毒有害食品的犯罪行為，如果能在早期進行行政介入，一般還是能降低甚至杜絕其危害性。2012年6月23日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強食品安全工作的決定》（以下簡稱《決定》），對食品安全領(lǐng)域社會管理水平的提升提出了新要求和新目標(biāo)，明確規(guī)定未來3至5年食品安全領(lǐng)域行政管理工作的目標(biāo)為：通過不懈的努力，用3年左右時間，使食品安全治理工作取得顯著成效，違法犯罪行為得到有效的遏制；用5年左右時間，使食品安全監(jiān)管機制、食品安全法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系、檢驗檢測和風(fēng)險監(jiān)測等技術(shù)支撐體系更加科學(xué)完善，生產(chǎn)經(jīng)營者的食品安全管理水平和誠信意識普遍增強，社會各方廣泛參與的食品安全工作格局基本形成，食品安全總體水平得到較大幅度提高。[10]此外《決定》還對食品安全的監(jiān)管、生產(chǎn)經(jīng)營單位的主體責(zé)任、檢測、鑒定、技術(shù)支撐等等問題作出了一系列細致的安排。監(jiān)管層面水平的提高，對于食品安全犯罪防微杜漸，以及實踐中存在的鑒定等難題，會從根本上起到基礎(chǔ)性作用。

（二）立法技術(shù)層面：建立嚴格責(zé)任犯罪的證明責(zé)任制度

在立法層面，食品安全證明責(zé)任體系的完善可以對該類犯罪的規(guī)制起到較為積極的作用。嚴格責(zé)任主要適用于高度危險作業(yè)和產(chǎn)品責(zé)任事故等民事侵權(quán)案件中的歸責(zé)原則。在此類案件中，法律不把行為人對危害后果的主觀故意或者過失作為承擔(dān)賠償責(zé)任的條件。在英美法系國家中，這一民事責(zé)任的歸責(zé)原則被適用到刑事案件中，產(chǎn)生了嚴格責(zé)任犯罪的概念。[11]所謂嚴格責(zé)任犯罪，按照《布萊克法律詞典》的解釋，是不要求犯意要件的犯罪，如超速駕駛或企圖攜帶武器登機。在嚴格責(zé)任犯罪的證明中，法律并不要求公訴方在審判中證明被告人有犯罪的故意或過失，只要證明被告人實施了該犯罪行為并造成了損害后果，就盡到了證明責(zé)任，法院就可以判被告人承擔(dān)刑事責(zé)任。對于食品安全犯罪行為，符合嚴格責(zé)任犯罪的一些基本特征，基于舉證便利或者嚴厲打擊損害人體健康和公共安全的犯罪行為之需要，可以借鑒英美法系國家關(guān)于嚴格責(zé)任犯罪的相關(guān)立法規(guī)定。

（三）司法運作層面：建立行政與司法的溝通協(xié)調(diào)監(jiān)督機制

深化案件審理中、案件審結(jié)后的檢察監(jiān)督，對檢察意見實施情況進行追蹤，形成與食品安全監(jiān)管部門的聯(lián)動機制。具體來說，可以著力進行以下幾個方面的制度建設(shè)：第一，建立案情通報制度，實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法資源共享。行政執(zhí)法單位定期或者不定期向包括檢察機關(guān)在內(nèi)的司法機關(guān)通報查處食品安全違法和移送公安機關(guān)的相關(guān)情況。檢察機關(guān)也應(yīng)向行政執(zhí)法機關(guān)通報涉及食品安全犯罪的立案監(jiān)督、批捕和起訴情況。第二，建立檢察意見實施情況的跟蹤制度。我國2012年《刑事訴訟法》第173條第三款規(guī)定，“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財物解除查封、扣押、凍結(jié)。對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院?！奔丛趯τ诜戏ǘㄇ樾巫鞒霾黄鹪V決定的同時，對于應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時提出檢察意見，并由主管機關(guān)就檢察意見的落實情況及時通報人民檢察院。

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[責(zé)任編輯、校對：葉慧娟]