劉練軍

(杭州師范大學 法學院，浙江 杭州 310036)

法學研究

既判力、再審制度與司法公正

劉練軍

(杭州師范大學 法學院，浙江 杭州 310036)

既判力、再審制度和司法公正之間關系緊密。既判力強調的是同一主體不能就同一案件或同一爭議事項重復提起訴訟，對于業(yè)已判決的案件或事項法院不得再次受理或重新作出判決。法院是既判力的首要維護者。再審制度以輕視乃至無視生效判決既判力為前提，它是有原罪的，在糾紛解決等諸多方面存在有限性。司法公正只能是一種有限的程序公正。堅持司法實質公正，必將對司法判決既判力構成毀滅性挑戰(zhàn)，同時又為再審制度的生成和興盛提供了土壤與溫床。人民法院應引導人民祛除實質公正的傳統(tǒng)觀念，理解并接受法治之真諦：程序公正。

司法；既判力；再審制度；程序公正

2010年3月，陜西省國土資源廳(以下簡稱陜西國土廳)舉辦具有法院合議庭性質的“山東煤礦采礦權屬糾紛協(xié)調會”，否決了陜西榆林中院和陜西高院就陜西省橫山縣波羅鎮(zhèn)山東煤礦采礦權糾紛案所作的生效判決和裁定。*對此事件的分析可參見劉練軍《行政機關的有限法治——陜西國土廳否決法院判決事件評析》，載胡錦光主編《2011年中國十大憲法事例評析》，法律出版社，2011年，第124-139頁。身為行政訴訟被告的陜西國土廳非但拒不執(zhí)行法院判決，還組織“協(xié)調會”公然否決法院判決，委實讓人匪夷所思，一時之間引發(fā)了社會各界的廣泛關注和滔滔議論。

筆者陋見以為，此起憲法性事件是這樣“煉”成的：再審制度導致判決在同一法院和上級法院面前皆無既判力可言，模仿效應使得作為一方當事人的陜西國土廳亦跟著不尊重、不履行法院判決，判決對當事人缺乏應有的既判力。而在“無錢無劍”的法院面前，陜西國土廳是行使行政權的強勢國家機關，陜西國土廳不履行乃至公然否決法院判決事件將行政公權力與司法權之間不平衡、不對稱尤其是前者不尊重后者的非理性與反法治關系狀況赤裸裸地暴露出來了。

此起事件釀成的邏輯表明，如果想從具體制度上認識并化解行政機關與司法部門之間的問題和矛盾，就應從再審制度入手，將問題追溯至如何定性司法審判：司法所謀求和所能實現(xiàn)的到底是有限的程序公正還是無限的實質公正？當事人和法院的訴訟目標應為最好的審判還是最后的審判？準此，與其從行政權和司法權這種宏觀維度審視此起憲法事例，毋寧從司法審判的制度設計和制度目標這種技術性維度來考量和省思。

一 既判力及其維護者

公元前399年，克里托勸說在獄中等待執(zhí)行死刑的蘇格拉底逃跑，決然要為服從司法判決不惜含冤而死的蘇格拉底反問：“當公開宣布的法律被它沒有公職的百姓取消并且破壞，因而失去了它們效力的時候，你想象這個邦國還能生存下去而不被顛覆嗎？”對于有人抗議“法庭裁決一旦公布便須遵守”這則信條，蘇格拉底反問道：“我們是不是要說：‘對，我確實意圖毀壞法律，因為國家在審判我的時候，通過了一個有缺陷的判決，對我造成了傷害？’”[1]2500年前，蘇格拉底就為維護判決既判力而不憚舍身赴死，21世紀的我們豈能不認真對待法院判決既判力？

司法判決不能沒有既判力，就像生命不能沒有陽光、法律不能沒有效力一樣，此乃不證自明之公理。既判力是一個歷史悠久的法學概念，《元照英美法律詞典》解釋說：“有合法管轄權的法院就案件作出終局判決后，在原當事人間不得就同一事項、同一訴訟標的、同一請求再次提起訴訟。法院作出的發(fā)生法律效力的判決是最終的決定?！盵2]與此類似，《布萊克法律詞典》將既判力的組成要素概括為這樣三項：(一)對事項早先已有判決；(二)根據(jù)案件本身作出了最后判決；(三)所涉及的是相同事項或與最初提出之事項相關聯(lián)的事項。[3]

從這兩個權威法律詞典解釋可知，既判力強調的是同一主體不能就同一案件或同一爭議問題重復提起訴訟，對于業(yè)已判決的案件或事項法院不得再次受理或重新作出判決。既判力的此等含義告訴我們，無論在程序方面還是實體方面，司法判決既判力的有無與司法部門即法院是否認真對待判決既判力關系甚重。

當事人乃至與案件關系不大甚至毫無關聯(lián)的其他人是否就同一案件或案件所涉及的同一事項重復提起訴訟是他們的權利和自由，包括法院在內的任何組織和個人都很難合法正當?shù)叵拗颇酥羷儕Z他們受憲法保護的申訴權。但一旦他們行使其手中的申訴權正式向法院就既決案件或既判事項進行重復乃至反復提起訴訟時，法院就需要考量既決案件和既判事項本身的既判力而裁定是否受理其起訴。生效判決案件被法院重新受理從而失去其既判力的可能性越大，則判決既判力就越弱小，司法權威就越低微，這直接影響到法治的能否實現(xiàn)。司法判決對當事人是否具有既判力，事實上決定于司法判決對作出它的主體即法院能否率先產生實然的既判力。質言之，司法部門即法院才是既判力的首要維護者。

對此論斷，我們還可以從邏輯推理和經(jīng)濟學兩個視角予以較為精細的論證。

首先，我們從常識性的邏輯推理視角來檢視。我國學者曾研究指出：“如果把既判力理解為司法機構作出的終局裁判在法律上所產生的特定的權威性效力，那么，既判力可以包含以下三類法律上的拘束力，即消滅力、確定力和形成力。進一步分析，可分解為四種具體的司法拘束力，它們分別是：終局司法裁判對訴訟主體訴權的消滅力；終局司法裁判對既決事項管轄權的消滅力；終局司法裁判對涉訟事實的確定力；終局司法裁判對涉訟權利義務關系的形成力?！盵4]但如果法院不率先認同并捍衛(wèi)判決所具有的這四種力，那么這四種力必定難以在判決后真正形成并發(fā)揮其功能。司法判決既判力的有無，關鍵在于法院自身能否率先尊崇判決既判力并受其嚴格約束。

法諺有云：“裁決一經(jīng)做出，法官即停止作為法官?！狈▏▽W家解釋說：“法官一經(jīng)宣告判決即對案件停止管轄。法官停止管轄是既決事由權威效力的直接結果。這種權威效力禁止法院重新受理它已經(jīng)做出司法權性質的裁判決定的訴訟請求?！盵5]美國杰克遜大法官亦有類似的評議：“一項民事或刑事判決在這種意義上通常會產生既判力，即它有拘束力并且是確鑿無疑的——即使有新的事實被發(fā)現(xiàn)、即使有新的法律理論被提出，除非某法律條款同意準予重新審判，而這一般由審判法庭自由裁量且在時間上是有限的?！?Brown v. Allen, 344 U. S.443,543(1953).這些評議旨在強調，司法判決一旦宣告，其對作出該判決的法院和法官首先得具有既判力，就像它對當事人形成既判力一樣。當事人不得再次提起訴訟，法院和法官亦不能再次受理和重判。這是既判力的兩個維度，且相對前一個維度而言，后一個維度更為關鍵。

除了以上邏輯推理視角外，我們還可以從經(jīng)濟學視角來解析法院是既判力維護者這一論斷。

美國波斯納法官曾從經(jīng)濟學視角探討過既判力問題，他說：“法院不允許(已決案件)的相同當事人之間再就相同的權利主張?zhí)崞鹪V訟(res judicata)，這可能是令人驚訝的……其答案是，再訴是需要成本的，但由于我們無法決定前后矛盾的一系列結果(A訴B，結果敗訴；A再訴B，結果勝訴；為此B又再訴A以補償對A的賠償，結果B又勝訴；依此無窮)何者為正確，所以減少錯誤成本的收益在總體上為零。無論這一訴訟鏈在哪一環(huán)斷裂，我們都沒有任何理由認為最新的判決會比以前與之相矛盾的判決更正確?！盵6]波斯納所言極是。不顧既決案件或既判事項的既判力而一再提起訴訟的都是敗訴方或判決對其構成不利影響的其他人。對于他們?yōu)榱似湫闹欣硐牖膶嵸|公正而不計成本地將訴訟無限延續(xù)下去的非理性行為，法院理應合法合理地阻止。且單從經(jīng)濟學上考量，法院亦必須為維護判決既判力而堅決終止那些沒完沒了的馬拉松式訴訟。

首先，對業(yè)已生效的既決案件或既決事項重新審理，這對日益捉襟見肘的司法資源——這在當代各國皆然——來說是不堪重負的。將判決既判力束之高閣的纏訟、濫訴行為嚴重影響了有限司法資源審判功能的有效發(fā)揮，與應然上的司法資源分配帕累托最優(yōu)原則背道而馳。其次，對于雙方當事人而言，不顧判決既判力的纏訟或濫訴行為亦是非經(jīng)濟的。進入訴訟程序之后，當事人正常的生活鐘擺隨之停止，工作、事業(yè)、家庭都必須隨時準備“滿足”因訴訟而起的各種需求。重復訴訟必然嚴重擾亂他們的正常生活。因此，嚴格遵循審級制度是每個法院的法定義務，該終止的時候法院必須毅然為訴訟劃上永久性句號，否則，對于訴訟另一方當事人及社會而言，訴訟就淪落為一場毫無正義可言的漫長噩夢。美國倡導法律改革的領袖人物——霍華德律師曾痛陳道：“公眾對司法的信任并不是建立在設立賠償額上限或者是對被訴概率的更好理解之上的。信任只能建立在司法機關將訴訟控制在合理邊界內所作的不懈努力?！盵7]霍華德所呼吁的“司法合理邊界”當然包括法院為守護判決既判力而堅持將訴訟控制在有限的審理次數(shù)之內。

總之，身為生效判決之母的法院是既判力的首要維護者，它維護既判力的重要方式就是堅持“一事不再理”原則。不無遺憾的是，我國的再審制度在一定程度上背離了“一事不再理”這種普世司法準則。

二 再審制度及其多重有限性

在我國種種具體的訴訟制度中，受學界和實務界探討尤其是詬病最多的恐怕非再審制度莫屬。有關再審制度的改革也因此成為近年來司法改革的重中之重。所謂再審制度，簡言之，就是法院依職權或應檢察院和當事人的申訴要求對判決已經(jīng)生效的案件再次審理的制度。再審制度是我國把司法公正視為實質公正的法律文化“遺產”，是我國現(xiàn)代司法對實質公正的傳統(tǒng)正義觀的制度化回應。作為“實事求是，有錯必糾”這一基本訴訟原則的衍生物，再審制度的合法性淵源于我國三大訴訟法對“以事實為根據(jù)”的訴訟認識論理念的認可及弘揚。但在司法實踐中，我國再審制度業(yè)已演變?yōu)闊o限再審，總括而言，它存在五個方面的無限性即“啟動主體無限”、“再審事由無限”、“再審審級無限”、“再審次數(shù)無限”和“再審期限無限”。[8]

面對再審制度身上猶如沉疴的難以控制的諸種無限性積疾，曾有人提出了十余項具體的完善建議[9]，此誠值得我國司法制度設計者參考和汲取。本文擬在已有研究基礎上就再審制度的多重有限性略陳管見。

首先，不管經(jīng)歷幾審，法官對案件事實的認識始終都是主觀有限的。我國的上訴審和再審與域外法治成熟國家最大的差別在于它是一種事實和法律的全面審理，導致上訴審在訴訟中的審級價值難以得到體現(xiàn)和發(fā)揮。初審法院與上訴法院乃至最高法院在職責和功能方面基本雷同，此乃我國司法體制及審級制度的中國特色，它導致“多一級法院只是增加了一層行政級別而已”。[10]現(xiàn)代審級制度的基本要求在我國審級制度中沒有得到應有的體現(xiàn)和保障。在如此審級生態(tài)下運轉的再審制度，也就注定只能是事實和法律雙重審理的一再重復。不特此也，“實事求是，有錯必糾”原則還是再審制度的理念淵源。但關鍵問題是，案件的客觀事實會因復審次數(shù)的增加而變得水落石出嗎？它可能像其曾經(jīng)發(fā)生的那樣完璧無瑕地呈現(xiàn)在其實距離它發(fā)生愈來愈遠的再審法官面前么？

任何再審法官都不曾親歷事件的發(fā)生過程，它對事實的判斷和認定需要以司法之外的資源如證人證言等作為媒介，對外部資源的依賴導致法院所認定的事實與實際發(fā)生的事實之間可能產生出入。[11]不寧唯是，經(jīng)驗法則還告訴我們，這種出入會隨著審理次數(shù)的增加而擴大。因為時間和空間的變幻不會使曾經(jīng)發(fā)生的事實在包括法官在內的人類面前變得更加清晰，恰恰相反，時空的拉長只會導致事實變得愈加模糊難辨。美國現(xiàn)實主義法學事實懷疑論代表人物弗蘭克曾提出“事實即猜測”的著名論斷。他說：“所謂實際發(fā)生的事實其實是經(jīng)歷了兩次反應后的結果，第一次是經(jīng)由證人的反應，第二次是經(jīng)由那些必須‘認定’事實的人的反應。初審法官或陪審員對證詞的反應充滿著主觀色彩。這樣，我們在主觀的基礎上再添主觀。所以，認為初審法院‘認定’的事實是主觀的一點也不過分?！盵12]在美國，上訴審僅僅是法律審，任何案件的事實審理都止步于初審法院。美國法院如此之事實認定規(guī)則難道不值得我們反思我國再審過程中事實審理一再上演的制度設計么？面對美國初審法院不回避事實認定的主觀性，我國案件事實認定的客觀主義想象與法定要求又該何去何從呢？

其次，再審制度在糾紛解決方面的有限性。通過再審解決糾紛尤其是客觀公正地解決糾紛，是再審制度設計時的初衷。但不勝枚舉的現(xiàn)實案例足以證明，對既判力業(yè)已發(fā)生的既決案件的再審在化解糾紛方面的功效是非常有限的。試圖實現(xiàn)實質正義以化解糾紛的再審制度往往陷入循環(huán)再審的圈套而難以自拔，最后的結果多半是糾紛化解日漸渺茫、司法公正漸行漸遠。

復次，再審制度對權利救濟的有限性。再審制度既然在糾紛解決方面功效有限，那它必然在救濟當事人的權利上不像預設的那樣藥到病除、權利新生。因為進入再審訴訟程序之后，當事人的權利能否切實獲得救濟，取決于再審對糾紛的解決程度。唯有糾紛徹底解決了，雙方當事人均服從判決從而再審判決能產生事實上的既判力，此時當事人的權利救濟才能落到實處，此其一。其二，遲來的正義就是非正義。即便經(jīng)過再審之后，糾紛終于得到了解決，但這對于一方當事人而言，這種正義亦難免是一種遲來的正義。面對這遲來的正義，歷經(jīng)漫長的再審耗費、從物質到精神都為之元氣大傷的當事人體悟最深的恐怕不是什么權利與正義而是成本和疲憊。概言之，于正常審級制度之外再疊床架屋設置的再審制度，其救濟權利之功效委實不容高估，試圖通過再審來救濟權利的思維明顯違背基本的司法效率規(guī)律。在法治成熟國家根本沒有我們這么多的再審，其原因就在于此。

最后，亦最為重要的是，真正能進入再審程序的既決案件是有限的。既然有再審制度，那法理上所有符合再審要求的申訴案件都應該機會平等地進入再審程序；但在司法實踐中，受司法資源緊張等因素的制約，數(shù)量不少的既決案件當事人的申訴根本無法進入再審程序。為解決當事人申訴難難題，2007年10月全國人大常委會對民事再審機制進行了修改(參見關于《修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第3-9條)以消解實踐中非常突出的申訴難頑癥。但修訂后的民事訴訟再審理由被細化的同時再審的受案標準亦被大大放寬，結果是涌入法院的再審案件比修訂前明顯增多。而在法院法官數(shù)量并未適應民事訴訟法的修訂而擴編增加的情況下，或者只有比修訂前更為有限的再審申請被準予進入再審程序，或者再審受理之后案件比以往更加漫長地處于等待實質再審狀態(tài)。無論是哪一種結果，在合法合理的訴訟期限內，現(xiàn)行再審體制都只能有限地再審一部分甚至是相當小的一部分理應再審的案件。毫無疑問，我國一直無法有效破解的再審難頑癥還會繼續(xù)“頑”下去，此誠再審制度之宿命。

總之，再審制度以輕視乃至無視生效判決既判力為前提，而維護判決既判力堪稱是司法和法治的生命線。當已然生效的判決既判力因再審制度而被滅失，則再審判決的既判力又如何？直面再審制度如此不一而足的重重困境，我們最該思考的問題或許是司法公正到底是何種意義上的公正，即它是有限公正還是無限公正，是實質公正還是程序公正？

三 程序公正而非實質公正

再審制度背后所體現(xiàn)的是我國傳統(tǒng)的一種不看過程、唯重結果的實質公正觀念。司法公正等同于實質公正的法治觀念，驅使人民為了個案的實質公正而不計成本地將訴訟進行到底，幻想只要鍥而不舍地堅持下去總可以如愿地收獲其內心所向往的實質公正。但一個又一個活生生的案例告訴我們，此等司法公正認知感性有余、理性不足，是非常片面的。

任何法治語境下的司法制度都難以滿足人民對公正的實質性和無限性要求。因為司法制度本來就不是一種感性的制度，它是一種理性的甚至是機械的依法定程序運作的制度裝置。司法訴訟一旦在法律上終止了，其結果無論對錯，都不會推倒重來。一旦它放棄包括審級制度在內的既定的基本訴訟規(guī)則，陪著纏訟或濫訟當事人以再審的名義“耗”下去，則司法制度遲早會脫離法治的軌道而墮入人治的深淵。我們必須接受這樣的現(xiàn)實：“在爭議解決的這一范圍內，審判的主要價值在于，它為爭議的停止提供了一個確定的點。從審判中得到的判決允許爭議者停止試圖在彼此之間獲得平等的舉動。在這個意義上更重要的是達到息訟止爭的目的而不是達成一個公平的解決辦法。因為一個無休無止的爭議經(jīng)常會造成生理上、社會上和經(jīng)濟上的成本，而這些成本無論是當事人還是社會都沒有能力去承擔”。[13]有鑒于此，司法所追求的公正只能是一種有限的公正，是既定訴訟規(guī)則下的程序公正、過程公正。它不以當事人在訴訟中贏得實質公正為目標，其目的在于化解尤其是終止爭議，從而保護當事人和社會所需的不被糾紛訴訟過分干擾的正常生活秩序。

我國曾有學者總結了司法六個方面的有限性即“功能的有限性”、“公正的有限性”、“時間的有限性”、“審級的有限性”、“效力的有限性”和“群眾滿意度的有限性”。[14]其實，可將這六個方面的有限性歸納為一個：公正的有限性。功能、時間、審級和效力等方面的有限性皆為司法公正有限之因，而所謂群眾滿意度有限性則不過是司法有限公正的一個果而已。筆者不欲從時間、審級等視角詳論司法的有限公正，只擬從結果主義(consequentialism)的維度來反證司法公正只能是一種有限的程序公正，無限的實質公正既非司法之旨趣所在，亦非可欲可求之善果。

首先，所有司法判決都只能是一方勝訴、一方敗訴。如果案件當事人雙方均堅持實質公正論，都緊跟對方的步伐不達實質公正誓不罷休，則司法判決就只能像鐘擺一樣在兩極之間持續(xù)搖擺。這將是一個初始判決即一審判決一再被“否定之否定”的過程。這個過程持續(xù)時間越長否定次數(shù)就越多，判決每被否定一次，其權威性和合法性就被減損一次，其有實然既判力并切實得到當事人履行的概率亦隨之降低一分。是故，再審制度最終能否滿足當事人不惜成本去追求的那個所謂實質公正，結果不能不令人懷疑。而現(xiàn)實生活中既決案件經(jīng)過一再的再審之后，當事人又轉身奔向信訪之路不就是對這種懷疑的一個絕妙回應么？

“法院變更其判決的頻率愈高，那么其判決的合法性就愈低?！?Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833,866(1992).這是來自美國聯(lián)邦最高法院的忠告。當我們的法院不認真扮演判決既判力維護者的角色而頻頻依職權主動啟動再審或應申訴被動進行再審時，應該想想這個忠告。如果法官自覺或不自覺地拋棄了司法有限公正信念而淪落至司法實質公正論的踐行者，那將意味著我國現(xiàn)行兩審終審制的全面淪陷，司法權威自然亦隨之掃地以盡?！盁o論何時，當一個法院的判決由另一個法院來審查時，一定有一部分判決被推翻。這說明(人們)在觀點方面存在差異，在由不同的人所組成的不同法院里發(fā)現(xiàn)這一點很正常。然而，被高一級法院推翻并不意味著正義因此而得到更好的彰顯。毫無疑問，如果有一個超級最高法院的話，那也有相當一部分被我們推翻的州法院的判決再次被推翻。不是因為我們不會犯錯誤才是最終的，而僅僅因為我們是最終的我們才不會犯錯誤。”*Brown v. Allen, 344 U. S. 443,540 (1953).杰克遜大法官的這段箴言道出了上級法院尤其是終審法院司法權威之“秘笈”。司法最需要的不是所謂的正確判決尤其不是實質公正觀念所認定的那個正確判決，而是最終的判決。當再審制度使得最終的判決變得遙遙無期時，那所謂的司法實質公正不同樣是遙不可及么？

其次，司法一旦放棄程序公正而轉向實質公正，必將是判決既判力消亡而再審制度長存。在再審程序一再粉墨登場的司法場域中，伴隨著既判力消亡的還有法律的可預期性和確定性。而隨著法律的可預期性和確定性消亡的必將是法治的淪喪與消亡，也就不可能贏得任何的公正——包括實質公正。人類的公正尋覓史表明，可欲的公正只能是一種法律之下的公正，它是最終通過司法裁判予以實現(xiàn)的一種客觀的有限的程序公正。而實質公正是一種主觀性的難以按既定法律規(guī)范裁量的公正，在終極意義上它是一種可遇而不可求的公正。堅持要借助只能實現(xiàn)程序公正的司法審判來謀求主觀性的實質公正，則不但實質公正不可得，而且還陷司法于不義。

司法要成為名副其實的司法，其生效判決一定得有既判力。對判決生效案件的再審必須是例外，且一起案件最多只能有一次這樣的例外而絕不應讓這種例外反復上演最終變?yōu)槌Ｒ?guī)，所以，再審案件數(shù)量——無論是相對數(shù)量還是絕對數(shù)量——都必須非常之小。在法理上，司法判決在法律規(guī)范體系中占有一席之地，它是合法的有效力的個別規(guī)范。即便是那些不符合法律規(guī)定的司法判決，在它由于是“非法的”因而被其他法院的判決在一定程序下加以取消之前，它也還應是生效的。[15]如此維護司法判決的權威和效力，其良苦用心在于這其實是在維護法律的權威和效力。一旦司法判決可以被再審制度朝令夕改，則法治的可預期性和安定性就蕩然無存。法哲學家拉德布魯赫曾指出：“能夠獨自為不正確判決的既判力加以辯護的還是法的安定性。”[16]即使明知不正確的判決都要像蘇格拉底那樣維護其既判力，它對于法的安定性是絕對的不可或缺。

美國坎貝爾大法官曾在判決意見中評論道：“公共秩序的維護、社會的和諧以及家庭的安定要求能勝任的法庭所作出的明確判決應該被當作無可辯駁的法律真理一樣接受。這種原則如此深入地根植于法學信念之中，以至于注釋者曾指出，既判力能使黑的變?yōu)榘椎?，彎的變?yōu)橹钡?。任何別的證詞都不能動搖它所產生的真理假定，亦沒有證據(jù)能減損它的法律效力?！?Jeter v. Hewitt, 63 U. S. 352,364 (1859).眾所周知，被稱為“世紀審判”的辛普森案就是這種“既判案件視為真理”的最好注腳。[17-18]盡管絕大多數(shù)美國人對辛普森的清白高度懷疑，但面對陪審團作出的無罪裁決，包括檢察官和受害者親屬在內的美國人民不是呼吁上訴或啟動再審，而是服從和接受這種堪稱毫無實質公正可言的刑事判決。何以如此？因為美國人深信司法公正就是一種程序公正，只要司法審判程序合法，那判決結果就自然合法，而凡是合法的判決就有既判力，要視為真理，必須無條件接受，這就是法治的真相。一部人類法治的發(fā)展史就是程序公正不斷被強化、實質公正日益被淡化的程序與實質嬗變史。美國法蘭克福特大法官坦言：“自由的歷史極大程度上是遵循程序保障的歷史。對刑事司法的有效管理幾乎不可能無視法律所施加的程序公平?！?McNabb v. United States, 318 U. S. 332, 347 (1943).人類司法經(jīng)驗史證明，相對于實質公正，程序公正因多一些客觀、少一些主觀而更加可靠、更值得信賴和追求。

綜上所述，筆者認為所謂司法公正就是一種有限的程序公正，對此不管我們無奈也好、無助也罷，都必須虔誠地接受。堅持司法實質公正，必將對司法判決既判力構成毀滅性挑戰(zhàn)，同時又為再審制度的生成和興盛提供土壤與溫床。實質公正司法觀在我國已有兩千余年的歷史，成為我國司法文化的本質特征，此等傳統(tǒng)司法認知是司法判決屢屢喪失既判力和屢屢被再審的重要文化根源。唯有不斷宣傳和強化程序正義的正確司法觀，才能慢慢鏟除實質正義司法觀，判決既判力在我國才能迎來它的黎明和春天。唯有如此，徹底改革再審制度的環(huán)境與條件才有可能逐漸形成并走向成熟。

四 結語：人民法院理應引導人民

曾有學者沉痛地指出：“我國獨一無二的再審制度極其嚴重地危害了司法判決權威性，使法院不成為法院，判決不成為判決，相應地，訴訟也就不成為訴訟了。訴訟成為一場有始無終的疲勞戰(zhàn)。我們在制度設計時，本著善良的愿望，奉行‘實事求是，有錯必糾’的原則，著意為國民塑造一個嶄新的‘人民法院’，然而，其結果卻是南轅北轍，理想與現(xiàn)實相去甚遠?！盵19]筆者以為，造成這種“南轅北轍”、“相去甚遠”之后果的重要原因在于，在“人民法院”與“人民”的關系上我們完全顛倒了。由人民法院引導人民才符合邏輯與理性，而像現(xiàn)實這樣由人民引導乃至支配人民法院委實就反其道而行之了。何以這么說呢？

首先，前文已述，以終結訴訟為使命的既判力對于司法判決絕對不可或缺，司法即人民法院自己才是判決既判力的首要維護者。人民法院要維護判決既判力就不能不引導受其管轄的人民，因為無視判決既判力并申請再審的就是他們。我們要告別人治歷史傳統(tǒng)，走向現(xiàn)代法治，就必須首先祛除根深蒂固的傳統(tǒng)實質公正觀，讓程序公正觀占領人民心中的那塊正義高地。這第一步當然是人民法院本身不應隨便依職權啟動再審，否則它還怎能指望其作出的司法判決對當事人以及社會產生既判力呢？第二步就是在整個案件審理過程中要耐心、細心地——可以適當借助當事人律師的力量——向當事人灌輸司法公正首要的程序公正理念，像美國法學家弗里德曼那樣告誡他們：“只要判決是依法作出的就是對的，即使你們對結果感到遺憾，也不能說它是錯誤的。法律的一個重要功能就是在很難判明是非時作出判斷……一個裁判也可能判錯一個球，但是大家都必須服從，比賽才能進行下去。”[20]總之，在司法問題上應該是人民法院引導人民，而不應是相反，否則的話，司法不但無能化解糾紛，而且極有可能淪為人民公然不守法乃至違法牟取私利的工具。

需要指出的是，一切都以人民法院依法裁判為前提，任何非法裁判自然因帶有非法之“原罪”而不可能擁有真正終結訴訟意義上的既判力。人民法院所依之法乃是人民——通過其人民代表大會代表——制定的，所以，人民法院其實是受人民控制和制約的。認識到這一點，就大可不必擔心人民法院引導人民會導致人民法院反過來主宰人民、凌駕于人民之上。

其次，從結果主義上看，如果人民法院不引導人民以重建并夯實人民對法院的信任，則人民法院在人民心中的地位將進一步下降，其化解糾紛的功能亦將隨之持續(xù)地衰變減弱，結果是人民法院愈來愈缺乏人民的信任和支持，我國的法治之路將越來越步履艱難。

我國司法公信力正遭遇著漫長的寒冬，提升司法公信力以拯救司法和法治已是刻不容緩。而在這場拯救行動中，作為司法主體的人民法院當然得首當其沖，憂深思遠。那么人民法院該如何去提升人民對它的支持與信任呢？首先，人民法院要在一個個個案中不厭其煩地向雙方當事人亦即人民說明司法判決注重的是程序和證據(jù)，其“基本目標是解決爭議或者加強社會控制，而不是去認定事實”。[15]在英美國家，當陪審團參與審判時，在陪審團裁決之前法官都會就本案的法律問題向陪審員作必要的指示，所以，陪審制度具有我國普法意義上的法治教育功能。在法官的陪審指示上，我們的陪審過程做得很不夠，甚至一些法官都不知陪審指示為何物。職是之故，人民法官在個案審判過程中必須認真補上這一課。在個案訴訟中不是人民法院引導人民就是人民左右人民法院。如果人民法院在這個問題上沒有占據(jù)主動，結果必然是司法和法治的被動。

“一個法院能使一個原告重新取得一方土地，但是它不能使他重新獲得名譽。法院可以使一個被告歸還一件稀有的動產，但是它不能迫使他恢復一個妻子的已經(jīng)疏遠的愛情。法院能強制一個被告履行一項轉讓土地的契約，但是它不能強制他去恢復一個私人秘密被嚴重侵犯的人的精神安寧?！盵21]法學大家龐德的這段話其實是在告誡我們，司法的救濟功能不是無限的，相反，它是很有限的。司法訴訟只不過是眾多糾紛解決方式中的一種，它僅僅能確保法律下的程序公正。當這種有限的法治司法被我們人民普遍接受之時，將是我國司法既判力彰顯發(fā)力、再審制度成為例外之時，亦將是我國法治憲政真正建成為期不遠之時。

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ResJudicata，ReviewSystemandJudicialJustice

LIU Lian-jun

(Law School， Hangzhou Normal University， Hangzhou 310036， China)

The essence of res judicata is to explain where res judicata effect comes from and how it should be treated theoretically. Borrowing the search achievements in civil action， the essence of res judicata of administrative judgment should include the determinative forces of substantive law and procedural law. Issue and putting into effect of rules of evidence for administrative litigation means the transformation of our country’s judicial idea. Among them， the one that is worth reviewing and making criticism is the review system of our country. So， in order to realize criticism and innovation of the system， we have such work to do: to re-recognize the substance of justice， reinvent our country’s idea of procedure value and to combine the one which is on the basis of administrative litigation’s special features， all of which will be important steps in the course of perfecting judicature mechanism after enforcement of the rules．

judiciary; res judicata; review system; procedural justice

2012-06-05

復旦大學“985工程”三期項目“轉型期國家司法哲學、制度和技術研究”(2011SHKXZD014)的研究成果。

劉練軍(1973-)，男，江西都昌人，法學博士，杭州師范大學法學院副教授、法治中國化研究中心研究員，主要從事憲法學和司法制度研究。

D926

A

1674-2338(2012)05-0121-08

(責任編輯：沈松華)