馬勇

簽訂競業(yè)限制合同未必就成為企業(yè)保護商業(yè)秘密的“尚方寶劍”，約定了高額違約金，企業(yè)也并非就能高枕無憂。法律規(guī)定是鋼性的，不可逾越；實際情況是復(fù)雜的，需要因地制宜。如果企業(yè)以“難得糊涂”之態(tài)予以操作，受損失的反而會是自身。

《勞動合同法》實施以來，競業(yè)限制成為越來越多用人單位不可多得的保護自我權(quán)益的重要工具之一，但很多用人單位在實際操作中會遇到一些法律法規(guī)未能明確回答的問題，使得競業(yè)限制的作用受限，甚至有可能導(dǎo)致競業(yè)限制的條款無效。

競業(yè)限制的主體變化

《勞動合同法》第二十四條規(guī)定“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”。因此，法律規(guī)定并不要求所有勞動者都須與用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議。但從用人單位的人員管理來看，人力資源管理一直處于動態(tài)變化中，曾經(jīng)的普通員工經(jīng)過多年的鍛煉與成長，很有可能成長為用人單位的高級管理人員，或從原來不負有保密責(zé)任的崗位轉(zhuǎn)到現(xiàn)在負有保密責(zé)任的崗位上，而用人單位與這類勞動者簽訂的勞動合同中往往沒有競業(yè)限制條款的約定，而事后與勞動者協(xié)商增加競業(yè)限制條款將極大地增加用人單位人力資源管理的難度，處理不當還會引發(fā)勞資雙方的矛盾。

面對勞動者職務(wù)或崗位變化的情況，用人單位可以在勞動者離職前建立競業(yè)限制的認定程序，將成長的員工動態(tài)納入到競業(yè)限制管理范疇，化解由于類似變化帶來的競業(yè)限制主體的不確定性。還可以在簽訂的勞動合同補充協(xié)議中增加這樣的條款：甲方對擔(dān)任總監(jiān)級（包括但不限于分公司總經(jīng)理、總監(jiān)、副總監(jiān)、總監(jiān)助理、部門負責(zé)人等）及以上職務(wù)，以及其他對工作內(nèi)容負有保密義務(wù)的人員實施為期1年的競業(yè)限制，考慮到乙方在甲方工作期間，工作內(nèi)容以及工作職務(wù)可能出現(xiàn)變化，甲方以乙方離職前最近1年的實際工作內(nèi)容和工作職務(wù)作為認定乙方是否屬于競業(yè)限制范疇，乙方完全同意并無條件接受甲方認定結(jié)果，并嚴格遵守公司關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定。

競業(yè)限制的對象單一

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款”。依據(jù)此規(guī)定，用人單位往往對勞動關(guān)系不復(fù)存在后的勞動者競業(yè)限制都有所規(guī)定，而對勞動者在職期間的競業(yè)行為卻視而不見。競業(yè)限制是勞動者對用人單位應(yīng)負有的義務(wù)與責(zé)任，實際上應(yīng)貫穿于用人單位人力資源管理全過程。因此，全體勞動者即便是在職期間也應(yīng)當遵循競業(yè)限制的約束，只不過囿于法律名詞定義的限制，我們不能將對勞動者在職期間的競業(yè)約束稱為競業(yè)限制而已。

對于這類情況，用人單位可將勞動者在職期間的競業(yè)約束要求轉(zhuǎn)化為公司規(guī)章制度規(guī)定或者勞動合同約定，從而將競業(yè)限制對用人單位的保護從勞動者離職后擴展到在職期間，盡可能地提升競業(yè)限制條款對用人單位權(quán)益保護之效用。比如，可以約定如下條款：乙方在職期間，未經(jīng)甲方書面同意，同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）或直接、間接、實際控制、參與自營或者為他人經(jīng)營與甲方有競爭的業(yè)務(wù)，屬于嚴重違反企業(yè)的規(guī)章制度，甲方有權(quán)解除乙方勞動合同，并不予支付任何經(jīng)濟補償。與此同時，甲方有權(quán)要求乙方承擔(dān)由此給甲方造成的全部損失。

競業(yè)限制的內(nèi)容模糊

《勞動合同法》第二十四條規(guī)定“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定”。競業(yè)限制的主要目的是為了保護公平競爭狀態(tài)下，用人單位擁有合法商業(yè)利益。因此，競業(yè)限制的范圍應(yīng)當控制在對原用人單位有重大影響的范圍內(nèi)。具體而言，競業(yè)限制的范圍不能太大，若擴大到整個行業(yè)或者產(chǎn)業(yè)范圍，這會對中小企業(yè)的發(fā)展構(gòu)成潛在威脅，尤其是特定行業(yè)的用人單位會無法吸引優(yōu)秀人才加盟，限制了勞動力市場上人才的合理流動；同樣，競業(yè)限制的范圍也不能太小，否則會對原用人單位的商業(yè)利益造成損害，失去了競業(yè)限制制定的本意，難以起到保護用人單位合法權(quán)益的作用。

在實際操作中，用人單位可以將其重要的競爭對手羅列出來，納入員工競業(yè)限制的范圍，從而有效保護用人單位的合法權(quán)益。比如，某公司有這樣的條款約定：經(jīng)甲方認定屬于競業(yè)限制范疇的乙方，無論何種原因，乙方從甲方離職后1年內(nèi)，不得到與甲方生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。前述與甲方有競爭關(guān)系的主體包括但不限于獨立的汽車類網(wǎng)站、綜合門戶網(wǎng)站的汽車頻道，以及其他從事互聯(lián)網(wǎng)或移動互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)的汽車有關(guān)的各類組織等。

競業(yè)限制的補償誤區(qū)

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定“在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金”。因此，競業(yè)限制的補償既包括了用人單位對勞動者按月核發(fā)的經(jīng)濟補償，也包含了勞動者違反競業(yè)限制約定后的違約金。用人單位在確定經(jīng)濟補償時往往會感到困惑，不知道應(yīng)當遵循何種標準來制定經(jīng)濟補償，相關(guān)的法律法規(guī)也沒有做出明確的規(guī)定，用人單位只能依據(jù)法律或基于勞資雙方談判予以確定。

對于此問題，從競業(yè)限制的執(zhí)行來看，本質(zhì)上會直接導(dǎo)致勞動者在一定范圍內(nèi)的選擇權(quán)利受到限制，勞動者由于這種限制，日常生活會受到嚴重的影響，但并不意味著勞動者任何工作都不能從事。因此，競業(yè)限制補償標準下限應(yīng)當從著眼于不影響勞動者基本生活水平出發(fā)，用人單位可以將下限定于當?shù)芈毠さ脑缕骄杖胨?；法律也不鼓勵勞動者不勞而獲，故競業(yè)限制補償?shù)臉藴噬舷薏粦?yīng)當高于勞動者在職期間的月收入，在此之間的范圍則屬于用人單位和勞動者相互協(xié)商的領(lǐng)域。與此相對應(yīng)的，雖然用人單位可以約定具有懲罰性質(zhì)的違約金，但也不能毫無限制，不能通過違約金而獲取利益。在實踐中用人單位往往容易規(guī)定了過高的違約金，但不要忽視這將會受到《合同法》第114條第2款規(guī)定制約，即“約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”。在實際操作中，可以約定如下條款：甲方在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月向乙方工資銀行卡支付月收入30%作為競業(yè)限制補償費，若乙方違反本勞動合同中關(guān)于競業(yè)限制約定的，除賠償甲方實際損失外，還應(yīng)向甲方支付違約金10萬元，甲方有權(quán)取消競業(yè)限制補償費，并不意味著乙方免除履行競業(yè)限制的義務(wù)。

競業(yè)限制的執(zhí)行脫節(jié)

競業(yè)限制的目的在于通過對勞動者就業(yè)權(quán)利的限制，限制勞動者幫助競爭對手提升核心競爭力，從而達到保護用人單位的合法權(quán)益免受侵害之目的。在實踐中，雖然用人單位與勞動者簽訂了競業(yè)限制協(xié)議或者條款，往往將其束之高閣卻未能有效執(zhí)行到位，也缺乏對勞動者競業(yè)限制情況的跟進與了解，還常常出現(xiàn)勞動者已經(jīng)違反競業(yè)限制的規(guī)定，明顯或者潛在地為競爭對手服務(wù)，用人單位仍在按月支付經(jīng)濟補償，卻沒有保護好自身的合法權(quán)益，這就與競業(yè)限制的目的背道而馳。

面對這樣的情況，一方面，用人單位可以要求勞動者按月書面報告其工作動態(tài)，作為競業(yè)限制條款中勞動者義務(wù)的一部分，既起到有效震懾勞動者的作用，又能便于用人單位收集勞動者工作信息，作為勞動者競業(yè)限制履行情況的有效參考。另一方面，用人單位應(yīng)當主動按月收集競業(yè)限制范圍的勞動者離職后的工作信息，加強對競爭對手公司人事調(diào)整情況的關(guān)注，若發(fā)現(xiàn)并保存勞動者違反競業(yè)限制的證明材料，必須及時對違反競業(yè)限制的勞動者違規(guī)行為進行處理。在實際操作中，還可以約定類似條款：乙方須每月5日前通過本合同約定的乙方電子郵箱發(fā)送乙方工作狀況報告，內(nèi)容包括但不限于乙方從事工作內(nèi)容，工作職位以及所在的工作單位等內(nèi)容，甲方收到乙方工作狀態(tài)報告以后，將于每月8日前將本月競業(yè)限制補償費發(fā)放至乙方工資賬戶。若乙方未履行報告義務(wù)的，視為乙方違反競業(yè)限制義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，甲方有權(quán)不予支付補償費，并不視為甲方違反競業(yè)限制義務(wù)。

綜上所述，競業(yè)限制不僅需要嚴格按照法律規(guī)定履行，而且還需要結(jié)合人力資源管理的實踐情況，通過管理措施及時調(diào)整與細化處理，才能最大限度地發(fā)揮競業(yè)限制條款的作用，進而帶給用人單位更為有效的保護。