范進(jìn)學(xué)，張玉潔

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240)

自1982年憲法頒布實(shí)施以來30年，關(guān)于憲法基本權(quán)利的研究在我國(guó)到底處于一個(gè)怎樣的發(fā)展階段?還存在哪些主要問題?筆者著重就我國(guó)基本權(quán)利30年學(xué)術(shù)研究狀況，作一初步的梳理與總結(jié)。

一、我國(guó)基本權(quán)利30年學(xué)術(shù)研究之發(fā)展脈絡(luò)

若將1982年憲法頒布實(shí)施30年以來我國(guó)法學(xué)界對(duì)基本權(quán)利30年的研究做一個(gè)大致劃分的話，按年代可分為以下三個(gè)階段:

(一)第一階段:20世紀(jì)80年代

20世紀(jì)80年代初，關(guān)于基本權(quán)利的論述和研究相對(duì)較少。自1982年憲法將“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一編置于“國(guó)家機(jī)構(gòu)”之前、并詳細(xì)列舉各項(xiàng)基本權(quán)利開始，關(guān)于基本權(quán)利領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究日漸活躍。該時(shí)期，關(guān)于基本權(quán)利的研究，主要成果包括:李步云的《略論公民的基本權(quán)利和義務(wù)——對(duì)憲法修改草案的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)》(載《學(xué)習(xí)與研究》1982年第6期)，柳嵐生的《新憲法草案中公民基本權(quán)利和義務(wù)的特點(diǎn)》(載《社會(huì)科學(xué)》1982年第6期)，吳家麟的《論我國(guó)公民的基本權(quán)利和義務(wù)》(載《法學(xué)雜志》1982年第4期)，石嘯沖的《言論自由與學(xué)術(shù)民主》(載《政治與法律叢刊》1982年第1期)，陳云生的《公民基本權(quán)利和義務(wù)的法律特，征》(載《政治與法律》1985年第6期)，蔣碧昆的《論我國(guó)公民基本權(quán)利和義務(wù)的類別及其關(guān)系》(《法律學(xué)習(xí)與研究》1988年第2期)，駱偉雄的《言論自由的若干法理問題》(載《法學(xué)》1989年第3期)和趙友琦的《論保障公民人格權(quán)的思想依據(jù)和法理依據(jù)》(載《法理學(xué)習(xí)與研究》1989年第5期)等。上述論文雖重點(diǎn)圍繞基本權(quán)利的憲法規(guī)定、概念、特點(diǎn)、與義務(wù)的關(guān)系等方面作了初步介紹與討論，但卻開創(chuàng)了我國(guó)基本權(quán)利30年學(xué)術(shù)研究之先河。

這一時(shí)期關(guān)于基本權(quán)利的研究還處于初級(jí)階段，主要表現(xiàn)出兩個(gè)特點(diǎn):一方面這些研究基本上是圍繞82憲法條款做出的說明和解釋，系統(tǒng)性、借鑒性和實(shí)踐性的研究很少，①80年代學(xué)界有關(guān)于蘇聯(lián)基本權(quán)利的研究，如陳惠珍的《蘇聯(lián)公民的基本權(quán)利和義務(wù)》(載《現(xiàn)代外國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)文摘》1983年第1期)，楊紹彤的《蘇聯(lián)公民在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活方面的基本權(quán)利》(載《蘇聯(lián)問題參考資料》1985年第1期)。也有關(guān)于基本權(quán)利實(shí)踐的研究，如康玉琛的《公民基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的理論和實(shí)踐》(載《華僑大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1989年第1期)等。但相對(duì)當(dāng)時(shí)文章發(fā)表的總量來說顯得極少。關(guān)于各項(xiàng)基本權(quán)利的研究既不夠全面，也不夠深入;①或許是和時(shí)代主題相關(guān)，這一階段對(duì)基本權(quán)利的具體分析集中在人格權(quán)和言論自由上，其他基本權(quán)利幾乎沒有獲得任何關(guān)注。另一方面承襲當(dāng)時(shí)學(xué)界對(duì)國(guó)家制度的態(tài)度和憲法是國(guó)家的“總綱領(lǐng)、總章程”的理念，憲法學(xué)者更多地關(guān)注了憲法總論、國(guó)家制度方面的內(nèi)容，以及憲法在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步中的工具性價(jià)值，基本權(quán)利并未引起學(xué)界的足夠重視。②這一點(diǎn)在吳家麟教授1983年主編的《憲法學(xué)》教材中可以清楚地感受到，吳老雖然將“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”單設(shè)為一編，但這一編實(shí)際上只占到全書篇幅的百分之十二。

(二)第二階段:20世紀(jì)90年代

20世紀(jì)90年代初，社會(huì)和學(xué)界對(duì)權(quán)利的呼聲愈來愈高，尤其是隨著法理學(xué)界關(guān)于“權(quán)利本位”理論與“人權(quán)”概念的提出，為基本權(quán)利的研究提供了基本的方向和框架。該時(shí)期具有典型意義與方向性、框架性的開創(chuàng)性成果主要包括:徐顯明的《論權(quán)利》(載《文史哲》1990年第6期)，張連生的《憲法的精髓應(yīng)當(dāng)是保障權(quán)利》(載《法學(xué)探索》1991年第2期)，劉揚(yáng)的《人權(quán)問題述略》(載《北京師范學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1991年第5期)和杜飛進(jìn)的《現(xiàn)代法學(xué)應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為核心的人學(xué)》(載《學(xué)習(xí)與探索》1992年第6期)等。他們明確指出了基本權(quán)利在我國(guó)憲法、社會(huì)主義建設(shè)和法學(xué)研究中的重要地位和意義。也有學(xué)者研究了權(quán)利理論和馬克思主義的契合之處，如魏再龍的《以權(quán)利為核心堅(jiān)持馬克思主義法學(xué)》(載《社會(huì)科學(xué)》1990年第7期)，俞可平的《人權(quán)與馬克思主義》(載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》1990年第6期)，鄭杭生的《人權(quán)中的兩種進(jìn)展——現(xiàn)代國(guó)際人權(quán)與馬克思主義》(載《中國(guó)特色社會(huì)主義研究》1996年第2期)等。還有學(xué)者詳細(xì)探究了中國(guó)共產(chǎn)黨人對(duì)人權(quán)問題的基本態(tài)度和觀點(diǎn)，如周彬、劉昌果的《關(guān)于人權(quán)理論與實(shí)踐的幾個(gè)問題》(載《社會(huì)科學(xué)研究》1992年第3期)，敬志偉的《略論中共的人權(quán)理論與實(shí)踐》(載《毛澤東思想研究》1992年第2期)和張史傳的《略論鄧小平的人權(quán)思想》(載《社會(huì)科學(xué)》1994年第6期)等。這些90年代早期的工作為基本權(quán)利研究的繁榮與發(fā)展奠定了合理性與合法性基礎(chǔ)。

在這個(gè)基礎(chǔ)上，學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利的研究逐漸深入化、多元化和系統(tǒng)化。如關(guān)于人權(quán)基本理論的研究有戚淵的《論公民權(quán)特征》(載《法學(xué)》1992年第8期)，韓大元的《基本權(quán)利的競(jìng)合與沖突》(載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第4期)，徐顯明的《人權(quán)理論研究中的幾個(gè)普遍性問題》(載《文史哲》1996年第2期)，周永坤的《論憲法基本權(quán)利的直接效力》(載《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期)和安連成的《人權(quán)理論的產(chǎn)生及歷史演變》(載《求知》1998年第8期)等，分別從歷史演變、特征性質(zhì)、效力沖突等多個(gè)角度深入討論了基本權(quán)利的各個(gè)問題。還有學(xué)者將基本權(quán)利作為憲法基本范疇的一部分來研究，深化了基本權(quán)利與憲法文本和實(shí)踐之間的關(guān)系，如李龍和周葉中的《憲法學(xué)基本范疇簡(jiǎn)論》(載《中國(guó)法學(xué)》1996年第6期)等。也有學(xué)者開始簡(jiǎn)要介紹西方的人權(quán)理論，以拓展我國(guó)學(xué)界的視野，如費(fèi)利群的《試析資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)理論》(載《山東社會(huì)科學(xué)》1990年第4期)，王哲的《西方近代人權(quán)觀剖析》(載《北京大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1992年第3期)，王錦瑭的《美國(guó)人權(quán)的歷史和現(xiàn)實(shí)》(載《法學(xué)評(píng)論》1992年第4期)和程立顯的《德沃金的“權(quán)利－公正”論述評(píng)》(載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第2期)等，但還比較淺顯，不夠有針對(duì)性。還有學(xué)者積極嘗試法律學(xué)科內(nèi)部的交叉，如唐進(jìn)澍的《淺論訴權(quán)與人權(quán)保護(hù)》(載《當(dāng)代法學(xué)》1992年第2期)，顧肖榮的《中國(guó)新刑訴法對(duì)訴訟當(dāng)事人基本權(quán)利的保障》(載《政治與法律》1996年第5期)和陳文濤的《簡(jiǎn)論新刑法在保障人權(quán)方面的作用與特色》(載《政法論叢》1997年第S1期)等，為基本權(quán)利研究提供了部門法的新視角。

這個(gè)時(shí)期學(xué)界對(duì)于各項(xiàng)基本權(quán)利的研究也較前一個(gè)時(shí)期更加全面和深入，如杜鋼建的《出版自由的法律保障比較研究》(載《法制現(xiàn)代化研究》1995年第6期)，范進(jìn)學(xué)的《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的勞動(dòng)權(quán)論》(載《山東法學(xué)》1996年第2期)，陳建萍、秦鵬的《受教育權(quán)芻議》(載《新疆大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1996年第1期)，王利明的《關(guān)于人格權(quán)若干問題探討》(載《研究生法學(xué)》1996年第1期)，鐘詠民、張擁軍的《試論人身權(quán)與人權(quán)的關(guān)系》(載《云南法學(xué)》1998年第4期)，馬嶺的《我國(guó)公民宗教信仰自由權(quán)的行使》(載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1999年第1期)等，分別從出版自由、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、人格權(quán)、人身自由和宗教信仰自由等方面對(duì)憲法規(guī)定的基本權(quán)利進(jìn)行了較為詳實(shí)的論述。還有學(xué)者努力探索新領(lǐng)域，提出了新的基本權(quán)利，如陳泉生的《環(huán)境權(quán)辨析》(載《中國(guó)法學(xué)》1997年第2期)和羅耀培的《〈生存權(quán)論》〉簡(jiǎn)評(píng)》(載《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第4期)，分別指出環(huán)境權(quán)和生存權(quán)是基本權(quán)利不可或缺的一部分，努力為我國(guó)憲法基本權(quán)利條款的完善建言獻(xiàn)策。

可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利的研究從這個(gè)階段開始繁榮，各個(gè)方面都已經(jīng)積累了一定的成果。然而，筆者認(rèn)為，上述成果大多數(shù)僅僅是框架性的工作，對(duì)于基本權(quán)利理論大廈的建構(gòu)還很不足。

(三)第三階段:21世紀(jì)以來

基本權(quán)利研究的體系化階段，學(xué)界公認(rèn)始于2000年以后。韓大元認(rèn)為21世紀(jì)后基本權(quán)利的研究呈現(xiàn)出“專題化、理論化與體系化”的趨勢(shì)，①韓大元:《基本權(quán)利概念在中國(guó)的起源與演變》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。而周保松則更加形象的指出我國(guó)從這個(gè)時(shí)期起步進(jìn)入了“權(quán)利話語”的時(shí)代。②參見周保松:《走進(jìn)權(quán)利話語時(shí)代》，《南風(fēng)窗》2012年第8期。

2001年最高法院針對(duì)“齊玉玲”一案做出司法解釋之后，圍繞基本權(quán)利的概念與效力、憲法救濟(jì)、憲法司法化等問題引發(fā)了廣泛的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，代表性的著述有費(fèi)善誠(chéng)的《我國(guó)公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度探析》(《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2001年第4期)，左衛(wèi)民、朱桐輝的《公民訴訟權(quán):憲法與司法保障研究》(《法學(xué)》2001年第4期)，朱?；莸摹豆窕緳?quán)利憲法保護(hù)觀解析》(載《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期)，鄧世豹的《論公民基本權(quán)利的司法適用性》(載《法學(xué)評(píng)論》2003年第1期)，殷嘯虎的《公民基本權(quán)利司法保障的憲法學(xué)分析》(載《法學(xué)論壇》2003年第2期)等。近年來仍有學(xué)者關(guān)注基本權(quán)利的司法救濟(jì)，如謝立斌的《論法院對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)》(載《法學(xué)家》2012年第2期)，提出了法院保護(hù)權(quán)利的三種方式。③參見謝立斌:《論法院對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)》，《法學(xué)家》2012年第2期。通過將教育權(quán)的法律救濟(jì)橫向擴(kuò)展到各項(xiàng)基本權(quán)利、同時(shí)縱向擴(kuò)展到司法部門，學(xué)者們?yōu)槲覈?guó)公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)提供了可信的正當(dāng)性證明和程序設(shè)計(jì)。

這期間關(guān)于各項(xiàng)基本權(quán)利的研究也更加豐富起來，如侯健的《言論自由及其限度》(載《北大法律評(píng)論》2000年第2期)，杜承銘的《論遷徙自由權(quán)》(載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版)》2001年第4期)，潘榮偉的《論公民社會(huì)權(quán)》(載《法學(xué)》2003年第4期)，韓大元的《中國(guó)憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注生命權(quán)問題的研究》(載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2004年第1期)，齊紅的《結(jié)社自由與非法人社團(tuán)制度》(載《環(huán)球法律評(píng)論》2004年第3期)，尹田的《再論“無財(cái)產(chǎn)即無人格”》(載《法學(xué)》2005年第2期)，賴彩明、賴德亮的《加強(qiáng)公民舉報(bào)權(quán)的制度保障》(載《法學(xué)》2006年第7期)，李雄的《勞動(dòng)權(quán)保障與制度重構(gòu)——以“農(nóng)民工”為視角》(載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期)和楊成的《論居住自由權(quán)及其入憲》(載《求索》2012年第4期)等，從這些權(quán)利的憲法屬性、意義、性質(zhì)和保障方式等多方面、多角度進(jìn)行了較為深入的研究，幾乎涉及了現(xiàn)行憲法所列舉的所有基本權(quán)利。對(duì)于憲法未明確列舉的基本權(quán)利，也有學(xué)者進(jìn)行了嚴(yán)肅探討，如屠振宇的《未列舉基本權(quán)利的認(rèn)定方法》(載《法學(xué)》2007年第9期)和王廣輝的《論憲法未列舉權(quán)利》(載《法商研究》2007年第5期)等，指出了憲法基本權(quán)利條款的開放性，以及未列舉權(quán)利的大致范圍和認(rèn)定方法。還有學(xué)者指出，得知權(quán)、裁判請(qǐng)求權(quán)和環(huán)境權(quán)等也應(yīng)列入憲法的基本權(quán)利，如趙正群的《得知權(quán)理念及其在我國(guó)的初步實(shí)踐》(載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期)，劉敏的《論裁判請(qǐng)求權(quán)——民事訴訟的憲法理念》(載《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期)和張力剛、沈曉蕾的《公民環(huán)境權(quán)的憲法學(xué)考察》(載《政治與法律》2002年第1期)等。

隨著憲法理論研究的深入，西方國(guó)家的基本權(quán)利理論以及相關(guān)的立法也受到了學(xué)者的關(guān)注，如張慰的《適應(yīng)與自由之間的德國(guó)基本權(quán)利教義學(xué)——德國(guó)國(guó)家信息行為的憲法教義學(xué)建構(gòu)》(載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期)和張翔的《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》(載《法學(xué)研究》2005年第3期)，都是從德國(guó)憲法理論的角度，分別研究基本權(quán)利的理論建構(gòu)和主客觀性質(zhì)，為我國(guó)基本權(quán)利的理論和實(shí)踐建設(shè)提供可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。還有學(xué)者對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行了比較法的研究，如郭春明、郭興之的《緊急狀態(tài)下人權(quán)保障的比較研究——國(guó)內(nèi)法和國(guó)際人權(quán)法的視角》(載《比較法研究》2004年第2期)等。

2004年人權(quán)入憲之后，有關(guān)人權(quán)條款的解讀和詮釋多了起來，對(duì)于基本權(quán)利的研究也紛紛統(tǒng)和到人權(quán)的主題之下。焦洪昌和韓大元在人權(quán)條款入憲之時(shí)先后發(fā)表了《“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法分析》(載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期)和《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》(載《法學(xué)家》2004年第4期)等文章，從人權(quán)條款的意義、保障方式、對(duì)基本權(quán)利體系建設(shè)的作用等方面進(jìn)行了解讀。人權(quán)和基本權(quán)利的區(qū)別與聯(lián)系也成為學(xué)界新興的學(xué)術(shù)命題，如張龑的《論人權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系——以德國(guó)法和一般法學(xué)理論為背景》(載《法學(xué)家》2010年第6期)等，就是對(duì)這個(gè)問題的有益探討。在人權(quán)理論的帶動(dòng)下，基本權(quán)利基礎(chǔ)理論方面的研究也豐富起來，先后有周葉中的《公民基本權(quán)利的性質(zhì)》(載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2004年第1期)，吳家清和杜承銘的《論憲法權(quán)利價(jià)值理念的轉(zhuǎn)型與基本權(quán)利的憲法變遷》(載《法學(xué)評(píng)論》2004年第6期)，胡肖華和徐靖的《論公民基本權(quán)利限制的正當(dāng)性與限制原則》(載《法學(xué)評(píng)論》2005年第6期)，張翔的《基本權(quán)利的受益功能與國(guó)家的給付義務(wù)——從基本權(quán)利分析框架的革新開始》(載《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期)，劉旺洪的《公民基本權(quán)利憲法保障程序論略》(載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2006年第5期)，徐振東的《社會(huì)基本權(quán)理論體系的建構(gòu)》(載《法律科學(xué)》2006年第3期)和韓大元的《中國(guó)憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系》(載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期)等，分別從基本權(quán)利的性質(zhì)、價(jià)值理念、權(quán)利限制、分析框架、體系建構(gòu)等多個(gè)層次探討了基本權(quán)利的理論問題，深化了學(xué)界對(duì)基本權(quán)利的認(rèn)識(shí)和了解。還有學(xué)者積極探索我國(guó)權(quán)利體制與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《世界人權(quán)宣言》的銜接方式，如韓大元、王世濤的《“兩個(gè)人權(quán)公約”與我國(guó)人權(quán)憲政體制的整合》(載《法律科學(xué)》2001年第2期)等，為我國(guó)權(quán)利事業(yè)追趕國(guó)際步伐提供了方向和途徑。

值得肯定的是，該時(shí)期專門就基本權(quán)利作出專題式、系統(tǒng)性研究的重要成果還有鄭賢君的《基本權(quán)利研究》(中國(guó)民主法制出版社2007年版)以及張翔的《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》(高等教育出版社2008年版)。鄭賢君的《基本權(quán)利研究》屬于專題式研究，它是作者關(guān)于基本權(quán)利的論文與報(bào)告集成，全書分別就基本權(quán)利的概念、社會(huì)基本權(quán)、發(fā)展權(quán)、基本權(quán)的司法保護(hù)等作了專題性研究;張翔的《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》則圍繞基本權(quán)利的功能，基本權(quán)利的國(guó)家義務(wù)，基本權(quán)利的構(gòu)成、限制、競(jìng)合、沖突等基本原理作了系統(tǒng)性研究。

二、我國(guó)基本權(quán)利研究中存在的問題

在筆者看來，我國(guó)學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利的研究不同程度地存在以下問題:

(一)脫離本國(guó)的法文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)

雖然從我國(guó)法律制度和法律理念都是借鑒自國(guó)外經(jīng)驗(yàn)來說，基本權(quán)利的相關(guān)研究也必然以外國(guó)的理論為依托，但這并不能作為忽視本國(guó)傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)理由。法律學(xué)科與一般的學(xué)科不同，它所研究的對(duì)象是用于規(guī)范一國(guó)國(guó)民的生活和行為的，因而法律學(xué)科本身不能也不應(yīng)該脫離這個(gè)國(guó)家國(guó)民的生活。關(guān)于基本權(quán)利的研究就更是如此。無論是對(duì)基本權(quán)利體系的建構(gòu)，對(duì)新權(quán)利入憲的建議，還是對(duì)權(quán)利保障途徑的探索，都應(yīng)緊緊圍繞我國(guó)公民的現(xiàn)實(shí)生活需求進(jìn)行，否則將無異于緣木求魚、刻舟求劍。

然而，在80年代以來基本權(quán)利相關(guān)的著述中，我們能夠看到的幾乎都是西方式的論述起點(diǎn)、論述角度和論述方式，對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)和民間的憲政理論和實(shí)踐不但談及甚少，而且經(jīng)常是以西方的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的得失。①徐波:《孔子人權(quán)觀之理論前提及其關(guān)于人民生存權(quán)、生命權(quán)的思想》，《孔學(xué)研究》(第二輯)，1995年6月。這其實(shí)在某種程度上是整個(gè)法學(xué)界的問題。

在我國(guó)的傳統(tǒng)法學(xué)理論與制度并不發(fā)達(dá)、而現(xiàn)代法學(xué)幾乎完全是舶來品的意義上，用外來理論判斷現(xiàn)實(shí)和傳統(tǒng)在一定程度上是不可避免的。我國(guó)近現(xiàn)代的法學(xué)理論并非“土生土長(zhǎng)的”，而是學(xué)者借遍全世界——耳熟能詳?shù)挠?、美、法、德、日，還有學(xué)者考察瑞士、澳大利亞等等國(guó)家的法律制度——的法學(xué)的混雜產(chǎn)物。這些理論在學(xué)者看來代表著“先進(jìn)”和“世界潮流”，因而自然應(yīng)該成為我國(guó)法律發(fā)展的前景和目標(biāo)與判斷我國(guó)法律發(fā)展水平的標(biāo)準(zhǔn)。然而，這些理論是用來解釋它在其中生長(zhǎng)起來的那個(gè)時(shí)代傳統(tǒng)和法律現(xiàn)實(shí)的;即便它完美地解釋和指導(dǎo)了那個(gè)現(xiàn)實(shí)，而且在某些問題上具有普遍的意義，但在完全異質(zhì)的時(shí)代和環(huán)境中，它的解釋力和指導(dǎo)力是難以保證的，實(shí)際上經(jīng)常是非常有限的。因此，筆者以為，用別國(guó)的法學(xué)理論定中國(guó)法律傳統(tǒng)和實(shí)踐的框框，恐怕不僅會(huì)誤導(dǎo)我們對(duì)傳統(tǒng)的態(tài)度和認(rèn)識(shí)，還會(huì)影響現(xiàn)有理論的可行性和對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)力。

(二)在基本概念上尚未達(dá)成共識(shí)

近年來，憲政、憲法、自由、權(quán)利等詞匯已經(jīng)逐漸融入公民的日常生活，成為大眾話語，然而關(guān)于這些概念的內(nèi)涵和外延，學(xué)者間的爭(zhēng)論卻從未休止。關(guān)于基本權(quán)利也是如此。如基本權(quán)利和人權(quán)的關(guān)系，是上下位概念、同一概念還是交叉概念，理論界和實(shí)務(wù)界都仍有爭(zhēng)議。②關(guān)于基本權(quán)利和人權(quán)之間關(guān)系的爭(zhēng)論，可參見張龑:《論人權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系——以德國(guó)法和一般法學(xué)理論為背景》，《法學(xué)家》2010年第6期。這也導(dǎo)致了基本權(quán)利和人權(quán)范圍的不清晰:有學(xué)者將政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利劃入基本權(quán)利，但不認(rèn)可其人權(quán)屬性，也有學(xué)者呼吁將原先的基本權(quán)利劃入人權(quán)，以提高這些權(quán)利的地位并強(qiáng)化其保障力度。③如前述鐘詠民、張擁軍:《試論人身權(quán)與人權(quán)的關(guān)系》，《云南法學(xué)》1998年第4期。此文將人身權(quán)置于人權(quán)范疇下?；緳?quán)利的司法效力也是學(xué)界的一個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn):有學(xué)者主張法院可在司法審查和憲法解釋的制度設(shè)計(jì)下直接援引基本權(quán)利條款裁定糾紛，④參見季衛(wèi)東:《合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第2期。但也有學(xué)者認(rèn)為直接援引憲法斷案的司法審查制度在我國(guó)現(xiàn)階段還不具備可行性。⑤參見姜峰:《自利及其正當(dāng)性:立憲設(shè)計(jì)的前提——以聯(lián)邦黨人的理解為中心》，《文史哲》2009年第5期。類似的爭(zhēng)論幾乎涉及基本權(quán)利的各個(gè)方面。

究其原因，筆者以為一方面是這些概念本身的性質(zhì)所致。法學(xué)概念和人類使用的所有詞匯一樣，其含義是在日常生活的使用習(xí)慣中逐漸形成的，因而并無如同數(shù)學(xué)符號(hào)一般嚴(yán)格的涵義，處于不同生活語境中的人們對(duì)同樣的概念有各異的理解不但是十分正常的，而且這種差異還是人類語言發(fā)展的可能性所在。然而，人們?cè)谝粋€(gè)概念上的差異即便再大，也會(huì)有一定的重合，尤其是處于特定語境中的概念，但在基本權(quán)利問題上學(xué)者之間的齟齬恐怕有些過大，筆者認(rèn)為這源自于另一方面的原因——學(xué)術(shù)的懶惰:雖然使用這些概念時(shí)異常的簡(jiǎn)單和流暢，但我們通常似乎只是想當(dāng)然的使用這些外來概念，并未能認(rèn)真體悟概念的歷史背景、心理基礎(chǔ)和與特定體制之間的關(guān)系等等。這不僅導(dǎo)致學(xué)界對(duì)概念理解的斷章取義和偏頗混沌，也因此影響了這些概念對(duì)我國(guó)法律實(shí)踐的解釋力和指導(dǎo)力。

(三)對(duì)基本權(quán)利的實(shí)踐情況關(guān)注不足

雖然在有關(guān)基本權(quán)利的著述中，能夠零星看到涉及實(shí)踐方面的論文，⑥在筆者找到的30多年一萬多篇涉及基本權(quán)利的論文中，涉及實(shí)踐方面的僅有王武嶺、張志剛:《人權(quán)的理論和實(shí)踐》，《河北大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1992年第1期;賴虔干:《淺析我國(guó)法院審判實(shí)踐中人權(quán)保障的特點(diǎn)》，《青海社會(huì)科學(xué)》1993年第1期。但這些文章很大程度上僅僅是用現(xiàn)有的理論衡量現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的對(duì)錯(cuò)，真正探究現(xiàn)實(shí)、從實(shí)踐中提取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的努力卻少之又少。

事實(shí)上，我國(guó)法學(xué)理論和現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，幾乎是所有從事法律行業(yè)的人都了解的。我們經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)致力于理論的學(xué)者很難在現(xiàn)實(shí)的糾紛中提出可行的解決方案，而任何人一旦進(jìn)入法律實(shí)踐——律師、檢察官或法官行業(yè)等——就幾乎再也不能回到學(xué)術(shù)上。和美國(guó)的學(xué)生一樣，我國(guó)的法科學(xué)生也經(jīng)歷著從學(xué)校走入社會(huì)初期時(shí)的不適;實(shí)際上，實(shí)務(wù)界經(jīng)常因?yàn)榉▽W(xué)院培養(yǎng)出的學(xué)生沒有實(shí)踐能力指責(zé)大學(xué)教育的失敗。不僅如此，實(shí)務(wù)界人士還批評(píng)學(xué)者沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，其理論對(duì)實(shí)踐完全沒有指導(dǎo)意義，好似隔靴搔癢。理論界也批評(píng)實(shí)踐者的法學(xué)論文粗俗不堪、難以下咽，而他們所置身的現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐總是充滿著骯臟和黑暗。在法律思想者眼中，現(xiàn)實(shí)與理論的不符是因?yàn)槲覈?guó)封建官僚思想的殘余、現(xiàn)代化的不徹底、以及民眾法律意識(shí)的淡薄，導(dǎo)致法律實(shí)踐偏離了“正確的”理論。因而在他們眼中，現(xiàn)實(shí)是錯(cuò)誤的，而理論才是將現(xiàn)實(shí)引向正軌的偉大事業(yè)。在這里，讀者必然已經(jīng)意識(shí)到，學(xué)者們“唯理論”的信念幾乎無法逃脫本末倒置的指控。

值得慶幸的是，我國(guó)學(xué)界已經(jīng)逐漸認(rèn)識(shí)到盲目學(xué)習(xí)國(guó)外的弊端，開始重歸中國(guó)實(shí)踐，①代表作如蘇力的《法治及其本土資源》。學(xué)者們爭(zhēng)相談?wù)撝耖g習(xí)慣 (或稱為民間法)、非訴訟糾紛解決機(jī)制等等，法律史學(xué)也得到了前所未有的重視。雖然相較從前，學(xué)者似乎已經(jīng)非常深入現(xiàn)實(shí)了，但讀者肯定已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，真正運(yùn)作在糾紛解決過程中的憲政慣例、權(quán)力和關(guān)系網(wǎng)絡(luò)仍然從未以“法律實(shí)踐”的身份出現(xiàn)在他們的研究中。在基本權(quán)利方面，學(xué)界對(duì)實(shí)踐的關(guān)注更是尤為不足。正是因?yàn)檫@樣，法學(xué)似乎喪失了對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)能力，因而喪失了其存在的合法性，而實(shí)踐也似乎逃離了理論的掌控和約束。

在這里，筆者并非認(rèn)為別國(guó)的理論和我國(guó)古代法律實(shí)踐的優(yōu)秀遺產(chǎn)不值得借鑒或繼承，而是這些借鑒和繼承應(yīng)當(dāng)以我國(guó)當(dāng)代的法律現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，不應(yīng)以它為基礎(chǔ)塑造法律實(shí)踐。實(shí)際上，在馬克思主義“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”②《實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)》，《光明日?qǐng)?bào)》1978年5月11日。的意義上，我國(guó)的基本權(quán)利理論不能也不可能永遠(yuǎn)逃避法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。

(四)關(guān)于基本權(quán)利的保護(hù)試圖以“法律”保護(hù)而取代“憲法”保護(hù)

在基本權(quán)利的保護(hù)上，最終救濟(jì)的渠道應(yīng)當(dāng)歸于司法性保護(hù)。因?yàn)樗痉ㄊ潜Ｗo(hù)權(quán)利的最后一道防線。然而，政府文件或?qū)W者的研究取向多肯定基本權(quán)利的“法律”保護(hù)而不太重視“憲法”保護(hù)。一個(gè)基本觀點(diǎn)即主張:憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利通過法律的具體規(guī)定而得到了“法律”保護(hù)。該觀點(diǎn)之錯(cuò)誤在于將憲法保護(hù)與法律保護(hù)視為一體，而沒有看到憲法保護(hù)與法律保護(hù)之本質(zhì)差異。同一項(xiàng)基本權(quán)利可由法律保護(hù)，但絕不能取代憲法保護(hù)，因?yàn)樗鼈兎婪兜膶?duì)象有根本差別:法律保護(hù)往往針對(duì)的是自然人或法人的侵權(quán)行為，而憲法保護(hù)則針對(duì)的是國(guó)家或政府的侵權(quán)行為。一般而言，國(guó)家或政府的侵權(quán)行為單單依憑“法律”是無法防止的，因?yàn)椤胺伞笔菄?guó)家“制定”的，既可制定，也可廢止，法律不過是國(guó)家統(tǒng)治的工具，唯有憲法才是國(guó)家統(tǒng)治的最終依據(jù)，“依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)”的治國(guó)模式之判斷就是在該意義上提出來的。所以，關(guān)于基本權(quán)利的保護(hù)研究需要從“法律保護(hù)”的模式中走出來，更加注重憲法自身的保護(hù)機(jī)制的研究。

三、關(guān)于我國(guó)基本權(quán)利研究的建議

基于上述關(guān)于我國(guó)學(xué)界基本權(quán)利研究存在的問題，筆者的建議是:

(一)從我國(guó)傳統(tǒng)中汲取基本權(quán)利保障的經(jīng)驗(yàn)

盡管學(xué)界曾經(jīng)一度盲目借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，否定我國(guó)傳統(tǒng)的價(jià)值，但可喜的是，近年來學(xué)者們不僅在引進(jìn)歐美的理論和立法上更加有選擇性、更加注重制度的社會(huì)背景和歷史變遷、更加有的放矢，還逐漸認(rèn)識(shí)到我國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的價(jià)值和意義，在中國(guó)憲政制度和理論的探索上注入了更多的精力，也產(chǎn)出了更多的成果。

筆者以為，雖然我國(guó)歷史上并沒有將基本權(quán)利明確列出予以保護(hù)的傳統(tǒng)，但也并非學(xué)者所說“全國(guó)只有一人自由”、民眾毫無權(quán)利的狀況。事實(shí)上，我國(guó)基本權(quán)利的傳統(tǒng)保護(hù)模式幾乎無異于美國(guó)聯(lián)邦黨人的選擇，即通過權(quán)力相互牽制和掣肘為民眾的權(quán)利和自由留出空間;而且這種政治制度的運(yùn)作，在明代之前并不遜于美國(guó)，中央集權(quán)的極度強(qiáng)化其實(shí)是清代以后的事情。不但傳統(tǒng)政治制度有許多可借鑒之處，而且我國(guó)從五代隋唐開始興盛的五服制、存留養(yǎng)親等執(zhí)法機(jī)制相較法家與西方冷冰冰的“一斷于法”也更加貼合我國(guó)民眾的心理，是更有人情味的權(quán)利保障方式。因而，筆者認(rèn)為我國(guó)憲法學(xué)界應(yīng)更加積極地汲取中國(guó)法制史和法律思想史的研究成果，更多地從傳統(tǒng)中尋找基本權(quán)利的支撐理念和保障模式，這不僅是我國(guó)憲法理論發(fā)展與成熟的必要途徑，也是建立和完善有中國(guó)特色社會(huì)主義基本權(quán)利理論的必備前提。

(二)加強(qiáng)基本權(quán)利保障的實(shí)證研究

法學(xué)理論要保證其科學(xué)性和可行性，就必須經(jīng)受實(shí)踐的考驗(yàn)。因而學(xué)界對(duì)基本權(quán)利的探討也不能脫離實(shí)證研究。有學(xué)者指出近年來憲法學(xué)研究中已經(jīng)出現(xiàn)了學(xué)者們貼近社會(huì)實(shí)際的努力和運(yùn)用憲法解決現(xiàn)實(shí)問題的訴求，而且還出現(xiàn)了學(xué)者以進(jìn)行研究為目的，通過代理實(shí)際案件、保障公民權(quán)利來推動(dòng)中國(guó)憲法學(xué)實(shí)際應(yīng)用的例子，在社會(huì)上產(chǎn)生了可觀的影響。①參見童之偉:《中國(guó)30年來的憲法學(xué)教學(xué)與研究》，《法律科學(xué)》2007年第6期。的確，相較八九十年代，20世紀(jì)以來學(xué)界越來越關(guān)注基本權(quán)利方面的現(xiàn)實(shí)案件和問題。然而，筆者以為，憲法實(shí)踐并不僅僅包括處理案件、解決糾紛和保障權(quán)利，還包含著民眾對(duì)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需求，權(quán)利條款在不同時(shí)期、不同地域、甚至在不同機(jī)關(guān)處理下的實(shí)施情況，以及現(xiàn)實(shí)中權(quán)利保障的問題、難點(diǎn)、方式和地方經(jīng)驗(yàn)等。這些問題不僅關(guān)涉著現(xiàn)實(shí)中公民的基本權(quán)利能否得到保障、保障程度如何，影響著憲法理論對(duì)實(shí)踐的解釋力和指導(dǎo)力，還直接關(guān)系著我國(guó)憲法中基本權(quán)利條款的完善和相關(guān)法律制度的建構(gòu)。因此，筆者認(rèn)為，學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利保障的實(shí)證研究仍應(yīng)繼續(xù)加強(qiáng)，使這種研究不僅有個(gè)案價(jià)值，還有普遍意義，不僅有實(shí)踐關(guān)涉，還有理論旨趣。

(三)完善基本權(quán)利的基礎(chǔ)理論研究

一個(gè)學(xué)科是否形成，關(guān)鍵的一點(diǎn)就是這個(gè)學(xué)科是否有一套系統(tǒng)、完整的基礎(chǔ)理論，憲法學(xué)科如此，基本權(quán)利的研究也是如此。雖然憲法學(xué)界在基本權(quán)利基礎(chǔ)理論的很多方面都有深刻、精辟的論述，但這些論述大多以國(guó)外理論為依托，一方面遠(yuǎn)離我國(guó)的憲法文本和憲法實(shí)踐，另一方面不同學(xué)者的理論之間沖突甚大，難以達(dá)成共識(shí)，因而也就無法真正形成具有基礎(chǔ)性作用的統(tǒng)一理論。

筆者以為，在形成一整套系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論的過程中，還有以下幾點(diǎn)是需要學(xué)界繼續(xù)關(guān)注和努力的:首先，更深入、更有針對(duì)性地借鑒國(guó)外先進(jìn)理念和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在我國(guó)法律理念和制度已經(jīng)走上了移植之路，而歐美的憲政經(jīng)驗(yàn)已有一定的成果的意義上，繼續(xù)借鑒既是必要的，也是必須的。但學(xué)者們需要注意的是，借鑒對(duì)象要選擇更加適合中國(guó)國(guó)情的，借鑒活動(dòng)本身也要更加注重借鑒對(duì)象本土和我國(guó)的歷史、國(guó)情與制度關(guān)聯(lián)。其次，如前所述，學(xué)者們應(yīng)該積極結(jié)合法史、社會(huì)學(xué)和心理學(xué)的研究成果，從傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)、現(xiàn)實(shí)實(shí)踐、民眾態(tài)度中汲取和總結(jié)我國(guó)基本權(quán)利理念和保障方式的特色。最后，任何法律研究都不能脫離法律文本，因而憲法學(xué)者也應(yīng)仔細(xì)研究憲法文本，建立以憲法文本為主干，以憲法實(shí)踐和傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)為兩翼，以歷史演變、政治制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家機(jī)構(gòu)等為基本內(nèi)容的有中國(guó)特色的社會(huì)主義憲法理論，通過這樣引導(dǎo)和帶動(dòng)我國(guó)法學(xué)界對(duì)基本權(quán)利研究的進(jìn)一步發(fā)展和完善。

(四)積極呼吁建立并實(shí)施司法性憲法監(jiān)督與審查救濟(jì)制度

從目前各國(guó)憲法法律化之過程與經(jīng)驗(yàn)分析，憲法實(shí)施的制度化之關(guān)鍵在于憲法的司法性實(shí)施即司法適用與解釋，在于司法性保障機(jī)關(guān)的設(shè)立。凱爾森指出:關(guān)于立法的憲法規(guī)則的適用，只有在委托除立法機(jī)關(guān)以外的一個(gè)機(jī)關(guān)審查法律是否是合乎憲法，才能有效地保證。這一機(jī)關(guān)或是特殊的法院如憲法法院，或是普通法院。②凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第177頁。憲法的司法實(shí)施在我國(guó)也獲得了憲法學(xué)界的廣泛的認(rèn)同。1996年廉希圣與李樹忠撰文指出:正如法律必須由司法機(jī)關(guān)——法院適用一樣，憲法作為法律也必須由適當(dāng)?shù)乃痉C(jī)關(guān)加以適用，“憲法是否由相對(duì)獨(dú)立、公正的國(guó)家機(jī)關(guān)加以適用，是衡量憲法的法律性是否得到體現(xiàn)的主要標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，沒有其他更好的準(zhǔn)繩”。③廉希圣:《廉希圣文集》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年，第102頁。張千帆指出:憲法應(yīng)“和普通法律一樣具有實(shí)際效力，并獲得法院的實(shí)施;否則，憲法就不是真正意義的法”。①?gòu)埱Х?《憲法學(xué)導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2004年，第5頁。王振民指出:法律實(shí)施的一個(gè)重要方式就是通過司法，即法院的訴訟活動(dòng)，然而在中國(guó)，其他法律都可以進(jìn)入訴訟，惟獨(dú)作為國(guó)家根本法且效力最高的法的憲法卻不可以，他經(jīng)過考察分析后得出的結(jié)論是: “中國(guó)憲法不進(jìn)入訴訟，既沒有憲法依據(jù)，也沒有任何法律或政策依據(jù)，也沒有任何領(lǐng)導(dǎo)人講話的依據(jù)”。②王振民:《中國(guó)違憲審查制度》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第169－171頁。所以，改革開放后30年之學(xué)術(shù)研究必須更加注重基本權(quán)利的司法性保護(hù)，積極呼吁建立并實(shí)施司法性憲法監(jiān)督與審查救濟(jì)制度。這是學(xué)者的良知與使命。