艾素君

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

鑒于服務(wù)業(yè)在一國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對外貿(mào)易地位中的重要作用，各國均對服務(wù)部門提供不同程度的補貼。在某些服務(wù)部門，補貼是確?；痉?wù)提供以及維持公共服務(wù)運作的一項重要政策工具，但另一方面，不當(dāng)補貼可能對國際服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》(General Agreement on Trade in Services，簡稱GATS)作為世界范圍內(nèi)規(guī)范服務(wù)貿(mào)易的第一套多邊原則和規(guī)則，有關(guān)服務(wù)貿(mào)易補貼的規(guī)定非常簡單，對具有貿(mào)易扭曲作用的不當(dāng)補貼，難以進(jìn)行有效的制約和規(guī)范。WTO成立后，有關(guān)機(jī)構(gòu)及成員方圍繞此問題進(jìn)行了一些分析和探討，但迄今尚未取得實質(zhì)性的進(jìn)展。因此，加強(qiáng)對服務(wù)貿(mào)易項下補貼問題的研究，構(gòu)建和發(fā)展一套有效的多邊規(guī)則，對服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展以及WTO法律制度的完善，均具有十分重要的意義。

一、WTO框架下完善服務(wù)貿(mào)易補貼紀(jì)律的必要性

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條規(guī)定，鑒于補貼對服務(wù)貿(mào)易可能會產(chǎn)生扭曲影響，成員方應(yīng)進(jìn)行多邊談判以制定必要的多邊紀(jì)律來避免這類貿(mào)易扭曲的影響。盡管有該項明確授權(quán)，但由于該條缺乏對談判的起止時間、談判的結(jié)果等相應(yīng)規(guī)定，從而導(dǎo)致成員方對之存在不同的理解。有些成員方將該條的要求僅視為“政治”決定，反對制定服務(wù)貿(mào)易補貼的多邊規(guī)則。有些成員方則認(rèn)為第15條的規(guī)定為明確的法律授權(quán)，并積極呼吁服務(wù)貿(mào)易補貼規(guī)則的建立。理論界對服務(wù)貿(mào)易補貼多邊規(guī)則的必要性亦眾說紛紜。有學(xué)者主張建立服務(wù)貿(mào)易補貼的多邊規(guī)則，理由是:同貨物貿(mào)易一樣，某些類型的服務(wù)貿(mào)易補貼對自由貿(mào)易具有扭曲作用;貨物與服務(wù)之間具有乘數(shù)效應(yīng)，對服務(wù)業(yè)的扭曲影響也會對貨物產(chǎn)生溢出效應(yīng);發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家授予補貼的能力不同，后者給予廣泛補貼的能力有限，服務(wù)貿(mào)易補貼規(guī)則的建立對其有重要影響。［1］4-5也有學(xué)者認(rèn)為，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中已經(jīng)包含若干有效規(guī)范服務(wù)貿(mào)易補貼的規(guī)則，這些規(guī)則在很大程度上抵消了發(fā)展新的補貼規(guī)范的必要性。［2］

筆者贊同就服務(wù)貿(mào)易補貼問題制定多邊規(guī)則，理由如下:

第一，服務(wù)貿(mào)易補貼的涵蓋面廣泛，且為世界各國所普遍采用。

根據(jù)WTO秘書處以貿(mào)易政策審議報告為基礎(chǔ)所編撰的服務(wù)補貼文件，WTO成員方在服務(wù)部門采取的補貼措施廣泛涵蓋了旅游、海運、空運、銀行、證券、建筑、信息技術(shù)、電信、視聽、文化、娛樂和體育、能源服務(wù)、批發(fā)與零售等部門。其中，收集到補貼信息最多的部門是旅游、金融和海運。就服務(wù)部門的出口補貼而言，接受補貼最多的部門包括旅游、金融、運輸和商務(wù)服務(wù)。［3］從授予補貼的國家來看，不論是發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家，均將補貼作為促進(jìn)服務(wù)業(yè)發(fā)展與創(chuàng)新、擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易出口和吸引外國直接投資的重要手段。

第二，某些類型的服務(wù)貿(mào)易補貼具有扭曲自由貿(mào)易的效應(yīng)。

補貼對競爭和貿(mào)易的負(fù)面影響，是對補貼進(jìn)行國內(nèi)和國際規(guī)制的原因所在。正如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織秘書處所指出的，通過擴(kuò)大國際組織的管轄范圍，加強(qiáng)其權(quán)限以迫使補貼國終止補貼政策，使補貼的國際紀(jì)律得以強(qiáng)化?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》第16條所傳達(dá)的也正是對補貼所產(chǎn)生之貿(mào)易影響的關(guān)注:WTO成員方對服務(wù)提供者所授予的補貼，在某些情形下，可能對國際服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用。所謂扭曲服務(wù)貿(mào)易，簡單地講，即人為地破壞比較優(yōu)勢，其背后的基本理念是:每一國家應(yīng)專門從事自己具有比較優(yōu)勢的服務(wù)的生產(chǎn)。服務(wù)補貼的授予，實質(zhì)上是向接受者傳達(dá)了一個關(guān)于其實際生產(chǎn)成本的錯誤信號，因而干預(yù)了市場資源的自然分配。補貼所傳達(dá)的錯誤信號，一方面造成了接受補貼服務(wù)的過度生產(chǎn)，從而使得其他國家的相同服務(wù)提供者不能以更為有效的方式提供服務(wù)，另一方面，由于資源的不足，也使得該國境內(nèi)更有價值的服務(wù)生產(chǎn)不足。因而，在這一意義上而言，補貼既影響了國內(nèi)服務(wù)業(yè)，同時又干預(yù)了國際服務(wù)貿(mào)易。［1］10

第三，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的現(xiàn)行規(guī)定在規(guī)范服務(wù)貿(mào)易補貼方面存在局限性。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》包含一套復(fù)雜的原則性規(guī)則，其中有些規(guī)則對某些服務(wù)補貼的提供具有不同程度的影響。如第2條的最惠國待遇、第15條第2款的補貼磋商、第17條的國民待遇以及第23條第3款的非違反之訴等。但總體而言，它并未在任何方面實質(zhì)性地限制成員方實施補貼政策。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條是唯一明確提及補貼問題的條款。且第2款規(guī)定了一種機(jī)制，要求授予服務(wù)補貼的成員方對聲稱受該補貼不利影響的成員方的請求給予同情的考慮。但是在提請協(xié)商的成員方提供了確切證據(jù)的情形下，該款并未對授予補貼的成員方提出承擔(dān)任何有約束性的義務(wù)。因而，就性質(zhì)而言，它僅是一個“最大努力”條款。更重要的是，在雙方未能達(dá)成共同接受的解決辦法時，該款并沒有授權(quán)成員方將爭端提交WTO爭端解決機(jī)制。換言之，對WTO成員方之間基于服務(wù)補貼而產(chǎn)生的爭端，該款未能提供任何有效的解決方法。

按照《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第2條的規(guī)定，有關(guān)該協(xié)議的任何措施，必須給予所有成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者以最惠國待遇。就最惠國待遇義務(wù)與補貼的關(guān)聯(lián)而言，貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易存在很大差別。在貨物貿(mào)易領(lǐng)域，最惠國待遇義務(wù)只針對邊境措施而言，而不適用于成員方境內(nèi)影響貨物生產(chǎn)的其他措施。因而，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第1條的最惠國待遇條款并不適用于補貼。但是在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，最惠國待遇義務(wù)適用于“影響服務(wù)貿(mào)易的所有措施”，包括服務(wù)補貼。因此，如果一成員在其領(lǐng)土內(nèi)以歧視的方式授予一項補貼，就構(gòu)成了對最惠國待遇的違反。因而，最惠國待遇條款對服務(wù)貿(mào)易補貼具有潛在的和天然的約束效果。［4］然而，一個成員方也可能不給予任何外國公司補貼，在這種情形下，最惠國待遇條款的天然約束作用就不復(fù)存在了。此外，成員方在某些情形下還可以選擇維持最惠國待遇的豁免規(guī)定。因而，盡管最惠國待遇條款對服務(wù)補貼具有一定的潛在約束作用，但是，這種約束作用在很多情形下被大大削減。

與最惠國待遇的普遍性不同，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第17條的國民待遇屬于具體承諾的義務(wù)。按照其規(guī)定，對于列入承諾表的部門，成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予外國的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇不低于本國的服務(wù)和服務(wù)提供者。因而，如果某一服務(wù)部門已經(jīng)列入成員方的具體承諾表，則該成員方對國內(nèi)服務(wù)提供者授予的補貼，必須同樣授予在該國境內(nèi)提供相同服務(wù)的外國服務(wù)提供者。因此，盡管該原則并不限制成員的補貼水平，但就其要求補貼的授予必須是非歧視這一點，具有重要意義，構(gòu)成了對成員方授予補貼方面的實質(zhì)性限制。如果一成員方不愿意授予外國服務(wù)和服務(wù)提供者以補貼，則在國內(nèi)也不得維持此種補貼。但是，由于各成員方在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》項下承擔(dān)的自由化義務(wù)不同，其承諾表中的國民待遇義務(wù)的范圍、程度、限制條件也各不相同。實踐中大多數(shù)成員方均將服務(wù)補貼列入限制之列。

此外，按照《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第23條的規(guī)定，如果某一成員認(rèn)為其可合理預(yù)期獲得的利益因為某一措施，如服務(wù)補貼而喪失或受到損害，它可以訴諸爭端解決機(jī)制。但是，成員方援引該條，必須承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。成員方必須證明:［5］第一，WTO成員方實施了未與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》不一致或者GATS沒有規(guī)定的服務(wù)貿(mào)易管理行為;第二，依據(jù)具體承諾所能獲得的預(yù)期利益，即當(dāng)具體承諾談判時，相關(guān)措施無法合理預(yù)見;第三，相關(guān)措施破壞了境內(nèi)外服務(wù)或服務(wù)提供者的競爭關(guān)系。由于服務(wù)貿(mào)易補貼信息不透明，再加上在服務(wù)貿(mào)易中確定同類服務(wù)和服務(wù)提供者相當(dāng)困難，申訴方幾乎不可能完成其舉證責(zé)任。

二、WTO框架下服務(wù)貿(mào)易補貼紀(jì)律的發(fā)展進(jìn)程

WTO成立后，其關(guān)于服務(wù)貿(mào)易補貼議題的討論，主要是朝成員方信息交換、多邊談判、貿(mào)易政策審議三個方向發(fā)展。

(一)有關(guān)補貼的信息交換

為推動服務(wù)補貼的多邊談判，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條第1款要求各成員方相互交換其提供給本國服務(wù)提供者的與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的補貼的所有資料。1997年初，WTO秘書處根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)則工作組的決議，準(zhǔn)備了一份問卷，以協(xié)助成員方進(jìn)行有關(guān)補貼的信息交換。該問卷羅列了補貼計劃、政策目標(biāo)、補貼形式、補貼計算方式、補貼期限、補貼金額及對服務(wù)貿(mào)易的影響等十大類問題。但是，回應(yīng)補貼問卷調(diào)查的只有挪威、新西蘭、中國香港、波蘭和瑞士等5名成員方。從已經(jīng)填報的幾份問卷來看，量化資料非常不足。補貼對象主要集中在交通運輸、觀光旅游、企業(yè)發(fā)展和視聽服務(wù)。補貼不容易區(qū)分有多少比例是給予服務(wù)部門，也難以準(zhǔn)確分析補貼對于服務(wù)貿(mào)易的影響。［6］2002年，阿根廷、中國香港和智利對服務(wù)補貼問卷的項目進(jìn)行了簡化，希望因此提高問卷的答復(fù)率。但此后幾年內(nèi)并沒有成員方向工作組提交服務(wù)補貼信息。在最近進(jìn)展方面，工作組主席于2009年提出非正式文件，列出進(jìn)行補貼信息交換的工作計劃，計劃在2010年3月至7月間提交服務(wù)補貼信息，以利于談判的進(jìn)一步進(jìn)行。截至2010年9月，共有41個國家(歐盟分別計算為27國)提交補貼信息，這些國家所涵蓋的服務(wù)出口總量達(dá)全球的75%。

(二)有關(guān)服務(wù)貿(mào)易補貼的多邊談判

自2000年以來，關(guān)于服務(wù)貿(mào)易補貼的談判，主要圍繞工作組主席應(yīng)成員方要求準(zhǔn)備的一份問題清單進(jìn)行。該清單包括的問題有:服務(wù)補貼的定義、可能扭曲服務(wù)貿(mào)易的補貼的判定因素、扭曲貿(mào)易的服務(wù)補貼的概念、WTO現(xiàn)有規(guī)范對服務(wù)補貼的影響、更廣義的補貼作用、發(fā)展中國家在服務(wù)補貼談判方面所需的靈活性以及是否應(yīng)增加新的規(guī)范來避免貿(mào)易扭曲的效果，對反補貼程序的適當(dāng)性等因素的考量等。［7］總體而言，服務(wù)貿(mào)易補貼談判中最核心的爭議在于定義問題，即何謂“服務(wù)貿(mào)易補貼”及“扭曲貿(mào)易的服務(wù)貿(mào)易補貼”問題。自2002年至今，成員方提出了若干個與服務(wù)補貼定義有關(guān)的建議:

1.2002年12月，波蘭提交了一份非正式文件，認(rèn)為服務(wù)貿(mào)易補貼的定義應(yīng)包含三個基本要素:公共機(jī)構(gòu)、財政資助、利益。相關(guān)的重要概念還有補貼的專向性、潛在的貿(mào)易扭曲效果以及公共政策目標(biāo)的考量。

2.2003年，智利建議成員方首先討論和分析服務(wù)部門的補貼實例，并且以出口計劃、旅游補貼等實例為基礎(chǔ)，分析補貼的認(rèn)定要素、貿(mào)易扭曲效果等。這一提議得到了相當(dāng)多成員方的支持，認(rèn)為其將有助于推動補貼議題的集中討論。

3.2005年，中國香港、墨西哥、秘魯及瑞士提出服務(wù)補貼的臨時定義，以此作為成員方進(jìn)行補貼信息交換的基礎(chǔ)。該臨時定義借鑒貨物貿(mào)易補貼的立法和實踐，提出服務(wù)貿(mào)易補貼系指中央、地方政府和獲得政府授權(quán)行使權(quán)力之非政府組織所提供之特定財務(wù)貢獻(xiàn)，或是任何所得或價格形式支持之措施，而授予潛在接受利益者或受益者獲得比從市場中所能取得更為優(yōu)惠之利益或好處。盡管很多成員就制定臨時定義的必要性達(dá)成了一致，但對上述臨時定義仍有不同意見。如美國認(rèn)為，服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易在提供方式方面存在差異，因而不能全面移植貨物貿(mào)易補貼的定義，而必須加以適當(dāng)調(diào)整和改造。

4.2007年，中國香港和墨西哥針對政府采取的一些不會遭致成員方異議的服務(wù)貿(mào)易補貼措施提出討論文件。在《補貼與反補貼措施協(xié)議》和《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》中，均包含有若干不受管轄或不加約束的補貼類型。這些補貼之所以受到保障，原因在于其不可能對貿(mào)易造成負(fù)面影響，或因其具有特殊價值而不應(yīng)加以限制。在服務(wù)領(lǐng)域，政府的政策目標(biāo)是合理合法的考量因素之一，問題是應(yīng)將何種政策目標(biāo)列為不可申訴補貼之范圍。

WTO有關(guān)服務(wù)補貼議題的談判自2002年7月制定工作計劃以來，截至目前，盡管很多成員為此付出了諸多努力，談判依然未能取得實質(zhì)性進(jìn)展。究其原因，有以下幾個方面:［8］部分WTO成員，特別是發(fā)達(dá)國家成員不愿將此議題納入多邊紀(jì)律的約束之下;《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)則工作組會議集中討論補貼議題的時間較為有限;政府補貼問題的嚴(yán)重性，在很大程度上取決于補貼的實際范圍、數(shù)額的多寡及其與公共福利的關(guān)系程度。因而，補貼信息交換方面的停滯不前必然會影響和阻礙補貼議題的多邊談判。從邏輯上而言，在建立服務(wù)補貼多邊紀(jì)律之前，首先應(yīng)當(dāng)識別出具有貿(mào)易扭曲效果的服務(wù)補貼，并且對其進(jìn)行量化。然而有些成員堅持在就服務(wù)補貼的定義達(dá)成一致之前，不可能完成信息交換的任務(wù)。事實上，要實現(xiàn)對扭曲貿(mào)易的服務(wù)補貼進(jìn)行有效規(guī)制之目的，僅就補貼的定義進(jìn)行理論上的探討很大程度上是無成效的。正如《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)則工作組主席所指出的，服務(wù)補貼的多邊談判已經(jīng)陷入“先有蛋還是先有雞”的困境。如果未來能在兩者，即有關(guān)補貼適當(dāng)定義的理論紛爭和現(xiàn)實中的補貼實例的分析之間實現(xiàn)相互促進(jìn)的話，或許才是這一困境的破解之道。

(三)貿(mào)易政策審議

1998年，應(yīng)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)則工作組的要求，WTO秘書處以貿(mào)易政策審議報告中所包含的信息為基礎(chǔ)發(fā)布了首個有關(guān)服務(wù)補貼的文件。此后，秘書處先后四次發(fā)布此種文件，共對121個貿(mào)易政策審議報告中包含的服務(wù)補貼內(nèi)容進(jìn)行了匯總和分析，一定程度上反映出了成員方國內(nèi)的服務(wù)補貼情況。但是，由于定義和方法上的原因，這些文件在內(nèi)容上和涵蓋范圍上尚不夠全面。從文件披露的內(nèi)容看，首先，服務(wù)貿(mào)易補貼是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家廣泛采用的政策工具，如根據(jù)2007年3月的文件，采取補貼措施最多的前15名成員中，既有澳大利亞、美國、加拿大等發(fā)達(dá)國家，也有印度、埃及、土耳其等發(fā)展中國家。其次，服務(wù)貿(mào)易補貼遍布所有的服務(wù)部門，但主要集中于旅游、金融、海上運輸、視聽等服務(wù)部門。其中視聽補貼主要發(fā)生在一些發(fā)達(dá)成員中，對旅游服務(wù)部門的補貼大多由發(fā)展中成員方提供，幾乎所有的成員都向運輸服務(wù)和金融服務(wù)提供了一定的支持。此外，服務(wù)貿(mào)易補貼的形式是多種多樣的，其中稅收激勵是各國普遍采用的補貼手段。

三、WTO框架下服務(wù)貿(mào)易補貼紀(jì)律的初步構(gòu)想

有學(xué)者指出，服務(wù)貿(mào)易多邊立法中的突出問題之一是服務(wù)貿(mào)易救濟(jì)機(jī)制的缺位。因而，結(jié)合服務(wù)貿(mào)易自身的特點，構(gòu)建包括服務(wù)補貼和反補貼在內(nèi)的國際服務(wù)貿(mào)易救濟(jì)制度，對于促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的自由化，維護(hù)國際服務(wù)貿(mào)易秩序均具有積極意義。［9］以服務(wù)貿(mào)易多邊立法的經(jīng)驗來看，服務(wù)貿(mào)易補貼紀(jì)律的建構(gòu)，可從兩種途徑獲得借鑒和參考:一為區(qū)域貿(mào)易立法，一為貨物貿(mào)易多邊立法。

(一)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定及其借鑒意義

在當(dāng)今時代，經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化是兩種并行不悖的發(fā)展趨勢。區(qū)域貿(mào)易安排由于涉及的主體少，利益關(guān)系相對簡單，因而在很多問題上往往成為多邊貿(mào)易體制的“先行者”。因此，在對服務(wù)貿(mào)易補貼進(jìn)行多邊立法之時，首先探尋區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)內(nèi)容，似乎是自然而然的。截至目前，WTO已接到213個有關(guān)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的通知，其中涉及服務(wù)貿(mào)易的有91個，專門涉及服務(wù)補貼的只有二十余個。在這二十多個為數(shù)不多的協(xié)定中，有些明確規(guī)定了服務(wù)補貼的實體規(guī)則及其救濟(jì)，有些則將這一問題留待將來處理。

明確規(guī)定服務(wù)補貼紀(jì)律的區(qū)域一體化條約包括:《澳新服務(wù)貿(mào)易議定書》、歐共體條約、歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)協(xié)定、歐共體及其成員與斯洛伐克、捷克、波蘭、匈牙利等歐洲國家簽署的經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)議等。按照《澳新服務(wù)貿(mào)易議定書》第11條的規(guī)定:成員國不得采取新的或擴(kuò)大現(xiàn)有的出口補貼、出口激勵或其他直接扭曲締約國間服務(wù)貿(mào)易的措施，且此類措施須在1990年6月30日前取消。如果成員國違反該項義務(wù)，其他成員國可以提起協(xié)商要求。議定書沒有規(guī)定專門的、類似于反補貼的救濟(jì)措施。歐共體條約第87條規(guī)定，凡扭曲或威脅扭曲競爭的國家補貼或以某種形式的國家資源提供的幫助，影響成員國之間的貿(mào)易，是與共同市場不相容的。與《澳新服務(wù)貿(mào)易議定書》一樣，歐共體條約中亦未包含專門的反補貼機(jī)制，而只是授權(quán)歐盟委員會要求成員國撤銷或修改政府資助措施，如成員國不遵守，歐盟委員會或受影響的成員國可以向歐洲法院提起訴訟。至于歐共體與其他歐洲國家所簽署的一體化協(xié)議，其規(guī)定大體與歐共體條約第87條類似。

另一類區(qū)域一體化條約，則并未包含服務(wù)補貼的實體規(guī)則，而只是規(guī)定將來考慮這一問題，有些還提到了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條項下的多邊談判所可能取得的結(jié)果。如《歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟條約》第16條第3款規(guī)定，成員國應(yīng)審查國家資助一章的適用范圍，意在將國家資助的紀(jì)律延伸適用至服務(wù)領(lǐng)域，同時應(yīng)考慮到該領(lǐng)域國際立法的發(fā)展。《新加坡—澳大利亞自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》第21條規(guī)定，成員國應(yīng)在雙方同為締約國的國際公約的框架下考慮補貼議題，對服務(wù)貿(mào)易的補貼爭議，雙方應(yīng)采取適當(dāng)?shù)牟襟E進(jìn)行協(xié)商。

從上述規(guī)定來看，對服務(wù)補貼問題，區(qū)域貿(mào)易安排似乎難以提供可靠的立法經(jīng)驗。首先，相當(dāng)多的區(qū)域貿(mào)易安排包括影響較大的如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》缺乏服務(wù)貿(mào)易補貼的相關(guān)規(guī)定。其次，有些條約，如《澳新服務(wù)貿(mào)易議定書》雖有服務(wù)補貼的禁止性規(guī)定，但由于缺乏專門的反補貼機(jī)制，致使其實體規(guī)定缺乏執(zhí)行力，約束性不強(qiáng)。而歐盟高度一體化的安排難以為多邊貿(mào)易體制所企及。

(二)貨物貿(mào)易補貼規(guī)則及其借鑒意義

WTO框架下有關(guān)補貼的紀(jì)律主要包含在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中，按照協(xié)議的規(guī)定，它僅適用于工業(yè)產(chǎn)品，而不適用于服務(wù)。然而，這并不意味著其規(guī)則與服務(wù)補貼是毫無關(guān)聯(lián)的。相反，鑒于服務(wù)貿(mào)易和貨物貿(mào)易的相似性，協(xié)議的規(guī)定可能為服務(wù)貿(mào)易補貼紀(jì)律的建構(gòu)提供重要的借鑒和參考。事實上，正如上文所提到的，正在進(jìn)行的服務(wù)補貼的多邊談判也印證了這一點。協(xié)議主要包括補貼的概念、類型、反補貼措施、發(fā)展中國家成員方、爭端解決等內(nèi)容，而這些同樣是服務(wù)補貼多邊立法的核心內(nèi)容。

1.補貼的概念和類型

《補貼與反補貼措施協(xié)議》第1條從主體、形式和效果三個方面對補貼的概念進(jìn)行了界定。按照其規(guī)定，貨物貿(mào)易領(lǐng)域的補貼需滿足三個條件才能成立:［10］第一，補貼是由政府或公共機(jī)構(gòu)提供的;第二，補貼的形式為財政資助或任何形式的收入或價格支持;第三，補貼使相關(guān)企業(yè)或產(chǎn)業(yè)獲得利益。另外，第1條還引入了“專向性”的概念，并規(guī)定只有專向性補貼才受協(xié)議約束。

根據(jù)補貼對國際貿(mào)易的不同影響，協(xié)議將補貼劃分為三類:禁止性補貼、可申訴補貼、不可申訴補貼。禁止性補貼包括出口補貼和進(jìn)口替代補貼。其中出口補貼分為法律上的出口補貼和事實上的出口補貼兩類。所謂法律上的出口補貼，是指成員方相關(guān)立法、規(guī)章或其他法律文件規(guī)定的出口補貼。所謂事實上的出口補貼，是指雖然一項補貼的授予在法律上沒有依賴于出口實績，但在事實上與實際或預(yù)期出口或者出口收入聯(lián)系在一起。不可申訴補貼包括非專向性補貼及具有特定政策目的的補貼，該類補貼已于1999年年底終止。至于可申訴補貼，協(xié)議沒有明確定義，也未對其種類加以列舉，實質(zhì)是指除禁止性補貼之外具有專向性并對其他成員方貿(mào)易利益造成不利影響的國內(nèi)補貼。

對補貼概念的可適用性，理論界沒有太大爭議，多認(rèn)為該概念比較清晰，基本涵蓋了各種支持措施。在服務(wù)貿(mào)易補貼的多邊談判中，WTO的有關(guān)機(jī)構(gòu)和成員方也大多以貨物貿(mào)易補貼定義作為思考的起點，墨西哥等提出的臨時定義中亦包含財政資助、利益、專向性等核心因素。但是對補貼的分類，則多有不同意見。有學(xué)者認(rèn)為:鑒于貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的提供方式不同，貨物貿(mào)易領(lǐng)域中出口補貼和國內(nèi)補貼的劃分，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域并不適用。［1］36也有學(xué)者認(rèn)為:可以維持協(xié)議項下的分類，但需做一定的調(diào)整。［11］筆者贊同后一種觀點，即維持協(xié)議有關(guān)補貼的基本分類。因為該分類方法是烏拉圭回合談判在補貼分類問題上的重大突破，其目的并非不合理地限制政府實施補貼的權(quán)力，而是禁止或不鼓勵政府使用那些對其他成員方的貿(mào)易造成不利影響的補貼。在這一點上，服務(wù)貿(mào)易亦是如此。但另一方面，鑒于兩者存在的差異，需做適當(dāng)調(diào)整。首先，僅將“法律上以出口實績?yōu)闂l件”的補貼列為“禁止性補貼”，擯棄貨物貿(mào)易領(lǐng)域?qū)嵭械姆缮吓c事實上的出口補貼的劃分標(biāo)準(zhǔn)，否則將意味著對服務(wù)出口公司補貼的全面禁止，而不論其是否具有實質(zhì)的貿(mào)易扭曲效應(yīng)，這顯然過于機(jī)械和刻板，而且與服務(wù)貿(mào)易補貼的立法目的背道而馳。以旅游業(yè)(境外消費模式)為例，若采納事實上的出口補貼這一類型，則成員方對該部門提供的任何補貼均有可能構(gòu)成“事實上的出口補貼”，原因在于大多數(shù)成員，尤其是發(fā)展中國家，若非出于預(yù)期的旅游服務(wù)出口及賺取外匯之目的，不可能授予或維持此種補貼。鑒于此種情形下消費者系自愿來補貼國享受旅游服務(wù)，且該種補貼往往并未對消費者本國的旅游業(yè)造成任何人為損害，將其納入所謂的事實上的出口補貼實際是對出口補貼概念的濫用。其次，將若干符合環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會目的的補貼列為“不可申訴補貼”，其余的為“可申訴補貼”。具體而言，環(huán)保例外可包括:為適應(yīng)新的環(huán)保要求而提供的補貼;為推廣有利于環(huán)境的生產(chǎn)方法而提供的補貼;為促進(jìn)對環(huán)境無害的服務(wù)部門(如生態(tài)旅游)之發(fā)展而提供的補貼;通過多邊環(huán)境條約項下的基金而提供的補貼;為可替代能源研究而提供的資助等。經(jīng)濟(jì)發(fā)展例外包括:對有利于初級產(chǎn)品增值的服務(wù)而提供的補貼;為縮小數(shù)字鴻溝而提供的補貼;為減輕對服務(wù)出口的依賴性而對小型服務(wù)企業(yè)提供的臨時補貼等。社會目的例外可包括:研發(fā)補貼;健康和社會保障補貼;為發(fā)展教育和保護(hù)文化多樣性而提供的補貼等。

2.對受影響成員方的救濟(jì)措施

對于禁止性補貼和可申訴補貼，《補貼及反補貼措施協(xié)議》規(guī)定了雙軌救濟(jì)途徑，既可尋求WTO爭端解決機(jī)制，也可采取單邊的反補貼措施，通過國內(nèi)法實現(xiàn)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的救濟(jì)。關(guān)于爭端解決程序，基本的規(guī)則和方法與普通爭端解決程序類似，依次經(jīng)過協(xié)商、專家小組、上訴程序，主要不同之處在于各階段的時限較短，尤其是禁止性爭端，其適用的時間期限僅為普通爭端的一半。關(guān)于國內(nèi)的反補貼措施，應(yīng)根據(jù)協(xié)議第五部分規(guī)定的程序進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，以確定補貼進(jìn)口產(chǎn)品是否對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。針對成員方國內(nèi)進(jìn)行的反補貼調(diào)查，協(xié)議規(guī)定了詳盡的實體和程序規(guī)則，以避免成員方濫用反補貼措施，使之成為貿(mào)易保護(hù)主義的工具。

對于允許成員方將服務(wù)貿(mào)易補貼糾紛提交WTO爭端解決機(jī)制，沒有太大爭議。具體的規(guī)則和程序，亦無實質(zhì)差別，直接移植協(xié)議的規(guī)定即可。而對反補貼措施，無論從政策角度還是技術(shù)角度，都不可行。從政策角度而言，在發(fā)展中國家缺乏相關(guān)立法和實踐經(jīng)驗的情勢下，服務(wù)貿(mào)易的反補貼措施極易演化為發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易保護(hù)主義工具，從而妨礙服務(wù)貿(mào)易的自由化進(jìn)程，同時也不利于發(fā)展中國家服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。從技術(shù)角度而言，將協(xié)議第五部分的規(guī)定照搬到服務(wù)領(lǐng)域，在目前面臨著巨大困難。首先，貨物貿(mào)易的反補貼措施僅考慮到貨物的跨境因素，主要采取征收反補貼稅的方式，但是對于服務(wù)貿(mào)易而言，不僅關(guān)稅措施無法適用，而且服務(wù)提供有四種方式，尤其對于第三種商業(yè)存在模式如何實施反補貼程序應(yīng)特別給予考慮。其次，反補貼調(diào)查所需的大量信息，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，幾乎是難以滿足的。此外還有一些技術(shù)性問題，如服務(wù)補貼的數(shù)額、服務(wù)貿(mào)易的統(tǒng)計以及同類服務(wù)的確定，使得在服務(wù)部門適用反補貼措施面臨更實際的困難。因而，目前對反補貼措施問題暫不做規(guī)定，待WTO爭端解決機(jī)制積累了一定的經(jīng)驗后，再逐步發(fā)展完善相應(yīng)的程序和規(guī)則，似乎是更加可行的途徑。

3.對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇

《補貼與反補貼措施協(xié)議》對發(fā)展中國家給予了較多的關(guān)注，不僅在原則上承認(rèn)補貼對于發(fā)展中國家實施經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃的重要作用，而且還通過具體條款給予其特殊和差別待遇。具體而言，協(xié)議主要從發(fā)展中國家使用禁止性補貼、可申訴補貼、反補貼調(diào)查三個方面做出了規(guī)定，具體如下:［12］

關(guān)于禁止性補貼的特殊待遇:最不發(fā)達(dá)國家可以無限期使用出口補貼，并在WTO成立后8年內(nèi)可使用進(jìn)口替代補貼;人均國民生產(chǎn)總值低于1 000美元的20個發(fā)展中國家有權(quán)使用出口補貼，并在WTO成立后5年內(nèi)可保留進(jìn)口替代補貼;其他發(fā)展中國家在WTO成立后8年內(nèi)可以保留出口補貼，但在此期間應(yīng)逐步取消并不得提高其出口補貼的水平。

關(guān)于可申訴補貼的特殊待遇:對于協(xié)議第7條規(guī)定的可申訴補貼造成損害或嚴(yán)重侵害情況下的救濟(jì)方式，其他成員方可以使用，但是受到特別約束。如果發(fā)展中國家維持出口補貼、進(jìn)口替代補貼的做法符合協(xié)議的規(guī)定，則其他成員方不得援引有關(guān)禁止性補貼的爭端解決程序，而只能援引可申訴補貼的爭端解決程序。

忽略不計的標(biāo)準(zhǔn):對原產(chǎn)于發(fā)展中國家成員方的產(chǎn)品進(jìn)行的任何反補貼調(diào)查，如果調(diào)查機(jī)構(gòu)確認(rèn)，對所涉產(chǎn)品的補貼率未超過2%，或在進(jìn)口方的進(jìn)口總量中的比重不超過4%，調(diào)查均應(yīng)終止。

特殊與差別待遇是WTO處理發(fā)展中國家成員方經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題時必須遵循的一項基本原則。同時，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條也規(guī)定，服務(wù)補貼談判應(yīng)認(rèn)識到補貼在發(fā)展中國家計劃中的作用，并考慮到它們在這一領(lǐng)域所需要的靈活性。對發(fā)展中國家而言，補貼不僅是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會目標(biāo)的政策工具，而且與發(fā)達(dá)國家相比，補貼的作用更突出，運用更復(fù)雜。原因在于，發(fā)展中國家缺乏其他替代性的政策工具，且國庫資金相對短缺。此外，歐、美、日等發(fā)達(dá)國家的歷史表明，補貼是一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。發(fā)展中國家的服務(wù)業(yè)具有巨大的發(fā)展?jié)摿?，能夠直接促進(jìn)其國際競爭力的提高和貿(mào)易利益的增長。因而，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，特殊和差別待遇尤為重要，它不僅應(yīng)體現(xiàn)在原則上，更重要的是運用于具體規(guī)則之中。具體而言，協(xié)議給予發(fā)展中國家的上述優(yōu)惠在適當(dāng)調(diào)整的基礎(chǔ)上可以移植于服務(wù)補貼。詳言之，上述禁止性補貼和可申訴補貼方面的特殊待遇，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域同樣適用。其次，鑒于反補貼措施暫不適用于服務(wù)貿(mào)易，因而反補貼調(diào)查中的微量不計原則無法適用。另外，鑒于服務(wù)貿(mào)易的特殊性和發(fā)展中國家的實際需要，還可適當(dāng)引入其他新的規(guī)定。如可考慮將不可申訴補貼中的經(jīng)濟(jì)發(fā)展例外作為特殊和差別待遇的一部分，僅適用于發(fā)展中國家。即發(fā)展中國家為縮小數(shù)字鴻溝、減輕對服務(wù)出口的過度依賴等而提供的補貼，可免受爭端解決機(jī)制的管轄。

由于服務(wù)貿(mào)易的多樣性和補貼議題的敏感性，服務(wù)補貼的多邊談判一直處于膠著狀態(tài)。晚近以來，成員方在信息交換方面所取得的進(jìn)展，為多邊談判擺脫“先有雞還是先有蛋”的困境，就服務(wù)補貼議題達(dá)成協(xié)議提供了可能性?？紤]到目前服務(wù)貿(mào)易反補貼實踐的缺乏，以及服務(wù)補貼的雙重效應(yīng)，服務(wù)補貼的多邊立法宜以初步規(guī)則為起點，并且應(yīng)為發(fā)展中國家提供實質(zhì)性的優(yōu)惠待遇和較長的過渡期，在此基礎(chǔ)上，隨著實踐的發(fā)展和經(jīng)驗的積累，逐步臻于完善。另外，中國作為發(fā)展中的服務(wù)貿(mào)易大國，亦應(yīng)積極關(guān)注和參與服務(wù)貿(mào)易補貼的談判，并且在多邊立法的框架之下，靈活務(wù)實地采用服務(wù)貿(mào)易補貼這一政策工具，以促進(jìn)我國服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。

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