張嶺泉

對于禁令的命運必須有一種基于科學發(fā)展觀的正確態(tài)度，即將禁令治理置于范圍更宏觀的社會建設和社會管理的層面來考量。禁令治理仍然具有其生命力和現(xiàn)實基礎，不應取締，不贊成其“消亡”；但同時必須立足當前的現(xiàn)狀與問題，加大力度進行規(guī)范，理順“禁令治理”和“常態(tài)監(jiān)管”的關系。

禁令治理是國家公共權力機關在踐行自身職能、維護社會秩序、實現(xiàn)社會治理活動時通常采用的一種形式。禁令治理的主要手段和工具就是“禁令”，即“禁止性規(guī)范”，通過禁止人們做出某種行為達到社會控制的目的，屬于“強行法”的重要組成部分。“禁令治理”體現(xiàn)在多個領域，但目前人們最為關心的就是公共治理層面。禁令泛濫、令行不止等現(xiàn)象表明，禁止性規(guī)范似乎并沒有實現(xiàn)作為立法者或規(guī)范制定者的政府及其職能部門的初衷，那么禁令治理是否還應該繼續(xù)存在呢？還是應當在對其有較清晰認知的基礎上強化規(guī)范，以期實現(xiàn)其治理功能呢？

“禁令治理”的歷史與理論依據(jù)

盡管可能存有爭議，但人類歷史上具有法律意義的“禁止性規(guī)范”還是可以追溯到原始社會。曾專業(yè)從事法律人類學研究的美國法學家E·霍波爾在《原始人的法》一書中曾談到各種原始法，并認為禁止性的規(guī)范是其重要組成部分，符合社會風俗的就是正確的，而反之就是禁止去做的，一旦違反“正確”的規(guī)范，或者做了被禁止的行為，就會遭到部落的制裁。原始的“禁令”往往和宗教以及傳統(tǒng)權威相關聯(lián)，是維護部落團結和持續(xù)生存的重要手段。這一過程中，對自然的恐慌和對神職人員的依賴構成公共權力的基礎。所以，當一個愛斯基摩人把馴鹿和海豹的肉放在一起吃，他/她就會被部落驅逐，原因是憤怒的動物可能再也不會到這里來，因而就會損害整體的利益。這在現(xiàn)代人看來雖然荒謬，但是卻符合特定社會的歷史背景和制度邏輯，是當時人類對社會環(huán)境和自然環(huán)境缺乏認知的前提下，為維護社會個體和群體利益所作出的一種“功能性”安排。這種“禁止性規(guī)范”及其懲罰，應該算是“禁令治理”的原始形式了。

在封建社會時期，立法權在西方集中在“神權”和“君主權”兩大權威系統(tǒng)中，“禁令治理”成為維護神權統(tǒng)治和世俗王權統(tǒng)治的工具，用以滿足和實現(xiàn)宗教系統(tǒng)和封建貴族的統(tǒng)治地位和利益并維持和鞏固封建社會永續(xù)發(fā)展。我國封建王朝時期，法規(guī)制度的制定和執(zhí)行主要集中在封建地主階層，“倫理本位”的規(guī)范導向和家國同構的治理格局決定了“禁令”的功能和目標導向是為了維護等級森嚴的封建秩序。在鄉(xiāng)土社會，禁止性規(guī)范往往和“孝”相關，長老統(tǒng)治主要在于維護宗族的整體穩(wěn)定和繁榮。

發(fā)展到現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)的神職人員和長老統(tǒng)治的權威逐漸被法理權威所取代，公共治理職能也主要由政府和行政管理部門來承擔，其合理性的依據(jù)就在于權力的“委托—代理”模式，即公民將自身權力賦予政府，由權力機關和政府及相關部門來維護和穩(wěn)定社會秩序，并保障公民的合法權益不受侵害。所以，在現(xiàn)當代社會，禁令治理是一種權力實踐的公共行為，禁令的制定、執(zhí)行、監(jiān)督和評價，都應放到公共層面來探討。禁止性規(guī)范的制定和執(zhí)行是與特定的社會歷史條件相聯(lián)系，也即是發(fā)展變化的。首先，禁令的制定者在變化。其次，禁令的對象在發(fā)生變化。第三，禁令的內涵和外延也在發(fā)生變化。

我國“禁令治理”的現(xiàn)狀與問題

具體到我國，自改革開放以來，法制建設逐漸完善并逐步與世界接軌，禁令治理也應該隨之發(fā)生變化。毋庸置疑，禁令治理在強制性約束主體行為，規(guī)范社會秩序，維護社會穩(wěn)定方面具有重要的功能性意義并且往往較之“非強制性規(guī)范”更具效率，但如果忽視我們在前面探討的那些特定的社會歷史條件及其變遷要素，往往會引發(fā)諸多問題。

首先是禁令泛濫，與政府相關的各部門幾乎都參與“禁令”的制定和出臺，產(chǎn)生了一種“泛立法主義”的趨向。這就導致“政出多門”，禁令統(tǒng)的過多，管得過死，對一些理應享有充分自治的領域過分干預，同時也降低了禁令的權威性；其次，禁令朝令夕改，缺乏嚴肅性和連續(xù)性，由于一些禁令出臺缺乏嚴格的組織和制定的程序，缺乏對社會環(huán)境和約束對象的科學考察，不能適應社會轉型期的社會結構變遷節(jié)奏，從而導致短期內喪失其適用性；再次，禁令缺乏系統(tǒng)的執(zhí)行和過程評估。由于政出多門，除中央部委和立法權力機關有正規(guī)的司法系統(tǒng)支持外，很多行政管理部門只管立法，不管執(zhí)行和監(jiān)督，更談不上過程評估和后期修正，導致禁令形同虛設，難以實現(xiàn)“令行禁止”。這些現(xiàn)象，都是造成禁令治理低效率、負面評價多的主要原因。正是基于此，關于在諸多領域內禁令治理合法性的質疑越來越多，取締禁令的呼聲日隆。

禁令治理的規(guī)范

對于禁令的命運何去何從，我們認為，必須有一種基于科學發(fā)展觀的正確態(tài)度，即將禁令治理置于范圍更宏觀的社會建設和社會管理的層面來考量。基于當前我國處于社會轉型加速的特定歷史階段，社會矛盾突出，不穩(wěn)定因素增加，社會建設和社會管理任務加重，在和諧社會建設目標導向下，禁令治理無疑具有其特定的功能性意義，但同時必須正視在這一領域出現(xiàn)和存在的問題。因此，筆者認為，禁令治理仍然具有其生命力和現(xiàn)實基礎，不應取締，不贊成其“消亡”；但同時必須立足當前的現(xiàn)狀與問題，加大力度進行規(guī)范。

首先，搞清楚一個問題，禁令治理在當前社會管理和社會建設格局中應如何定位？要解決這個問題，首先要結合我國當前的政府職能轉變，也即同政府權力轉移和職能轉變緊密結合起來。就公共治理而言，政府的角色地位正在由“全能政府”向“小政府、大社會”轉型，同時其職能導向正逐步實現(xiàn)從管理向服務的轉變。這也就意味著，禁令治理在其功能目標上應服從于這種轉變，在內涵上實現(xiàn)協(xié)助政府權力下移和培育社會權力增能，在外延上也逐漸從強制性規(guī)范向服務性規(guī)范轉變。這里需要澄清的是，并非“管理性”的功能需求才需要禁令治理，服務性的需求其實同樣也需要禁止一些危害公共安全和健康，妨礙公共秩序的行為。在此基礎上，禁令治理應該成為公共治理的固有組成部分，服務于社會管理和社會建設體制及其創(chuàng)新。

第二，禁令治理的對象有何變化？從對象上來看，禁令治理主要對象為作為主體的自然人和法人。與傳統(tǒng)社會的治理對象不同，伴隨著民主進程的加速，無論是自然人的主體“公民”還是作為法人的經(jīng)濟和社會組織，其獨立自主性和權利意識都在逐漸增強，因而在特定領域的自治和參與治理的需求在不斷增長。針對這種狀況，政府主導的禁令治理應該“進退有度”，適當在諸如教育、市場、第三部門等領域策略性“撤退”，以維護公民和法人的合法權益并且積極鼓勵這些領域自治，實現(xiàn)公共治理的政府主導下的多元參與，以規(guī)避政府過度干預的弊端，達到“善治”。

第三，“禁令治理”的主體應如何限制？“政出多門”和“禁令泛濫”的根本問題在于“禁令治理”的主體在法規(guī)制定方面的模糊性。要規(guī)范禁令治理，提升其效率和權威性，就必須整頓和規(guī)范禁令治理的責任主體，也即明確公共治理中禁令制定和執(zhí)行的主體范圍和權力層級關系。新時期內，黨和政府確定的具有中國特色的社會管理格局是“黨委領導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與”，即公共治理的責任主體是政府，社會和公眾是協(xié)同和參與的地位，因此禁令治理要當仁不讓地以政府為主體。然后，明確諸領域的政府主導地位和責任部門，將禁令治理的權力層級限定在中央到地方的特定部門及其垂直管理體系中，并且要明確和規(guī)范各部門的治理范圍，盡可能規(guī)避交叉管理。對交叉管理的情況，盡量在協(xié)商溝通的前提下，進一步明確責任主體或者采取聯(lián)合治理的形式。限制禁令的責任和權力主體，是規(guī)范禁令治理的最基礎和關鍵環(huán)節(jié)。

第四，要為禁令治理提供系統(tǒng)化的工作機制?！傲钚胁恢埂钡闹饕虺擞捎诮罘簽E所導致的政出多門而降低禁令治理的工作效率和權威性之外，還有一個原因就是缺乏系統(tǒng)的工作機制，在禁令制定、執(zhí)行、監(jiān)督和評估以及再修訂等環(huán)節(jié)缺乏系統(tǒng)設計，往往是禁令出臺，后續(xù)工作或者是沒能力繼續(xù)或者是沒部門承接，結果“不了了之”。因此，在明確禁令主體責任的同時，還要進一步明確禁令治理的系統(tǒng)工作機制，確保政令暢通，執(zhí)行有序，監(jiān)管得當，并且能夠通過系統(tǒng)反饋得以不斷完善。

如何理順禁令治理和常態(tài)監(jiān)管的關系

在取消禁令治理的呼聲中，更多的是提倡以常態(tài)監(jiān)管來取代禁令治理，但實際上，二者并非完全對立沖突的治理范疇。常態(tài)監(jiān)管的優(yōu)勢在于政令的延續(xù)性、系統(tǒng)性，用以規(guī)避法規(guī)制度的不連貫可能產(chǎn)生的對其合法性和權威性以及法律效力的危害，并且有利于營造公眾對法律法規(guī)的信任和尊重。

但筆者以為，常態(tài)監(jiān)管適用于那些社會結構和變遷較穩(wěn)定，法制建設和社會治理制度及其執(zhí)行較完善的國家政體，而且仍然需要禁令治理的補充。對于處于劇烈變遷和社會轉型加速期的我國來說，過早或者過快降低禁令治理在公共治理中的介入度或縮小其治理范圍，并不利于應對可能突發(fā)的社會矛盾和社會問題。

因此，要辯證地看待禁令治理和常態(tài)監(jiān)管，要把規(guī)范禁令治理與完善常態(tài)監(jiān)督結合起來，并將二者的關系放在當前社會轉型加劇的社會歷史背景下，放在社會管理和社會建設的“大棋局”中來考量，認清形勢，實現(xiàn)二者的互動和互補。

（作者為河北大學政法學院教授）