馬榮春

內(nèi)容摘要：犯罪成立體系可以在大陸法系三元遞進(jìn)式的體系基礎(chǔ)上，按照新的思路去重新建構(gòu)。在建構(gòu)新的犯罪成立體系之前，確立犯罪成立體系的應(yīng)然品性是其前提。將其應(yīng)然品性作為價(jià)值指引和技術(shù)指引，則新建構(gòu)的犯罪成立體系應(yīng)是淘汰式犯罪成立體系，而該體系在本土化之后是這樣一個(gè)情形：罪狀形合性→社會(huì)危害性→罪過(guò)性→應(yīng)受刑罰懲罰性。其中，“應(yīng)受刑罰懲罰性”是將刑事政策納入了犯罪成立體系，從而使得犯罪成立體系的構(gòu)建實(shí)現(xiàn)了對(duì)以往關(guān)于犯罪成立體系所有主張的超越。

關(guān)鍵詞：犯罪成立體系罪狀形合性社會(huì)危害性罪過(guò)性應(yīng)受刑罰懲罰性

一、問(wèn)題的提出

無(wú)論是來(lái)自原蘇聯(lián)的四要件整合式犯罪成立體系，還是以德日為代表的大陸法系的三元遞進(jìn)式犯罪成立體系，以及英美法系的雙層式犯罪成立體系，都產(chǎn)生于特定的學(xué)術(shù)背景和實(shí)踐背景，并在產(chǎn)生之后不斷得到學(xué)術(shù)傳承和實(shí)踐運(yùn)用與驗(yàn)證。那么，此三大模式的犯罪成立體系并不存在哪一個(gè)十全十美而完全取代其他的問(wèn)題，而只存在各自的發(fā)展與完善的問(wèn)題，并且可以乃至應(yīng)該是在相互借鑒中實(shí)現(xiàn)各自的發(fā)展和完善。對(duì)此，有學(xué)者說(shuō)：“引進(jìn)域外犯罪成立理論，是否就是‘破除、‘?dāng)P棄、‘推翻、‘顛覆我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論，這是值得懷疑的。”而“在一國(guó)刑法理論中，可以同時(shí)存在多種犯罪成立模式；傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論與域外犯罪成立理論在我國(guó)刑法學(xué)中完全可以共存共處、平行發(fā)展”?！?〕就某一個(gè)具體的社會(huì)問(wèn)題，我們?cè)谀骋粫r(shí)期內(nèi)只能建構(gòu)和運(yùn)行某一套具體的社會(huì)制度，因?yàn)椴⑿袃商紫嗷_突的社會(huì)制度只能帶來(lái)無(wú)所適從而將問(wèn)題懸掛起來(lái)。但社會(huì)問(wèn)題的學(xué)術(shù)理論則不同，因?yàn)閷W(xué)術(shù)理論的對(duì)立可以使得對(duì)立各方在觀照之中發(fā)展和完善自身，正如有學(xué)者在論述中國(guó)大陸刑法學(xué)派時(shí)指出：“批評(píng)者也是刑法學(xué)派創(chuàng)立的必要條件，沒(méi)有對(duì)立面的學(xué)者群體是稱不上學(xué)派的。因?yàn)閷W(xué)派是在學(xué)術(shù)批評(píng)和學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴中產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的?！薄?〕對(duì)于大陸法系“三元遞進(jìn)式”犯罪論體系，有人指出：“實(shí)際上，歐陸國(guó)家中除了德日之外，法國(guó)就沒(méi)有采用這樣的模式，我們的香港地區(qū)也把英美雙層次犯罪成立模式運(yùn)用得很好?！薄?〕又有人說(shuō)：“至于說(shuō)，哪種犯罪論模式更適合我們，我覺(jué)得現(xiàn)在就下結(jié)論還為時(shí)尚早?！薄?〕另有人說(shuō)：“我們最好不要武斷地說(shuō)這三種模式（中國(guó)大陸犯罪成立的傳統(tǒng)的“四要件整合式”、德日犯罪成立的“三元遞進(jìn)式”和英美犯罪成立的“雙層式”）誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣、誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)……我們應(yīng)該根據(jù)某一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況以及照顧到它的文化背景、法治建設(shè)整體水平來(lái)取長(zhǎng)補(bǔ)短。我們只能適時(shí)地進(jìn)行一些改良和完善，恐怕不能照般照抄，我也反對(duì)全盤否定?！薄?〕還有學(xué)者說(shuō)：“體系的唯一性并不一定是好事，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致一種話語(yǔ)霸權(quán)，甚至?xí)髿⒄胬淼恼Q生。世界本來(lái)就是多元的，任何理論本質(zhì)上都僅僅是對(duì)事物的一個(gè)方面、一個(gè)側(cè)面、一定程度的認(rèn)識(shí)與感悟。”〔6〕對(duì)于中國(guó)大陸需要什么樣的犯罪論體系即犯罪成立模式，筆者認(rèn)為，維持論的“不可理喻”、改良論的“立場(chǎng)曖昧”和重構(gòu)論的“信誓旦旦”在相互排斥中也相互牽引，因?yàn)閷?duì)立面的存在便是自身的存在，對(duì)立面的發(fā)展便是自身的發(fā)展，畢竟科學(xué)與否、合理與否本來(lái)就是相對(duì)的。這樣說(shuō)來(lái)，在中國(guó)大陸刑法學(xué)中，我們應(yīng)該允許乃至提倡四要件整合式犯罪成立體系、三元遞進(jìn)式犯罪成立體系和雙層式犯罪成立體系的“三國(guó)鼎立”，并讓其自行發(fā)展和完善。而如果立于所謂遞進(jìn)式犯罪成立體系這“一國(guó)”，則我們是否可以形成另一種將合理性和必要性結(jié)合起來(lái)的新思路，來(lái)構(gòu)建在中國(guó)大陸具有可行性的犯罪成立新體系或犯罪成立新模式？

二、犯罪成立體系的應(yīng)有品性

所謂“性格決定命運(yùn)”，犯罪成立體系如何構(gòu)建及其運(yùn)行如何不能離開(kāi)其品性的前提性考察。

（一）犯罪成立體系的價(jià)值品性

受刑法是“犯罪人的大憲章”、“善良人的大憲章”的觀念影響，我們一直將保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)視為刑法的兩大基本價(jià)值。犯罪成立體系的論爭(zhēng)也折射著我們對(duì)刑法基本價(jià)值的認(rèn)識(shí)。從刑法的產(chǎn)生來(lái)看，我們將保護(hù)社會(huì)看成是高于保障人權(quán)的刑法價(jià)值即最高的刑法價(jià)值，因?yàn)榉缸锸菙_亂了社會(huì)秩序，而刑法是通過(guò)否定犯罪而維護(hù)社會(huì)秩序。也許可以這樣說(shuō)，在刑法產(chǎn)生伊始，刑法沒(méi)有價(jià)值結(jié)構(gòu)而只有保護(hù)社會(huì)這一唯一價(jià)值。而隨著時(shí)代的發(fā)展和人權(quán)觀念的萌發(fā)，以罪刑法定原則、罪刑均衡原則和刑法人道主義原則為主要標(biāo)志，刑法的價(jià)值生成了保障人權(quán)這一新構(gòu)成，并與原有的保護(hù)社會(huì)“平起平坐”出刑法價(jià)值的新結(jié)構(gòu)。在刑法的價(jià)值結(jié)構(gòu)中，保障人權(quán)這一價(jià)值構(gòu)成從無(wú)到有是歷史的進(jìn)步和人權(quán)的彰顯。

然而，納米技術(shù)、生物技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把我們推進(jìn)了技術(shù)理性時(shí)代。技術(shù)理性已經(jīng)有將人工具化的反人權(quán)傾向。由于越來(lái)越尖端的技術(shù)所帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也越來(lái)越廣泛和越來(lái)越嚴(yán)重，故作為技術(shù)理性的衍生，目的理性也逐漸盛行，而在目的理性之下，人權(quán)更是被步步緊逼。技術(shù)理性及其所催生的目的理性在刑法學(xué)上的直接反映就是“罪責(zé)刑法”的式微和“安全刑法”、“仇敵刑法”觀念的膨脹甚或囂張。“安全刑法”和“仇敵刑法”是怎樣的呢？有學(xué)者指出：“‘安全刑法的概念與‘罪責(zé)刑法相對(duì)，認(rèn)為刑法的目的不在于對(duì)個(gè)人的譴責(zé)，而在于保證社會(huì)的安全?！踩攀菍?duì)刑法的最高指引”〔7〕，而“安全刑法在雅各布斯看來(lái)仍顯不夠。為了直接維護(hù)‘刑罰本身，他提出了更加極端的‘仇敵刑法，認(rèn)為既然將行為人區(qū)分為‘市民和‘仇敵，則刑法也應(yīng)當(dāng)區(qū)分為‘市民刑法與‘仇敵刑法?！切饠骋逊瞧胀ǚ缸锶?，對(duì)于這些‘仇敵，不應(yīng)再發(fā)動(dòng)刑事訴訟程序來(lái)保證他們的訴訟權(quán)利，直接以‘戰(zhàn)爭(zhēng)的形式對(duì)付即可”〔8〕。顯然，在“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念之下，人權(quán)是無(wú)法得到保障的。因?yàn)檎缬袑W(xué)者指出：“在當(dāng)今社會(huì)的高度復(fù)雜與犯罪活動(dòng)的高度科技化的現(xiàn)實(shí)壓力下，立法者對(duì)于安全越來(lái)越?jīng)]有把握，第一反應(yīng)往往正是讓刑法提前介入對(duì)社會(huì)的不保護(hù)，成為對(duì)‘安全刑法的實(shí)踐?！倍凇啊饠承谭ǖ挠^念下，所謂個(gè)人的罪責(zé)已經(jīng)完全被對(duì)規(guī)范的忠誠(chéng)所覆蓋”〔9〕。顯然，“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念正是丟棄了“罪責(zé)”，即丟棄個(gè)人責(zé)任原則來(lái)?yè)p害或侵害人權(quán)的。因?yàn)檫@樣必然帶來(lái)將團(tuán)體（集體）的利益置于個(gè)人的權(quán)利之上?！鞍踩谭ā庇^念和“仇敵刑法”觀念分別寓于具有世界影響的德國(guó)著名刑法家羅克信的目的論犯罪論體系和雅各布斯的純粹規(guī)范論體系之中。然而，正如有學(xué)者說(shuō)：“無(wú)論社會(huì)如何發(fā)展，科技如何進(jìn)步，理論如何玄妙，‘人的存在才是目的都應(yīng)當(dāng)是所有社會(huì)科學(xué)展開(kāi)研究的基本前提。如果失去了這一點(diǎn)，所有關(guān)于人的、社會(huì)的思考和結(jié)論都不過(guò)是在通往人類自我毀滅之路上的一塊墊腳石。技術(shù)而不是人作為理性的代表即是最近旁的實(shí)例，其破壞力非僅僅做到所有認(rèn)識(shí)即可，而必須時(shí)刻警醒。在刑法目的上，首先必須肯定的價(jià)值只應(yīng)是人權(quán)的保障?！薄?0〕那么在筆者看來(lái)，不論是怎樣的有影響的學(xué)者提出的怎樣玄妙高深的刑法理論及其刑法制度建構(gòu)思路，只要是在根本上反人權(quán)的，就是反動(dòng)的。將保障人權(quán)納入刑法的價(jià)值結(jié)構(gòu)并與保護(hù)社會(huì)這一原有價(jià)值構(gòu)成“平起平坐”已實(shí)屬難能可貴。那么，當(dāng)下及今后我們應(yīng)該力保保障人權(quán)這一代表歷史進(jìn)步的刑法價(jià)值構(gòu)成。如何力保？在觀念上，我們應(yīng)該調(diào)整刑法的價(jià)值結(jié)構(gòu)，即將保障人權(quán)作為刑法的主價(jià)值或第一價(jià)值，而將保護(hù)社會(huì)作為刑法的次價(jià)值或第二價(jià)值，或曰將刑法的保護(hù)社會(huì)價(jià)值攀附在其保障人權(quán)的價(jià)值上。“最大雙贏”是筆者近期內(nèi)對(duì)刑罰的目的，即在保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)中應(yīng)確立報(bào)應(yīng)和預(yù)防的刑法的價(jià)值?，F(xiàn)在想來(lái)，對(duì)于這一主張應(yīng)該進(jìn)一步明確：“最大雙贏”不等于“等量雙贏”或“最大等量雙贏”。立于社會(huì)發(fā)展的當(dāng)下和將來(lái)，就刑法的價(jià)值而言，如果再?gòu)?qiáng)調(diào)保障人權(quán)與保護(hù)社會(huì)“平起平坐”或“等量雙贏”，則保障人權(quán)這一價(jià)值很可能將大打折扣乃至消失殆盡。實(shí)際上，保障人權(quán)與保護(hù)社會(huì)是否曾經(jīng)“平起平坐”或“等量雙贏”已是值得懷疑的。行文至此，筆者提出，我們應(yīng)該用保障人權(quán)為主而保護(hù)社會(huì)為次的價(jià)值結(jié)構(gòu)來(lái)塑造當(dāng)下及將來(lái)的刑法的價(jià)值品性。

保障人權(quán)為主而保護(hù)社會(huì)為次的價(jià)值品性應(yīng)該首先在犯罪成立體系或犯罪成立模式中予以塑造，因?yàn)榫托谭ǖ膶?shí)踐過(guò)程而言，只有到了刑法司法這一環(huán)節(jié)，人權(quán)問(wèn)題才被切實(shí)牽涉，而刑法司法又是直接始于犯罪成立與否的定罪活動(dòng)。犯罪成立體系或犯罪成立模式對(duì)這種價(jià)值品性塑造是對(duì)整個(gè)刑法價(jià)值品性塑造的具體響應(yīng)和首要擔(dān)當(dāng)。

（二）犯罪成立體系的技術(shù)品性

犯罪成立體系問(wèn)題不僅是一個(gè)抽象復(fù)雜的理論問(wèn)題，更是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題。而凡是實(shí)踐的問(wèn)題都難免帶有技術(shù)性，犯罪成立體系問(wèn)題同樣如此。我們的理論一向重思辯性而輕技術(shù)性，似乎只有思辯性才是理論的高境界。但是，正如科學(xué)技術(shù)中的技術(shù)之于科學(xué)，技術(shù)是科學(xué)的實(shí)現(xiàn)手段，而如果沒(méi)有技術(shù)的具體擔(dān)當(dāng)，則科學(xué)將永遠(yuǎn)是一種“玄虛”。將這一道理移用到犯罪成立體系問(wèn)題上來(lái)，則產(chǎn)生犯罪成立體系的技術(shù)品性問(wèn)題。犯罪成立體系的技術(shù)品性是由其價(jià)值品性所決定的，兩者之間構(gòu)成實(shí)現(xiàn)與被實(shí)現(xiàn)的關(guān)系或手段與目的的關(guān)系。

既然把犯罪成立體系的價(jià)值品性定位在保障人權(quán)為主，則其技術(shù)品性應(yīng)相應(yīng)地定位在追求消極結(jié)果的淘汰性。在三種模式的犯罪成立體系中，何種模式具有或被賦予了追求消極結(jié)果的淘汰性？至少?gòu)耐庥^上，英美法系的雙層式犯罪成立體系不具有這一技術(shù)品性，因?yàn)樗^雙層式其實(shí)就是“合成式”。在外觀上，來(lái)自原蘇聯(lián)的傳統(tǒng)四要件整合式犯罪成立體系似乎更不具有這一技術(shù)品性，因?yàn)椤昂稀彼坪跆焐褪且环N追求積極結(jié)果的思維與技術(shù)。正如有人說(shuō)：“這是一種反映定罪規(guī)格、不反映定罪過(guò)程、在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出平面整合特征的犯罪構(gòu)成模式，在功能上彰顯的是刑法打擊犯罪保護(hù)社會(huì)的功能，而很難平衡人權(quán)保障的客觀需要?！薄?1〕如有人總結(jié)：“我國(guó)刑法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為：犯罪構(gòu)成是我國(guó)刑法規(guī)定的、決定某一行為成立犯罪所必須的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體。犯罪構(gòu)成包括了犯罪成立所要求的一切積極要件。”〔12〕諸如此類的論斷隱含著對(duì)傳統(tǒng)四要件整合式的犯罪成立體系的“合”的缺陷或不足的批評(píng)，而其批評(píng)并非毫無(wú)道理。對(duì)照之下，從外觀上，似乎只有以德日為代表的大陸法系的三元遞進(jìn)式犯罪成立體系具有著或被賦予了追求消極結(jié)果的淘汰性技術(shù)品性?？陀^地說(shuō)，在三種模式的犯罪成立體系中，以德日為代表的大陸法系的三元遞進(jìn)式犯罪成立體系“較有”或“最有”追求消極結(jié)果的技術(shù)品性。正如有人說(shuō)：“大陸法系遞進(jìn)式犯罪成立條件理論具有層次性、立體性，通過(guò)構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)層次的判斷，將事實(shí)判斷和價(jià)值判斷、形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷分開(kāi)進(jìn)行，層層分析、層層排除，最終達(dá)到對(duì)犯罪的認(rèn)定?！薄?3〕其言“層層分析，層層排除”便寄寓著三元遞進(jìn)式犯罪成立體系的淘汰性技術(shù)品性。

那么，犯罪成立體系的淘汰性技術(shù)品性又靠什么來(lái)作具體落實(shí)或體現(xiàn)呢？對(duì)于四要件犯罪成立體系，有人說(shuō)：“在這一模式中，只有定罪規(guī)格的靜態(tài)描述，而沒(méi)有定罪過(guò)程的動(dòng)態(tài)引申。我國(guó)的‘犯罪構(gòu)成概念是與‘構(gòu)成要件概念相混同的，對(duì)于犯罪行為的主觀評(píng)價(jià)與客觀評(píng)價(jià)、事實(shí)判斷與價(jià)值判斷、積極判斷與消極判斷、違法判斷與責(zé)任判斷、行為判斷和行為人判斷、抽象判斷和具體判斷等，所有的一切都在犯罪構(gòu)成四要件的平面整合結(jié)構(gòu)中一次性地概括完成。在這樣的概括性評(píng)價(jià)中，因?yàn)槿狈?yīng)有的區(qū)分，致使超法規(guī)的違法阻卻事由和阻卻責(zé)任事由無(wú)法得到應(yīng)有的關(guān)照和展開(kāi)。因此，形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的沖突在這樣的犯罪構(gòu)成模式中必定難于得到有效和合理的解決。這時(shí)，對(duì)于行為實(shí)質(zhì)違法性的評(píng)價(jià)，即使有了法益這樣的衡量標(biāo)準(zhǔn)，還是不能通過(guò)犯罪構(gòu)成模式，通過(guò)司法途徑予以有效的解決?！薄?4〕該論斷要集中表達(dá)的是四要件犯罪論體系的出罪功能較弱或很弱，其主要理由是該體系只具靜態(tài)性而無(wú)動(dòng)態(tài)性，只具一次性而無(wú)多次性，即該體系缺失過(guò)程性。對(duì)此，有人評(píng)論道：“在豐滿我國(guó)現(xiàn)有的刑事違法性理論、引入法益及其侵害的概念的基礎(chǔ)之上，我們應(yīng)當(dāng)反思和解構(gòu)我國(guó)當(dāng)下流行的耦合式的犯罪構(gòu)成模式，重新建構(gòu)一種既反映定罪規(guī)格，更反映定罪動(dòng)態(tài)過(guò)程、體現(xiàn)刑事責(zé)任追究范圍逐漸收縮、平衡社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障基本功能的犯罪構(gòu)成模式?！薄?5〕不過(guò)，也有學(xué)者對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系的動(dòng)態(tài)性問(wèn)題給予了一定的“偏袒”：“在某種程度上，就犯罪成立思維路徑的先后順序而言，我國(guó)的犯罪構(gòu)成與大陸法系的犯罪構(gòu)成都有一個(gè)遞進(jìn)式的存在，只不過(guò)我國(guó)犯罪構(gòu)成的平面排列使得它的動(dòng)態(tài)性呈隱蔽狀態(tài)，而大陸法系的犯罪構(gòu)成本身通過(guò)遞進(jìn)式的描述更為直接罷了?！薄?6〕在筆者看來(lái)，犯罪成立體系中的“成立”原本就意味著過(guò)程性，故前述對(duì)傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系的靜態(tài)性的批評(píng)是有其道理的。但是，犯罪成立體系只具有所謂動(dòng)態(tài)性就足夠了嗎？在筆者看來(lái)，犯罪成立體系中的“成立”原本還意味著程式性。有學(xué)者說(shuō)：“犯罪成立理論不僅研究行為構(gòu)成犯罪必須具備哪些條件，而且研究這些條件的實(shí)質(zhì)、判斷順序及其內(nèi)在關(guān)系。由此，犯罪成立理論不但在形式上為司法者指明構(gòu)成犯罪所必須具備的條件，而且在實(shí)質(zhì)上為司法者認(rèn)定犯罪提供了所必需的思考方法、步驟和程序，使得判斷犯罪的思考過(guò)程是程式化的而不是隨意的?！薄?7〕其言不無(wú)道理，而筆者在此要明確指出的是，犯罪成立體系除所應(yīng)具有的動(dòng)態(tài)性之外，還應(yīng)具有程式性，因?yàn)槌淌叫阅軌蚣s束動(dòng)態(tài)性而不使其流于散漫性乃至隨意性。動(dòng)態(tài)性和程式性的有機(jī)結(jié)合正是犯罪成立體系的淘汰性這一技術(shù)品性的具體落實(shí)和體現(xiàn)。對(duì)于犯罪論體系的科學(xué)性問(wèn)題，日本刑法學(xué)者大塚仁教授說(shuō)：“必須根據(jù)其邏輯性和實(shí)用性對(duì)體系進(jìn)行評(píng)價(jià)。犯罪論的體系應(yīng)該是把握犯罪概念的無(wú)矛盾的邏輯，并且是在判斷具體犯罪的成否上最合理的東西?！薄?8〕我們不妨認(rèn)為，其所謂“邏輯性”中便凝結(jié)著或濃縮著動(dòng)態(tài)性和程式性。

這里需要進(jìn)一步指出的是，我們常常用“遞進(jìn)性”來(lái)集中表述以德日為代表的大陸法系犯罪成立體系的長(zhǎng)處或優(yōu)越性。所謂“遞進(jìn)性”所指向的也是犯罪成立體系的技術(shù)品性，但在保障人權(quán)為主或保障人權(quán)為先的價(jià)值品性面前，由動(dòng)態(tài)性和程式性緊密結(jié)合來(lái)具體落實(shí)和體現(xiàn)的淘汰性這一技術(shù)品性又顯現(xiàn)出更大的優(yōu)越性，因?yàn)榉缸锍闪Ⅲw系的淘汰性意味著在犯罪周圍“逗留”的行為被犯罪的斥離性。

犯罪成立體系的技術(shù)品性這一概念的提出有助于我們端正對(duì)刑法學(xué)的一種認(rèn)識(shí)，即刑法學(xué)本為或至少同時(shí)為一門“技術(shù)之學(xué)”。而一旦離開(kāi)了具體技術(shù)的運(yùn)作，則所謂刑法的基本價(jià)值將成無(wú)火之炊。

三、淘汰式犯罪成立的新體系

基于前文對(duì)犯罪成立體系或犯罪成立階梯的價(jià)值品性和技術(shù)品性的論述，筆者所要提出的淘汰式犯罪成立的新體系或新階梯是“罪狀形合性→社會(huì)危害性→罪過(guò)性→應(yīng)受刑罰懲罰性”。

（一）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第一階層：罪狀形合性

國(guó)內(nèi)有學(xué)者在將大陸法系的三元遞進(jìn)式犯罪成立體系即“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性”本土化之后，提出適合于中國(guó)大陸的犯罪成立體系是“罪狀符合性→不法性→罪責(zé)性”。〔19〕顯然，論者將“構(gòu)成要件”本土化是第一步。其理由是：在我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪成立理論中，“犯罪構(gòu)成”、“構(gòu)成要件”和“犯罪構(gòu)成要件”經(jīng)?；Q使用而造成了混亂，而大陸法系犯罪成立體系中的“構(gòu)成要件”與我國(guó)傳統(tǒng)犯罪成立理論中所使用的相關(guān)概念完全不是一回事，故大陸法系犯罪成立體系中的“構(gòu)成要件”一詞不能直接搬進(jìn)我國(guó)刑法學(xué)而必須予以本土化?！?0〕那么，如何將“構(gòu)成要件”本土化呢？在分別將“構(gòu)成要件”本土化為“構(gòu)成事實(shí)”、“典型事實(shí)”和“罪狀”這三種方案中，論者選擇了后者。其理由是：“將‘構(gòu)成要件表述為‘構(gòu)成事實(shí)，也不理想，因?yàn)椤畼?gòu)成事實(shí)一是比較抽象，二是德語(yǔ)Tatbestand的基本含義是‘行為的狀態(tài)，‘構(gòu)成事實(shí)未能明確反映德文原意。構(gòu)成要件是犯罪行為的類型化，其描述了犯罪的典型特征。因此，將‘構(gòu)成要件表述為‘典型事實(shí)，在理論上也是可以的。不過(guò)，與‘罪狀相比，‘典型事實(shí)似乎不是一個(gè)嚴(yán)格的法學(xué)術(shù)語(yǔ)；同時(shí)，‘典型事實(shí)的翻譯者陳忠林教授認(rèn)為，‘典型事實(shí)的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是指刑法分則條文中的‘罪狀?！薄?1〕在將“構(gòu)成要件”本土化為“罪狀”之后，則“構(gòu)成要件該當(dāng)性”便被本土化為“罪狀符合性”。論者沒(méi)有交代為何“該當(dāng)”要被本土化為“符合”。如果非要對(duì)此有個(gè)說(shuō)法，則筆者的理解是：如在“該當(dāng)何罪”這樣的表述中，“該當(dāng)”似乎本來(lái)就有著實(shí)質(zhì)判斷的意味，而“構(gòu)成要件該當(dāng)性”中的“該當(dāng)”顯然只是一個(gè)形式判斷或“表面”判斷。因此，將“該當(dāng)”也本土化或轉(zhuǎn)換表達(dá)是對(duì)的，但“符合”一詞不盡妥當(dāng)。由于“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的本來(lái)功能在于完成一個(gè)形式判斷或“表面”判斷，故筆者提出用“形合”一詞來(lái)代替“符合”一詞，而將“該當(dāng)”一詞予以本土化或轉(zhuǎn)換表達(dá)。顯然，“形合”意在強(qiáng)調(diào)外形相合或表面相合。那么，在基本肯定論者對(duì)“構(gòu)成要件該當(dāng)性”本土化或轉(zhuǎn)換表述的基礎(chǔ)上，筆者提出淘汰式犯罪成立體系的第一階即“罪狀形合性”。需要強(qiáng)調(diào)的是，“階”比“環(huán)”更能“形象”出淘汰式犯罪成立體系的人權(quán)保障功能。

（二）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第二階層：社會(huì)危害性

“罪狀符合性→不法性→罪責(zé)性”這一本土化體系的提出，意味著第二步本土化即對(duì)大陸法系傳統(tǒng)遞進(jìn)模式中的“違法性”的本土化，其理由是：中國(guó)刑法學(xué)中的“違法性”與德日刑法學(xué)中的“違法性”，兩者存在重大差異：第一，我國(guó)刑法學(xué)中的違法性是主客觀相統(tǒng)一的概念，而德日刑法學(xué)中的“違法性”則是一個(gè)客觀的概念；第二，我國(guó)刑法學(xué)中的“違法性”僅指形式的違法性，實(shí)質(zhì)違法性的重任是靠社會(huì)危害性來(lái)?yè)?dān)負(fù)，而德日刑法學(xué)中的“違法性”還包括實(shí)質(zhì)的違法性?！?2〕在此，筆者另外再補(bǔ)充一個(gè)將三階層體系中的“違法性”予以本土化的理由：“構(gòu)成要件該當(dāng)性”已經(jīng)表達(dá)著“違法性”，因?yàn)樗^“違法性”本指行為與規(guī)范之間“純對(duì)立沖突”關(guān)系，而不強(qiáng)調(diào)行為本身。那么，怎么本土化呢？如其所言：“可以將三階層理論中的‘違法性，在我國(guó)表述為‘不法性。第一，‘不法是我國(guó)刑法所認(rèn)可的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，如我國(guó)刑法第20條使用了‘不法侵害、‘不法侵害人的表述。第二，將德日刑法學(xué)中的‘違法性，表述為‘不法性”，除了可以毫無(wú)困難地賦予其實(shí)質(zhì)違法性的內(nèi)容之外，更重要的是，我國(guó)刑法中的‘不法具有客觀性，符合德日刑法學(xué)中客觀違法性的本意?！薄?3〕在筆者看來(lái)，用“不法性”來(lái)將“違法性”予以本土化也不盡妥當(dāng)。因?yàn)椤安环ㄐ浴笨梢詣澐殖雒袷虏环ㄐ浴⑿姓环ㄐ院托淌虏环ㄐ裕嗜绻麑淌虏环ㄐ缘摹安环ㄐ浴弊鳛榉缸锍闪Ⅲw系的一階，則難免循環(huán)論證之嫌。而之所以這樣說(shuō)，是因?yàn)樾淌虏环ㄐ詫?shí)質(zhì)就是犯罪已經(jīng)成立。

那么，在第二階層將“違法性”真正予以本土化的是“社會(huì)危害性”。為何說(shuō)“社會(huì)危害性”適宜在第二階層上將“違法性”予以本土化呢？一是因?yàn)椤吧鐣?huì)危害性”能夠在第二階層上避免“不法性”所帶來(lái)的循環(huán)論證，同時(shí)又發(fā)揮實(shí)質(zhì)判斷的功能。在李斯特看來(lái)，“實(shí)質(zhì)違法是指危害社會(huì)（反社會(huì)的）行為，違法行為是對(duì)受法律保護(hù)的個(gè)人或集體的重要利益的侵害，有時(shí)是對(duì)一種法益的破壞或危害”〔24〕。由此可以說(shuō)，大陸法系“三元遞進(jìn)論”中的“違法性”（實(shí)指不法性）與中國(guó)大陸傳統(tǒng)刑法理論中的社會(huì)危害性概念具有相通之處。由于“違法性”又可指法益侵害性，故法益侵害性與社會(huì)危害性便有了相通之處。但是，就法益侵害性與社會(huì)危害性兩者的關(guān)系而言，我們可以用表里關(guān)系加以描述，即法益侵害性為“表”而社會(huì)危害性為“里”。顯然，在說(shuō)明犯罪性和犯罪成立性上，社會(huì)危害性更具實(shí)質(zhì)性；二是因?yàn)椤吧鐣?huì)危害性”借助其在第二階層上將“違法性”本土化以獲得犯罪成立條件的資格，從而體現(xiàn)犯罪的特征與犯罪的成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，或曰其決定了“社會(huì)危害性”可在第二階層上以犯罪成立條件之一，即犯罪成立階梯之一而將“違法性”予以本土化。所謂犯罪的特征與犯罪的成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是指能夠成為犯罪特征的東西也能夠成為犯罪的成立條件，反之亦然?！白餇罘闲浴环ㄐ浴镓?zé)性”體系的提出者在第二階層的本土化問(wèn)題上沒(méi)有做到其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的前后觀照。如其所言：“犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性與主觀罪過(guò)性三個(gè)特征……就立法論而言，確實(shí)應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性作為犯罪的首要特征。但就司法論而言，社會(huì)危害性不應(yīng)是犯罪的首要特征。因?yàn)橐粋€(gè)行為的社會(huì)危害性再大，如果法無(wú)明文規(guī)定，該行為就不能構(gòu)成犯罪。故就司法論而言，刑事違法性是第一位的，社會(huì)危害性是補(bǔ)充、解釋刑事違法性（即將形式上違反刑法但實(shí)際上危害性較小的行為排除在刑法的適用范圍之外，或者說(shuō)，社會(huì)危害性解釋了刑事違法性的實(shí)質(zhì)根據(jù)應(yīng)以這一實(shí)質(zhì)根據(jù)來(lái)理解刑事違法性）的第二位的東西?！薄?5〕顯然，在論者看來(lái)，就司法論而言，“社會(huì)危害性”雖然不是犯罪的首要特征，但卻是犯罪的第二位特征。既然“社會(huì)危害性”是司法論中的犯罪的第二位特征，那么，“社會(huì)危害性”便是犯罪成立的一個(gè)條件即犯罪成立的一階層，即第二階層，因?yàn)檎撜咭婚_(kāi)始就強(qiáng)調(diào)，“不與犯罪成立相聯(lián)系來(lái)探討的‘特征，并無(wú)特別的意義”〔26〕。但是，我們從犯罪的特征那里找到了“社會(huì)危害性”，而在犯罪成立條件即犯罪成立體系或犯罪成立階梯那里卻不見(jiàn)其蹤影。這里需要再一次強(qiáng)調(diào)的是，只要承認(rèn)犯罪的特征與犯罪的成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并同時(shí)承認(rèn)“社會(huì)危害性”是犯罪的特征之一，則必須承認(rèn)“社會(huì)危害性”在犯罪成立體系中的“一席之地”，而其“一席之地”在淘汰式的犯罪成立體系中通過(guò)將“違法性”予以本土化而占據(jù)。

（三）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第三階層：罪過(guò)性

“罪狀符合性→不法性→罪責(zé)性”體系的提出者在第三階上將大陸法系遞進(jìn)式犯罪成立體系中的“有責(zé)性”即“責(zé)任（性）”本土化為“罪責(zé)性”，其理由是：首先，罪責(zé)這個(gè)概念指的是有“罪”的性質(zhì)的責(zé)任即“刑事責(zé)任”，故此概念能夠凸顯刑法色彩。其次，將“責(zé)任”表述為“罪過(guò)”難以從字面上反映出行為人對(duì)不法行為在主觀方面負(fù)有不可推卸的責(zé)任，因而可以非難于行為人，而“罪責(zé)”的表述可以做到這一點(diǎn)。再次，“責(zé)任”已經(jīng)由起初的完全的主觀色彩而逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢园诖赡苄缘目陀^色彩，而“罪過(guò)”一詞則在宗教背景下帶有太濃的主觀色彩。最后，如果使用“罪過(guò)”一詞，則將在傳統(tǒng)四要件理論與三階層理論之間產(chǎn)生如下混亂：一是在傳統(tǒng)四要件理論語(yǔ)境下，責(zé)任能力因在犯罪主體中論述而獨(dú)立于“罪過(guò)”之外（“罪過(guò)”是屬于犯罪主觀方面的問(wèn)題），而在三階層的理論語(yǔ)境下，責(zé)任能力屬于“罪過(guò)”要素之一，這樣，責(zé)任能力一會(huì)兒為“罪過(guò)”所包含，一會(huì)兒又獨(dú)立于“罪過(guò)”之外，故引起的理論混亂增加了初學(xué)者的學(xué)習(xí)與理解困難；而使用“罪責(zé)”一詞，則可避免這樣的混亂，因?yàn)椤白镞^(guò)”一詞使得人們所想起的是傳統(tǒng)四要件理論，而“罪責(zé)”一詞使得人們所想起的則是三階層理論。二是如果將“責(zé)任”表述為“罪過(guò)”，則相應(yīng)形成的“罪過(guò)能力”、“罪過(guò)年齡”這些概念可能將為習(xí)慣于傳統(tǒng)罪過(guò)理論的學(xué)者所無(wú)法接受，而“罪責(zé)能力”、“罪責(zé)年齡”這樣的概念則不會(huì)產(chǎn)生這樣的問(wèn)題。三是在我國(guó)刑法學(xué)中，“罪過(guò)”是故意、過(guò)失的同義語(yǔ)，是故意、過(guò)失的上位概念，而若將“責(zé)任”表述為“罪過(guò)”，則此時(shí)的“罪過(guò)”已經(jīng)不再是故意、過(guò)失的上位概念了。同時(shí)，“罪過(guò)”的核心是對(duì)于行為的不法意識(shí)，故將“責(zé)任”表述為“罪過(guò)”對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)界無(wú)疑是一個(gè)思維震蕩，而若將“責(zé)任”表述為“罪責(zé)”，則可避免這一思維沖擊。〔27〕

在筆者看來(lái)，論者將“責(zé)任”本土化或表述為“罪責(zé)”的理由或明顯站不住腳，或牽強(qiáng)附會(huì)。對(duì)于其第一個(gè)理由，僅僅是為了凸顯所謂刑法色彩，便將第三階層上的成立條件等同于有“罪”的性質(zhì)的責(zé)任即“刑事責(zé)任”，則同樣有著明顯的循環(huán)論證之嫌。對(duì)于其第二個(gè)理由，恰恰相反，是“罪過(guò)”而非“罪責(zé)”才可將不法行為從主觀方面歸責(zé)于行為人，從而求得所謂非難。對(duì)于其第三個(gè)理由，雖然期待可能性越來(lái)越普遍地被認(rèn)為是一個(gè)客觀性概念，但其最終所圍繞或指向的仍舊是行為人的主觀狀況，而不同于“罪過(guò)”本身的“罪過(guò)性”完全可以較寬的概念容量將期待可能性包攝進(jìn)去。至于“罪過(guò)”的所謂宗教色彩本來(lái)就是人為色彩，而人為色彩既然可以涂上，難道就不可以抹去嗎？對(duì)于其第四個(gè)理由，所謂“罪過(guò)”所引起的理論混亂是不存在的，因?yàn)楸就粱蟮姆缸锍闪⒌谌A層并非“罪過(guò)”本身而是“罪過(guò)性”，而“罪過(guò)性”完全可以將責(zé)任能力、期待可能性包攝進(jìn)去。也就是說(shuō)，在傳統(tǒng)四要件理論與三階層理論之間用同一個(gè)“罪過(guò)”概念來(lái)談理論混亂，進(jìn)而否定“罪過(guò)性”的犯罪成立階層地位是沒(méi)有道理，也是沒(méi)有意義的。至于刑法學(xué)者們可能無(wú)法接受“罪過(guò)能力”和“罪過(guò)年齡”這樣的措辭一說(shuō)，這是個(gè)慢慢習(xí)慣的問(wèn)題，用“可能”無(wú)法接受作為否定“罪過(guò)性”的犯罪成立階層地位難免牽強(qiáng)附會(huì)?！皹?gòu)成要件該當(dāng)性”的“該當(dāng)性”能比“符合性”讓我們更加習(xí)慣？但其絲毫不影響我們對(duì)相關(guān)問(wèn)題的理解。至于“罪過(guò)”之于故意、過(guò)失的上位性問(wèn)題，應(yīng)該肯定從“責(zé)任”，即“有責(zé)性”那里轉(zhuǎn)述來(lái)的已不再是故意、過(guò)失的上位概念，而是比故意、過(guò)失的上位概念更“上位”的概念，因此，從“責(zé)任”即“有責(zé)性”那里轉(zhuǎn)述來(lái)的不是“罪過(guò)”本身而是“罪過(guò)性”概念。而“罪過(guò)性”概念因可將責(zé)任能力、期待可能性、故意、過(guò)失等都包攝進(jìn)來(lái)，故其才不只是故意、過(guò)失的上位概念，而是故意、過(guò)失的上位概念的“上位”概念，即“罪過(guò)”本身的“上位”概念。那么，在采用“罪過(guò)性”之后，就不存在由“責(zé)任”，即“有責(zé)性”那里轉(zhuǎn)述過(guò)來(lái)“罪過(guò)”而引起所謂刑法學(xué)的思維震蕩問(wèn)題了。證否了罪責(zé)性作為犯罪成立的第三個(gè)階層，則罪過(guò)性便可被確立在犯罪成立的第三個(gè)階層上。

將罪過(guò)性作為淘汰式犯罪成立階梯的第三階有立法實(shí)踐可資佐證，如1950年《朝鮮民主主義人民共和國(guó)刑法》第7條規(guī)定：“凡是侵害朝鮮民主主義人民共和國(guó)及其所建立的法律秩序，具有危害社會(huì)性質(zhì)的、故意或過(guò)失而應(yīng)受懲罰的行為，都是犯罪?！薄?8〕1952年《阿爾巴尼亞刑法典》第2條規(guī)定：“有罪過(guò)地實(shí)施的為法律規(guī)定的一切危害社會(huì)的行為（作為或者不作為），都是犯罪?！薄?9〕1969年《羅馬尼亞社會(huì)主義共和國(guó)刑法典》第17條規(guī)定：“犯罪是指刑法規(guī)定的、有罪過(guò)的社會(huì)危險(xiǎn)性行為。”〔30〕1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第14條規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過(guò)地實(shí)施的危害社會(huì)的行為，被認(rèn)為是犯罪?！薄?1〕1999年《越南刑法典》第8條規(guī)定：“犯罪，是刑法規(guī)定的、具有社會(huì)危害性的、由具有刑事責(zé)任能力的人故意或者過(guò)失侵犯國(guó)家的獨(dú)立……危害社會(huì)主義法律秩序和其他秩序的行為?！薄?2〕《西班牙刑法典》第10條規(guī)定：“蓄意或過(guò)失的作為或者不作為作為法律所處罰的，構(gòu)成犯罪或過(guò)失罪?！薄?3〕在這些立法中，罪過(guò)性作為犯罪成立的一個(gè)條件或者是以“罪過(guò)”這樣的字眼直接明白地規(guī)定出來(lái)，或者是以作為下位概念的“故意”和“過(guò)失”間接地規(guī)定出來(lái)。在罪過(guò)性應(yīng)否成為犯罪成立的一個(gè)條件或犯罪成立階梯的一階上，刑法理論的概括同樣應(yīng)鄭重刑法立法本身。

（四）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第四階層：應(yīng)受刑罰懲罰性

立于保障人權(quán)為主的價(jià)值品性，我們不妨乃至應(yīng)該將大陸法系的三元遞進(jìn)式犯罪成立體系直接稱之為淘汰式犯罪成立體系。為使淘汰式犯罪成立體系更具淘汰性，從而更加充分地符合保障人權(quán)為主的價(jià)值品性，則我們能否或應(yīng)否于本土化過(guò)程中在淘汰式犯罪成立階梯上再砌一階？

“第四階”的說(shuō)法意味著淘汰式犯罪成立體系還應(yīng)拉長(zhǎng)或犯罪成立階梯還應(yīng)砌高，即應(yīng)受刑罰懲罰性。將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立階梯的最高一階層不是毫無(wú)緣由的。將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立階梯的最高一階層等于將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立的一個(gè)條件即“總條件”。那么，下文立于犯罪成立條件來(lái)論述應(yīng)受刑罰懲罰性在犯罪成立體系或犯罪成立階梯中的階位問(wèn)題。

1.作為問(wèn)題的第一步，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件應(yīng)該得到確證。

第一，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件有其法律根據(jù)。我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹诠P者看來(lái)，該條雖然作出的是犯罪的法律定義，但此定義中包含著犯罪的成立條件，并且該條明確將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立的一個(gè)“把關(guān)性”條件。

應(yīng)受刑罰懲罰性構(gòu)成犯罪的成立條件不僅體現(xiàn)在我國(guó)的刑法規(guī)定之中，也體現(xiàn)在國(guó)外刑法的相關(guān)規(guī)定中。1950年《朝鮮民主主義人民共和國(guó)刑法》第7條規(guī)定：“凡是侵害朝鮮民主主義人民共和國(guó)及其所建立的法律秩序，具有危害社會(huì)性質(zhì)的、故意或過(guò)失而應(yīng)受懲罰的行為，都是犯罪?！薄度鹗啃谭ǖ洹返?條規(guī)定：“本法典、其他法律和行政立法性文件規(guī)定的應(yīng)受本法典之刑罰處罰的行為是犯罪?！?996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第14條規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過(guò)地實(shí)施的危害社會(huì)的行為，被認(rèn)為是犯罪?！?810年《法國(guó)刑法典》第1條規(guī)定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪；法律以身體刑或名譽(yù)刑所處罰之犯罪，稱重罪?！笨梢?jiàn)，有些國(guó)家的刑法是通過(guò)給出犯罪的法律定義而肯定應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的成立條件，而有些則是通過(guò)對(duì)犯罪的立法分類而肯定應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的成立條件。我們常說(shuō)刑法理論要反映對(duì)刑法立法的概括。那么，中外刑法立法的現(xiàn)實(shí)使我們無(wú)法不承認(rèn)應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的成立條件。

至于持否定說(shuō)的學(xué)者所言：“雖然‘應(yīng)受刑罰懲罰性不是犯罪的特征，但是立法者將之規(guī)定在刑法第13條中，是有其用意的：通過(guò)‘應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的表述給廣大國(guó)民和司法者提供了一個(gè)識(shí)別犯罪的標(biāo)志（即依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷法律規(guī)定的某一行為是犯罪行為）——在法律中只有對(duì)行為的后果部分明文規(guī)定了刑罰處罰的，該行為才是犯罪，否則即使存在‘依法追究刑事責(zé)任的字樣，也不能認(rèn)定該行為是犯罪……因此，‘應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰雖然不是犯罪的特征，但也沒(méi)有必要?jiǎng)h除?！薄?4〕顯然，論者所謂“沒(méi)有必要?jiǎng)h除”，是因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)受到刑罰處罰”有“必要”保留，而此“必要”僅僅被表述為“給廣大國(guó)民和司法者提供了一個(gè)識(shí)別犯罪的標(biāo)志”又未免將問(wèn)題表面化，其所謂“給廣大國(guó)民和司法者提供了一個(gè)識(shí)別犯罪的標(biāo)志”實(shí)質(zhì)是“給廣大國(guó)民和司法者提供了一個(gè)判斷犯罪成立的模式”，即必須等到對(duì)行為的后果明文規(guī)定了刑罰處罰的時(shí)候，犯罪才得以成立。顯然，法定刑罰在此模式之中，而應(yīng)受刑罰懲罰性則在此模式的更深處。當(dāng)此模式不過(guò)是犯罪成立體系的另一種轉(zhuǎn)述，則應(yīng)受刑罰懲罰性便存在于并且是深藏于犯罪成立體系之中。

第二，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件有其刑事政策根據(jù)。有人說(shuō)：“在社會(huì)中，存在許多實(shí)質(zhì)上違法、應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的當(dāng)罰行為，但是，國(guó)家沒(méi)有將其都作為犯罪加以處罰的必要，從一定政策見(jiàn)地出發(fā)，從當(dāng)罰行為中選擇出一些應(yīng)當(dāng)處罰的行為，將其類型化，并用顯示其法律特征的形式，規(guī)定為犯罪類型……就是構(gòu)成要件。”〔35〕這一論斷首先對(duì)于我們把握刑事政策極有啟發(fā)：刑事政策的確立和貫徹不僅是刑法司法中的事，而且也是并且首先是刑法立法中的事。在前述啟發(fā)之下，則應(yīng)受刑罰懲罰性不僅聽(tīng)從刑事政策的“號(hào)令”且在刑法立法環(huán)節(jié)制約著犯罪圈的伸縮，從而體現(xiàn)著相關(guān)的刑事政策，而且聽(tīng)從刑事政策的“號(hào)令”而在刑法司法環(huán)節(jié)直接影響著出罪與入罪，從而也體現(xiàn)著相關(guān)的刑事政策。“寬嚴(yán)相濟(jì)”這一刑事政策早已家喻戶曉。那么，如何貫徹這一刑事政策呢？舉措當(dāng)然很多。但就其中的“寬”而言，可以是“刑寬”，也可以是“罪寬”，并且首先可以是“罪寬”。那么，把應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的成立條件之一便可以“罪寬”為著眼點(diǎn)來(lái)落實(shí)或貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策?？梢赃@么說(shuō)，結(jié)合刑事政策來(lái)構(gòu)建犯罪成立體系，是對(duì)以往所有犯罪成立體系的主張的超越，而結(jié)合了刑事政策的犯罪成立體系又可以說(shuō)是“刑事一體化”的一種具體體現(xiàn)。

在大陸法系刑法理論中，圍繞著應(yīng)受刑罰懲罰性是否應(yīng)為犯罪的成立條件，形成了肯定說(shuō)和否定說(shuō)。而否定說(shuō)所招致的有力批評(píng)是其割斷了“可罰性”與“犯罪性”的聯(lián)系而防礙了從刑罰處罰的角度對(duì)犯罪的成立范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限定，從而難以在犯罪論中充分考慮刑事政策的要求?！?6〕這一批評(píng)有助于我們從刑事政策的角度來(lái)把握應(yīng)受刑罰懲罰性是否應(yīng)為犯罪的成立條件問(wèn)題。

第三，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件有其理論根據(jù)。所謂“沒(méi)有刑罰就沒(méi)有犯罪”、“沒(méi)有法定刑罰就沒(méi)有犯罪”之類的表述，都隱含著應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪成立條件之意。將刑罰作為犯罪的法律后果是沒(méi)有問(wèn)題的，但是作為犯罪的法律后果的刑罰實(shí)質(zhì)是“已然的”刑罰。用“已然的”刑罰來(lái)否定應(yīng)受刑罰懲罰性的犯罪成立條件地位是站不住腳的。因?yàn)楫?dāng)應(yīng)受刑罰懲罰性作為成立條件凝結(jié)于犯罪之中恰恰為“已然的”刑罰預(yù)設(shè)了前在根據(jù)，而在此意義上，與其說(shuō)刑罰是犯罪的法律后果，倒不如說(shuō)刑罰是應(yīng)受刑罰懲罰性的法律后果，即應(yīng)受刑罰懲罰性在骨子里生成著刑罰，而所謂犯罪只不過(guò)是其外殼而已。

2.作為問(wèn)題的第二步，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪成立的“總條件”應(yīng)該得到確證。

在證成了應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪成立的條件而屬于犯罪成立體系的一環(huán)，即犯罪成立階梯的一階之后，則進(jìn)一步的問(wèn)題是：這是一個(gè)什么樣的條件，這個(gè)條件與其他條件是平起平坐嗎？

當(dāng)前文說(shuō)應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立的一個(gè)條件是“深藏”于犯罪成立體系之中的時(shí)候，筆者就已經(jīng)有所隱含：應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪成立的一個(gè)“總條件”，即前文在另一處所說(shuō)的“把關(guān)性”條件。無(wú)論是對(duì)于傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系，還是對(duì)于大陸法系遞進(jìn)式犯罪成立體系，提出將應(yīng)受刑罰懲罰性作為一個(gè)“總條件”嵌入犯罪成立體系，都將使各該體系的出入罪功能更加健全，從而使得各該體系更加嚴(yán)密而穩(wěn)固。如故意傷害只造成他人輕微傷這種情形原本符合傳統(tǒng)四要件式的犯罪構(gòu)成而成立故意傷害罪，但當(dāng)經(jīng)過(guò)應(yīng)受刑罰懲罰性這一環(huán)“過(guò)濾”后便不再具有犯罪性，即應(yīng)受刑罰懲罰性可在其與傳統(tǒng)四要件共同重構(gòu)后的犯罪成立體系中有力地發(fā)揮出罪功能；再如盜竊一張白紙這種情形原本符合大陸法系“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性”這一遞進(jìn)式犯罪成立模式而成立盜竊罪，但當(dāng)經(jīng)過(guò)應(yīng)受刑罰懲罰性這一環(huán)“過(guò)濾”后也便不再具有犯罪性，即其在“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性→應(yīng)受刑罰懲罰性”體系中難以走到盡頭。顯然，通過(guò)將應(yīng)受刑罰懲罰性嵌入，則傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系將一改其平面整合格局而有了明顯的臺(tái)階性和淘汰性，而大陸法系的遞進(jìn)式犯罪成立體系的臺(tái)階性淘汰性將更加明顯。對(duì)于經(jīng)過(guò)“本土化”后的淘汰式犯罪成立體系“罪狀形合性→社會(huì)危害性→罪過(guò)性→應(yīng)受刑罰懲罰性”，如果我們立于側(cè)面，則應(yīng)認(rèn)識(shí)到受刑罰懲罰性的“把關(guān)性”地位圖像更加清晰，而如果我們立于正面即直接面對(duì)“罪狀形合性”，則應(yīng)受刑罰懲罰性的確是“深藏”其中。我們的傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系具有可改造性，而如果說(shuō)我們將其改造成“犯罪主體→犯罪客體→犯罪客觀方面→犯罪主觀方面→應(yīng)受刑罰懲罰性”這一體系的話，則應(yīng)受刑罰懲罰性的“把關(guān)性”地位同樣得以突顯，而其似乎藏得更深?！鞍殃P(guān)”和“深藏”都不過(guò)是“總條件”的形象說(shuō)明，但還不夠形象。更加形象的說(shuō)法，可能莫過(guò)于將犯罪成立過(guò)程比喻為登山，那么，犯罪成立體系則猶如向上隆升的山路。如此，則每上面一個(gè)階石都?jí)褐旅嬉粋€(gè)階石，而每上面一個(gè)高度都包含著并壓著下面一個(gè)高度。此時(shí)，作為最后一個(gè)階石和高度的應(yīng)受刑罰懲罰性的犯罪成立體系地位和作用便顯現(xiàn)在我們眼前。無(wú)論是在“犯罪主體→犯罪客體→犯罪客觀方面→犯罪主觀方面→應(yīng)受刑罰懲罰性”體系中，還是在“罪狀形合性→社會(huì)危害性→罪過(guò)性→應(yīng)受刑罰懲罰性”體系中，應(yīng)受刑罰懲罰性都是以事實(shí)判斷為起點(diǎn)的，將質(zhì)和量緊密結(jié)合在一起，來(lái)進(jìn)行最高一級(jí)的價(jià)值判斷。作為前面一環(huán)環(huán)總“積累”或總“過(guò)濾”的應(yīng)受刑罰懲罰性的嵌入使得犯罪成立體系所呈現(xiàn)的不是直線形，而是階梯形或臺(tái)階形，而刑法的基本價(jià)值特別是其保障人權(quán)的價(jià)值便在此階梯性或臺(tái)階性中得以隆升。正如登山登得越高，人便越覺(jué)疲累，而犯罪成立條件越層層加碼，則犯罪成立的幾率便越小或難度便越大。顯然，嵌入應(yīng)受刑罰懲罰性這一成立條件的犯罪成立體系或犯罪成立階梯將發(fā)揮著更加有效的人權(quán)保障機(jī)能，從而更加充分地實(shí)現(xiàn)著刑法的正義價(jià)值。

將應(yīng)受刑罰懲罰性看成是犯罪成立的“總條件”增強(qiáng)了犯罪成立體系的嚴(yán)密性和穩(wěn)固性，不僅要理解為應(yīng)受刑罰懲罰性能夠在高度上包含并節(jié)制排在其前面的犯罪成立要件，而且應(yīng)理解為應(yīng)受刑罰懲罰性能夠避免本來(lái)要占據(jù)其位置的所謂其他犯罪成立要件給犯罪成立體系所帶來(lái)的混亂或“散架”。那么，這里就不得不提所謂客觀處罰條件問(wèn)題。1906年，古典犯罪論體系的創(chuàng)始人貝林在其《犯罪論》中劃時(shí)代地提出：“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的、受相應(yīng)刑罰制裁的和滿足處罰條件的行為。”〔37〕此后，客觀處罰條件是否為犯罪成立的條件或犯罪成立體系的一環(huán)便成了一個(gè)爭(zhēng)論至今的問(wèn)題，而對(duì)此問(wèn)題便當(dāng)然地形成了肯定說(shuō)與否定說(shuō)的對(duì)峙。在客觀處罰條件是否犯罪成立條件這一問(wèn)題上，否定說(shuō)是通說(shuō)，即認(rèn)為客觀處罰條件只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)，而與犯罪的成立沒(méi)有關(guān)系，即當(dāng)行為成立犯罪，如不具備客觀處罰條件只是不能適用刑罰而已。作為通說(shuō)的否定說(shuō)在新古典和目的論結(jié)合時(shí)期遭到質(zhì)疑，即為什么一個(gè)行為不存在“可罰性”時(shí)仍成立犯罪？〔38〕否定說(shuō)割斷了“可罰性”與“犯罪性”的聯(lián)系，而防礙了從刑罰處罰的角度對(duì)犯罪的成立范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限定，從而難以在犯罪論中充分考慮刑事政策的要求?！?9〕于是，肯定說(shuō)便與否定說(shuō)針?shù)h相對(duì)，并在其內(nèi)部形成了客觀處罰條件的犯罪成立條件還原說(shuō)和犯罪成立獨(dú)立要件說(shuō)的對(duì)壘。如有學(xué)者說(shuō)：“在新古典與目的論結(jié)合時(shí)期，學(xué)界肯定客觀處罰條件也是犯罪成立條件的觀點(diǎn)，逐漸增多。”〔40〕在犯罪成立條件還原說(shuō)看來(lái)，客觀處罰條件不是與犯罪的成立與否無(wú)關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但客觀處罰條件不是成立犯罪的獨(dú)立要件，而是應(yīng)在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立條件內(nèi)部來(lái)論述。客觀處罰條件的犯罪成立條件還原說(shuō)所遭致的批評(píng)是：將由客觀處罰條件所確立的“可罰性”還原到以具體的構(gòu)成要件行為為評(píng)價(jià)對(duì)象的傳統(tǒng)的犯罪成立要件之中，難免造成實(shí)體論上的混亂?！?1〕而在犯罪成立獨(dú)立要件說(shuō)看來(lái)，客觀處罰條件不僅是決定行為犯罪性的條件，而且其不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立客觀處罰條件獨(dú)立的體系地位，即客觀處罰條件是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個(gè)犯罪成立條件?？陀^處罰條件的犯罪成立獨(dú)立要件說(shuō)也遭致了新近的罪刑關(guān)系說(shuō)的有力否定，即犯罪的成立與刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)不是一回事：客觀處罰條件不是獨(dú)立的犯罪成立要件，而是屬于行為成立犯罪之后能否發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的問(wèn)題?！?2〕

在筆者看來(lái)，將客觀處罰條件強(qiáng)行與犯罪成立條件或犯罪成立體系相聯(lián)系，乃至強(qiáng)行將之塞進(jìn)犯罪成立體系之中確實(shí)為罪刑關(guān)系的因果邏輯所不允，并造成犯罪成立體系的混亂乃至“散架”，即筆者也贊同否定說(shuō)。但是，客觀處罰條件的犯罪成立條件肯定說(shuō)的理論錯(cuò)誤卻能使我們意外地從中獲益：如果客觀處罰條件置于“有責(zé)性”（本土化后為“罪過(guò)性”）要件之后確有不妥，則此處是否可以置入一個(gè)能夠使得犯罪成立體系更加嚴(yán)密和穩(wěn)固的東西？可以置入一個(gè)東西以使得犯罪成立體系更加完善，而這個(gè)東西不是別的，正是應(yīng)受刑罰懲罰性。讓應(yīng)受刑罰懲罰性在“有責(zé)性”之后“適得其所”，不僅將使犯罪成立體系更加嚴(yán)密和穩(wěn)固，即更加完善，而且在能夠解答所謂客觀處罰條件意欲解答的問(wèn)題的同時(shí)，避免了犯罪成立體系的混亂乃至“散架”。這樣看來(lái)，就大陸法系的遞進(jìn)式犯罪成立體系而言，在“有責(zé)性”之后不是“可以”而是“應(yīng)該”置入應(yīng)受刑罰懲罰性的問(wèn)題。

確證了應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪成立的一個(gè)條件乃至“總條件”，則等于確證了應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪成立階梯的最高一階層。應(yīng)受刑罰懲罰性本為犯罪的本質(zhì)特征，〔43〕而將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立階梯的最高一階層，體現(xiàn)了犯罪特征與犯罪成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。

無(wú)論是用保障人權(quán)為主價(jià)值品性和淘汰性技術(shù)品性來(lái)改造后的四要件犯罪成立體系，還是大陸法系三元遞進(jìn)式或干脆曰淘汰式犯罪成立體系，不將應(yīng)受刑罰懲罰性作為淘汰的最后一環(huán)或最后一階層，都將是一個(gè)不足甚或嚴(yán)重的不足。大陸法系的遞進(jìn)式犯罪成立體系，因缺少應(yīng)受刑罰懲罰性這最后一環(huán)或最后一階層而令其淘汰性這一技術(shù)品性被賦予得很不徹底，從而其保障人權(quán)的價(jià)值品性也得不到徹底體現(xiàn)。

至此，“罪狀形合性→社會(huì)危害性→罪過(guò)性→應(yīng)受刑罰懲罰性”這一新的犯罪成立體系或犯罪成立階梯被便完整地呈現(xiàn)在我們眼前。

四、結(jié)語(yǔ)

基于保障人權(quán)為主或保障人權(quán)為先的價(jià)值品性以及由其所決定的淘汰性技術(shù)品性，我們不妨將大陸法系的三元遞進(jìn)式犯罪成立體系直接稱之為淘汰式犯罪成立體系。為使淘汰式犯罪成立體系更具淘汰性，從而更加充分地符合保障人權(quán)為主的價(jià)值品性，則我們應(yīng)于本土化過(guò)程中在淘汰式犯罪成立體系中再增一環(huán)，或在淘汰式犯罪成立階梯上再砌一階層，即應(yīng)受刑罰懲罰性。于是，應(yīng)受刑罰懲罰性便身處一個(gè)新的體系。那么，就讓“罪狀形合性→社會(huì)危害性→罪過(guò)性→應(yīng)受刑罰懲罰性”這一新的犯罪成立體系或犯罪成立階梯在犯罪成立的理論園地里與其他體系“群芳競(jìng)艷”吧！