張璐

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

近年來，國際與國內(nèi)能源供求狀況以及由此所引發(fā)的能源安全形勢(shì)的發(fā)展變化迅速，加之氣候變化議題的影響，能源問題在我國受到了前所未有的關(guān)注，由此引發(fā)了對(duì)圍繞能源的相關(guān)理論研究和制度設(shè)計(jì)的普遍重視，能源法制無疑是其中的一個(gè)重要組成部分。就法學(xué)理論和實(shí)踐而言，能源法是一個(gè)新興的法律領(lǐng)域，雖然發(fā)展很快，但因起步較晚，目前仍處于初期發(fā)展階段，能源法制的各個(gè)環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)都比較單薄，給能源法的理論研究與實(shí)踐提出了不少亟待解決的問題。在這諸多問題中，立法的環(huán)節(jié)應(yīng)給予充分的重視，因?yàn)榱⒎ń鉀Q的是有法可依的問題，立法的完善與否直接決定了能源法在整體上推行的程度與效果。從立法的角度來說，我國當(dāng)前能源立法的體系化程度較低，不同層次和領(lǐng)域的能源立法缺乏合理的定位和整體上的規(guī)劃，立法門類不齊全，現(xiàn)有的能源立法與將來出臺(tái)的新立法如何銜接與協(xié)調(diào)也缺乏明確的指導(dǎo)思想和制度安排。整體而言，我國的能源立法并沒有較好地解決在當(dāng)前形勢(shì)下我國能源法律的制度需求和供給的矛盾，能源立法無論是在法律理性還是在立法進(jìn)程的規(guī)劃安排上都存在較多問題。其中，化石能源與可再生能源領(lǐng)域立法存在的問題尤為突出和顯著，對(duì)于我國能源法律體系在整體上的完善發(fā)展已經(jīng)產(chǎn)生較為明顯的影響。

首先，化石能源與可再生能源立法作為能源法律體系的重要組成部分，立法涵蓋領(lǐng)域不完整，存在立法空白。能源法律體系應(yīng)包括能源基本法和具體能源法兩個(gè)層次的立法，其中具體能源法又可劃分為能源利用法、能源產(chǎn)業(yè)法和能源公用事業(yè)法三個(gè)組成部分。化石能源與可再生能源立法是能源產(chǎn)業(yè)法的主要組成部分，①除化石能源和可再生能源立法外，能源產(chǎn)業(yè)法還包括原子能法，因其不在本文研究范圍，故不再贅述。在現(xiàn)行的五部能源單行立法中，有三部是針對(duì)化石能源與可再生能源的，化石能源與可再生能源立法在整個(gè)能源法律體系中的重要性由此可見一斑。但與其重要地位不相稱的是，無論是化石能源立法，還是可再生能源立法，都一直存在立法涵蓋領(lǐng)域欠缺，一些重要的立法長期缺位的情況。就化石能源立法而言，專門的立法只有一部《煤炭法》，而石油天然氣作為化石能源最為重要的組成部分，我國一直沒有針對(duì)性的專門立法，《石油天然氣法》至今仍未出臺(tái)。就可再生能源立法而言，現(xiàn)行《可再生能源法》作為我國當(dāng)前可再生能源開發(fā)利用領(lǐng)域牽頭的法律，采用的是針對(duì)所有類型可再生能源的統(tǒng)一立法模式，而實(shí)際上可再生能源只是一個(gè)概括性的提法，其涵蓋多種不同類型，每種類型的可再生能源的賦存狀態(tài)、開發(fā)利用技術(shù)要求、發(fā)展階段以及法律制度需求都會(huì)存在一定差異，如果沒有各自針對(duì)性的立法，《可再生能源法》作為統(tǒng)一立法難有真正用武之地。對(duì)此，有學(xué)者明確指出:“建議國家針對(duì)太陽能、風(fēng)能、水能、生物質(zhì)能、潮汐能、地?zé)崮艿戎饕稍偕茉醇夹g(shù)，分別制定《太陽能法》、《風(fēng)能法》、《水能法》、《生物質(zhì)能法》、《潮汐能法》、《地?zé)崮芊ā返确??！保?］該設(shè)想雖然較為宏大，可再生能源的分類立法也并非一蹴而就，但該設(shè)想也較為明確地反映出我國當(dāng)前可再生能源立法在涵蓋領(lǐng)域上的欠缺。

其次，化石能源立法與可再生能源立法雖然同為能源產(chǎn)業(yè)法的組成部分，但比較而言，首先，兩者的發(fā)展非常不均衡，從發(fā)展歷程上來看，化石能源立法在我國起步較早，而且一直占據(jù)著能源產(chǎn)業(yè)法乃至整個(gè)能源法律體系的主要空間，我國早在1996年就出臺(tái)《煤炭法》，至今歷經(jīng)不斷修改完善，雖然《石油天然氣法》長期缺位，但事實(shí)上早在1986年出臺(tái)的《礦產(chǎn)資源法》在實(shí)踐上一直承擔(dān)了一部分對(duì)石油天然氣產(chǎn)業(yè)活動(dòng)尤其是礦業(yè)活動(dòng)的法律規(guī)范職能，在某種意義上來說，石油天然氣領(lǐng)域一直是有法可依的，盡管并不完整。相比之下，我國的可再生能源立法則姍姍來遲，《可再生能源法》在2005年才出臺(tái)，而且內(nèi)容過于原則概括，規(guī)范性差，無論是在能源產(chǎn)業(yè)法中的地位，還是產(chǎn)生的實(shí)際影響，都無法與化石能源立法相提并論。其次，在對(duì)化石能源立法和可再生能源立法發(fā)展趨勢(shì)的理解上，也存在一些認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。在氣候變化議題的影響下，可再生能源因其環(huán)境友好性及一定條件下的利用持續(xù)性而備受青睞。就能源立法而言，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先發(fā)展可再生能源立法，而化石能源立法應(yīng)逐步淡出，這樣的看法是片面的。在當(dāng)前的形勢(shì)下，向發(fā)展可再生能源立法有所傾斜無疑是對(duì)的，但這主要是因?yàn)榭稍偕茉戳⒎ㄔ谖覈l(fā)展先天不足，即便向發(fā)展可再生能源立法有所傾斜，也是補(bǔ)償性的，但需要明確的關(guān)鍵是，可再生能源立法與化石能源立法之間并不存在此消彼長或者替代關(guān)系。盡管化石能源存在一些自身難以克服的局限性，但就我國的現(xiàn)實(shí)情況而言，煤炭等化石能源占我國能源的比重仍在70%以上，這一狀況在今后很長時(shí)間內(nèi)不會(huì)有根本性改變。實(shí)際上，即便從世界范圍來看，美國能源信息署(EIA)在《2008年國際能源展望》中曾指出，世界對(duì)化石能源的依賴將長期存在，可再生能源將持續(xù)發(fā)展，但在2030年以前，可再生能源的競爭力仍不及化石能源。

因此，基于以上兩個(gè)方面的問題，無論是化石能源立法，還是可再生能源立法，在我國都存在著較大的發(fā)展完善空間。無疑，化石能源立法和可再生能源立法是兩個(gè)關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)的領(lǐng)域，因?yàn)閮烧咄瑢儆谀茉串a(chǎn)業(yè)法的范疇，并且都在整個(gè)能源法律體系中占據(jù)重要的地位，從這個(gè)角度來說，這兩個(gè)領(lǐng)域的立法發(fā)展和完善具有一定的共性基礎(chǔ)。但需要著重指出的是，對(duì)于理論研究和相關(guān)立法實(shí)踐而言，當(dāng)前首先必須關(guān)注的問題應(yīng)該是化石能源立法與可再生能源立法的差異性研究，因?yàn)橹挥型ㄟ^差異性研究，才能明確化石能源立法與可再生能源立法各自的特殊性，而對(duì)于每一個(gè)領(lǐng)域的立法完善來說，必須立足于該領(lǐng)域立法的特殊性，才能形成針對(duì)性的法律邏輯與制度結(jié)構(gòu)，以此為指導(dǎo)的立法實(shí)踐也才能夠進(jìn)行合理定位，并具有實(shí)際的存在價(jià)值，這一點(diǎn)對(duì)于化石能源與可再生能源的立法完善而言尤為重要。這兩個(gè)方面的立法作為能源產(chǎn)業(yè)法并行發(fā)展的兩支，立法進(jìn)程具有一定的相互參照的可能性，相關(guān)的立法實(shí)踐必然具有一定的同步性和統(tǒng)籌性，如不能在明確兩者差異性的前提下形成有區(qū)別的法律邏輯與制度結(jié)構(gòu)，那么就有可能導(dǎo)致圍繞這兩個(gè)方面的立法實(shí)踐在定位上的迷失，也容易導(dǎo)致這兩個(gè)方面立法在某些問題上非理性的混同，從而形成在某種意義上的“同步性困境”。所以，對(duì)于化石能源和可再生能源立法的發(fā)展完善而言，應(yīng)該將對(duì)兩者的差異性研究作為最基本的理論進(jìn)路，預(yù)防和避免這兩個(gè)關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的立法領(lǐng)域在發(fā)展完善過程中遭遇“同步性困境”，這也正是本文研究的旨趣所在，筆者試圖以對(duì)化石能源與可再生能源立法差異性研究為基礎(chǔ)，在理論上闡明化石能源與可再生能源立法各自的法律邏輯與制度結(jié)構(gòu)，為相關(guān)的立法實(shí)踐提供理論上的佐證。

二、物品屬性的特殊性——化石能源與可再生能源立法差異性研究的基礎(chǔ)

顯而易見，化石能源與可再生能源立法必然各自以化石能源和可再生能源為基礎(chǔ)和起點(diǎn)展開制度設(shè)計(jì)，因此，化石能源與可再生能源本身物品的差異性便從根本上決定了化石能源與可再生能源立法的差異性。所以，本文首先對(duì)化石能源和可再生能源的基本概念和特征加以界定，以此為基礎(chǔ)，分析化石能源和可再生能源對(duì)于立法所形成的不同影響。

(一)化石能源與可再生能源的界定

從自然科學(xué)的角度來說，化石能源顧名思義是由古代生物的化石沉積而來，即遠(yuǎn)古時(shí)期的綠色植物及食用它們的動(dòng)物遺骸，在漫長的地質(zhì)年代變遷中所形成的含能物質(zhì)。具體而言，化石能源主要包括煤炭、石油和天然氣。在我國《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》對(duì)礦產(chǎn)資源的分類中，煤炭、石油和天然氣從屬于能源礦產(chǎn)一類。但是我國并沒有綜合性的化石能源立法，缺乏在立法上對(duì)化石能源的專門界定，然而從《礦產(chǎn)資源法》、《煤炭法》等相關(guān)的立法實(shí)踐來看，已經(jīng)涵蓋了化石能源的三個(gè)組成部分，所以，法律意義上的化石能源與自然科學(xué)中對(duì)化石能源的界定并無區(qū)別，對(duì)該問題也不存在認(rèn)識(shí)和理解上的分歧。對(duì)化石能源的利用，是人類社會(huì)工業(yè)文明的起點(diǎn)，支撐著從工業(yè)革命至今人類社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，到目前為止，化石能源仍是世界一次能源消耗的主要部分，前文也曾提及，世界對(duì)化石能源的依賴將長期存在。化石能源具有典型的有限性和外部性特征。化石能源來源于古生物的化石，形成于漫長的地質(zhì)年代，在人類可預(yù)期的未來不可能重新形成，所以化石能源伴隨著開發(fā)利用也將逐漸耗竭，相對(duì)于可再生能源而言，化石能源又被稱為不可再生能源。另外，化石能源的開發(fā)利用也帶來了嚴(yán)重的外部性問題，目前全球所面臨的包括氣候變暖在內(nèi)幾乎所有的環(huán)境問題，都直接或間接與化石能源的利用有關(guān)。

從一般意義上來說，可再生能源主要是指那些在自然界中可以不斷再生并有規(guī)律地得到補(bǔ)充的能源。但在法律意義上，對(duì)于如何界定可再生能源卻存在著一定的分歧。有學(xué)者指出，要明確把握“可再生能源”中“可更新”是“可再生”的核心含義，對(duì)于準(zhǔn)確地形成其法律定義具有重要意義，并據(jù)此認(rèn)為應(yīng)將法律意義上的可再生能源界定為“從自然界直接獲得的、可更新的、非化石能源”。［2］但從立法部門的意圖來看，似乎并不把“可再生”和“可更新”進(jìn)行明確區(qū)分，認(rèn)為“可再生能源是指從自然界獲取的、可以再生的非化石能源”。［3］但從我國《可再生能源法》的相關(guān)條文來看，顯然回避了上述認(rèn)識(shí)的分歧，該法第二條主要采用列舉的方式明確規(guī)定:“本法所稱可再生能源，是指風(fēng)能、太陽能、水能、生物質(zhì)能、地?zé)崮?、海洋能等非化石能源。”從?shí)證的角度出發(fā)，本文將現(xiàn)行立法中對(duì)可再生能源的界定作為研究的基本參照。相對(duì)于化石能源而言，可再生能源具有很多優(yōu)點(diǎn)，比如分布廣泛，具有開發(fā)利用的長久性和環(huán)境友好性等。但從另外一個(gè)角度來說，可再生能源也存在一些自身的缺點(diǎn)，比如開發(fā)利用對(duì)技術(shù)和成本要求高，間歇性和波動(dòng)性較大等，而且可再生能源的環(huán)境友好性也是相對(duì)而言的，對(duì)可再生能源的開發(fā)利用同樣也會(huì)帶來一些環(huán)境問題，而且有些還表現(xiàn)得較為突出，這些都是在進(jìn)行相關(guān)立法時(shí)應(yīng)給予充分關(guān)注的。［4］

(二)化石能源與可再生能源的物品屬性分析

不難看出，化石能源與可再生能源之間的差別表現(xiàn)在很多方面，也都會(huì)在不同程度上影響到相關(guān)的法律制度設(shè)計(jì)，但能在根本上決定化石能源立法與可再生能源立法各自不同的法律邏輯與制度結(jié)構(gòu)的，還是化石能源與可再生能源在物品屬性方面的差異。

物品屬性是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)性概念，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究稀缺資源配置的科學(xué)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中對(duì)物品進(jìn)行屬性分析的主要出發(fā)點(diǎn)在于確定該物品生產(chǎn)和供給的基本方式，從而確定此類資源的配置機(jī)制。盡管這是個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題，但配置機(jī)制的選擇對(duì)于法律制度設(shè)計(jì)的影響是顯而易見的，因此，把物品屬性的分析作為相關(guān)立法的基礎(chǔ)性研究的一部分是必要的，也是具有相當(dāng)合理性的。

談及物品屬性，一般把物品分為兩類:公共物品(又稱“公益物品”)和私人物品(又稱“私益物品”)。公共物品是這樣一種商品，它能夠以便宜的價(jià)格提供給一部分消費(fèi)者，但是一旦該商品向一部分消費(fèi)者提供，就很難阻止其他人也消費(fèi)它，也就是說，公共物品同時(shí)具有非排他性和非競爭性的特征。在理論上，“如果一個(gè)商品在給定的生產(chǎn)水平下，向一個(gè)額外消費(fèi)者提供商品的邊際成本為零，則該商品是非競爭的。如果人們不能被排除在消費(fèi)一種商品之外，這種商品就是非排他的”。［5］簡單地說，非排他性就是自己用別人也可以用，而非競爭性則是自己用多少不會(huì)影響別人用多少。與公共物品相對(duì)，私人物品是指那些在消費(fèi)上同時(shí)具有排他性和競爭性的物品，也就是說，就私人物品而言，自己用別人就不能用，自己多用別人就得少用。在現(xiàn)實(shí)生活中，私人物品比比皆是，但純粹的公共物品卻比較少，比如像國防這樣同時(shí)具有非排他性和非競爭性的典型公共物品并不多見。因此，由公共物品所引出的非排他性和非競爭性只是為物品的屬性分析提供一個(gè)基本的研究范式，但實(shí)際上在現(xiàn)實(shí)中存在大量的非典型性的公共物品，在非排他性和非競爭性的表現(xiàn)上具有程度不同的妥協(xié)，介于典型的公共物品和私人物品之間。

再將思路回歸到化石能源與可再生能源。顯然，化石能源與可再生能源在非排他性和非競爭性方面是存在明顯區(qū)別的。除生物質(zhì)能源具有一定特殊性之外，風(fēng)能、太陽能、水能、生物質(zhì)能、地?zé)崮堋⒑Ｑ竽艿瓤稍偕茉凑w上表現(xiàn)出比較明確的非排他性和非競爭性。但對(duì)于煤炭、石油和天然氣這些化石能源而言，是完全可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)排他性的，也同時(shí)具有明顯的競爭性，雖然這種排他性和競爭性的表現(xiàn)與典型的私人物品比如一只手表或者一筐水果相比還有所不同，但如果相對(duì)于可再生能源，化石能源的排他性和競爭性特征還是非常突出的。從物品屬性的角度分析，化石能源更加接近私人物品，而可再生能源則類似于公共物品。那么，這就必然導(dǎo)致針對(duì)化石能源和可再生能源在制度選擇上存在根本的差異，因?yàn)楦鶕?jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究有關(guān)物品屬性的基本立場，“公共物品的有效率的供給通常需要政府行動(dòng)，而私人物品則可以通過市場有效率地加以分配”。［6］這一點(diǎn)決定了化石能源立法與可再生能源立法必然存在完全不同的邏輯起點(diǎn)和制度演繹。

(三)化石能源與可再生能源物品屬性差異的法學(xué)意義解讀

雖然物品屬性是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的基礎(chǔ)性概念，但對(duì)于法學(xué)的理論研究和實(shí)踐而言也具有重要的價(jià)值。從法學(xué)意義上來講，物品屬性的分析實(shí)際上是對(duì)作為法律關(guān)系客體的物的特定化程度的判斷，而物的特定化程度則直接決定對(duì)物的權(quán)利邊界的劃定，這是相關(guān)法律制度設(shè)計(jì)得以后續(xù)衍生的基本前提。

在物品屬性分析的兩個(gè)指標(biāo)中，競爭性實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是稀缺程度問題，權(quán)利界定的問題取決于排他性，其中排他性是公共物品與私人物品最本質(zhì)的區(qū)別。公共物品是非排他的，意味著物的權(quán)利邊界無法劃定，或者劃定權(quán)利邊界的成本巨大，也就是說公共物品是無法特定化的。而私人物品是具有排他性的，則意味著物的權(quán)利邊界可以清晰劃定，換而言之，私人物品是可以特定化的。所以，從理論上來講，純粹私人物品可以完全特定化，純粹公共物品則完全不能特定化，而非典型屬性物品則是介于完全特定化和無法特定化之間，那么除了純粹的私人物品和公共物品，其他物品的特定化實(shí)際上只是一個(gè)程度問題。

前文對(duì)化石能源和可再生能源的物品屬性進(jìn)行了分析，實(shí)際上化石能源和可再生能源并不都屬于典型的公共物品或者私人物品，但是比較而言，化石能源與私人物品較為接近和相似，而可再生能源則具有更為鮮明的公共物品特征。那么，從法學(xué)的角度而言，化石能源的可特定化程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于可再生能源的可特定化程度，換而言之，化石能源的權(quán)利邊界可以比較清晰地劃定，而可再生能源的權(quán)利邊界則難以確定。這一點(diǎn)是從物品屬性角度對(duì)化石能源和可再生能源進(jìn)行分析的重要價(jià)值所在，也正是因?yàn)樵谶@個(gè)方面的根本差異，決定了化石能源立法與可再生能源立法各自不同的法律邏輯與制度結(jié)構(gòu)。

三、化石能源立法的法律邏輯與制度結(jié)構(gòu)

(一)化石能源立法的應(yīng)然法律邏輯

化石能源具有較為明顯的私人物品屬性，其經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本邏輯在于，應(yīng)通過市場對(duì)其進(jìn)行有效率的分配?？梢砸源藶榍疤幔瑢?duì)化石能源立法應(yīng)有的法律邏輯進(jìn)行推導(dǎo)。

從本質(zhì)上來說，市場是一個(gè)以交易為基礎(chǔ)的資源配置機(jī)制，而交易又與產(chǎn)權(quán)相伴而生，交織共存，任何交易都是產(chǎn)權(quán)的交易，“當(dāng)一種交易在市場中擬定時(shí)，就發(fā)生了兩束權(quán)利的交換，權(quán)利束常常附著在一種有形的物品和服務(wù)上，但是，正是權(quán)利的價(jià)值決定了所交換的物品的價(jià)值”，“產(chǎn)權(quán)是一種社會(huì)工具，其重要性就在于事實(shí)上它們能幫助一個(gè)人形成他與其他人進(jìn)行交易時(shí)的合理預(yù)期”。［7］所以，從某種程度上說，產(chǎn)權(quán)是促使交易發(fā)生的基本動(dòng)力系統(tǒng)，也因此可以將其作為市場機(jī)制的基石。

產(chǎn)權(quán)作為經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇，是一種基于排他性而獲得收益可能的制度安排，外延較為寬泛，基于不同學(xué)科的差異性，從一般意義上來說，法學(xué)中并沒有一個(gè)可以與之完全相通的概念。但如果具體到化石能源產(chǎn)權(quán)的話，從法學(xué)的角度來說，對(duì)化石能源的物權(quán)制度設(shè)計(jì)可與其大致形成對(duì)應(yīng)，因?yàn)橐源_定的對(duì)象為前提，產(chǎn)權(quán)和物權(quán)在基本的制度功能上是一致的，即排他性和可收益性，只不過運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)的過程有所不同。產(chǎn)權(quán)的運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)路徑更為復(fù)雜多樣，而物權(quán)的運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)主要通過支配和處分，這恰恰體現(xiàn)的是法學(xué)獨(dú)特的路徑依賴。

因此，基于化石能源的私人物品屬性，對(duì)化石能源的立法應(yīng)以物權(quán)制度設(shè)計(jì)為起點(diǎn)，這既是將化石能源作為私人物品進(jìn)行特定化在法學(xué)領(lǐng)域上的回應(yīng)，也是在特定化基礎(chǔ)上，在法律語境中對(duì)化石能源劃定權(quán)利邊界的具體制度體現(xiàn)。需要特別指出的是，雖然物權(quán)是傳統(tǒng)民法的優(yōu)勢(shì)領(lǐng)域，但此處強(qiáng)調(diào)將物權(quán)制度作為化石能源立法的邏輯起點(diǎn)并非意味著將化石能源立法從屬于民事立法。在整個(gè)能源法律體系中，化石能源立法屬于能源產(chǎn)業(yè)法的范疇，對(duì)于產(chǎn)業(yè)法這樣的新興法律領(lǐng)域，從民法等傳統(tǒng)法律部門獲得理論與制度資源是必然的，但其成長有著自身的規(guī)律和內(nèi)在規(guī)定性。將物權(quán)制度作為化石能源立法的邏輯起點(diǎn)，只是在根本上保證化石能源的法律制度設(shè)計(jì)與化石能源自身的物品特性形成相互契合的可能，但民法意義上的物權(quán)制度不可能占據(jù)化石能源立法的所有空間。化石能源立法作為能源產(chǎn)業(yè)法的組成部分，無疑應(yīng)該將物權(quán)制度作為最為基本的內(nèi)生變量，這意味著物權(quán)制度設(shè)計(jì)將作為整個(gè)化石能源產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展的啟動(dòng)因素，但化石能源產(chǎn)業(yè)的實(shí)際運(yùn)行依然需要政府的介入和管理，這就對(duì)行政權(quán)的形成和運(yùn)行形成了現(xiàn)實(shí)需求，但相對(duì)于物權(quán)制度而言，行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)是次生的，可將其視為外在推動(dòng)因素。明確化石能源立法中物權(quán)制度與行政權(quán)制度的各自定位與相互關(guān)系，是厘清相關(guān)制度設(shè)計(jì)法律邏輯的關(guān)鍵所在。

(二)化石能源現(xiàn)行法律制度設(shè)計(jì)的邏輯偏離——以《礦產(chǎn)資源法》為參照

前文曾提及，雖然化石能源相關(guān)立法在我國起步較早，但專門的針對(duì)性立法發(fā)展并不完善，從立法的角度對(duì)化石能源產(chǎn)業(yè)的調(diào)整主要集中于化石能源礦業(yè)，以《礦產(chǎn)資源法》為主要法律依據(jù)。盡管也有學(xué)者對(duì)該局面的形成頗有非議，認(rèn)為《礦產(chǎn)資源法》及其配套規(guī)章無法有針對(duì)性地處理油氣資源的特殊問題，［8］但《礦產(chǎn)資源法》在事實(shí)上已經(jīng)成為化石能源領(lǐng)域的主導(dǎo)性立法。因此，選擇《礦產(chǎn)資源法》為參照，從實(shí)證的法律制度設(shè)計(jì)層面對(duì)現(xiàn)行化石能源立法的考察，是符合我國當(dāng)前立法的實(shí)際狀況的。

從《礦產(chǎn)資源法》的立法沿革和制度現(xiàn)狀來看，該法并未將包括化石能源在內(nèi)的礦產(chǎn)資源的物權(quán)制度設(shè)計(jì)作為立法的內(nèi)生變量，也沒有厘清物權(quán)與國家管理礦業(yè)活動(dòng)的行政權(quán)之間的相互關(guān)系，在很大程度上偏離了化石能源立法應(yīng)有的法律邏輯，導(dǎo)致了理論認(rèn)知及立法實(shí)踐等諸多方面的混亂。

針對(duì)包括化石能源在內(nèi)的礦產(chǎn)資源進(jìn)行的物權(quán)制度設(shè)計(jì)包括兩個(gè)層次的權(quán)利形態(tài):礦產(chǎn)資源所有權(quán)和礦業(yè)權(quán)。①對(duì)于礦業(yè)權(quán)是否屬于物權(quán)，在當(dāng)前的理論研究中并未形成共識(shí)，對(duì)礦業(yè)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)辨析并非本文研究的重點(diǎn)，根據(jù)我國《物權(quán)法》第123條對(duì)探礦權(quán)、采礦權(quán)的一般規(guī)定，遵循“物權(quán)法定”的基本規(guī)則，本文在物權(quán)意義上使用礦業(yè)權(quán)概念。從表面上看，《礦產(chǎn)資源法》對(duì)這兩個(gè)層次的權(quán)利形態(tài)都作出了相應(yīng)的規(guī)定。關(guān)于礦產(chǎn)資源所有權(quán)的制度安排，《礦產(chǎn)資源法》只是落實(shí)了《憲法》中國家對(duì)礦產(chǎn)資源壟斷所有權(quán)的規(guī)定，盡管這也在一定程度上帶來國家對(duì)于礦產(chǎn)資源所有者和管理者雙重身份混同的風(fēng)險(xiǎn)，并由此衍生一些問題，但這樣的規(guī)定無論在法理上還是在邏輯上都是合乎要求的。從《礦產(chǎn)資源法》實(shí)際運(yùn)行的角度來說，礦產(chǎn)資源所有權(quán)更大程度上表現(xiàn)為一種宣示的作用，是公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在立法中的體現(xiàn)和反映，而在礦產(chǎn)資源物權(quán)制度設(shè)計(jì)中真正發(fā)揮實(shí)際作用的，實(shí)際上是礦業(yè)權(quán)，問題和矛盾也更多地集中于此。

對(duì)于礦業(yè)權(quán)的內(nèi)涵和外延，在目前的理論研究和相關(guān)實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)并不一致，可以概括地認(rèn)為，礦業(yè)權(quán)是對(duì)礦產(chǎn)資源開發(fā)利用的權(quán)利，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。②當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為不能將探礦權(quán)和采礦權(quán)相提并論，本文對(duì)此不做區(qū)分。在我國礦產(chǎn)資源所有權(quán)國有壟斷的前提下，礦業(yè)權(quán)是對(duì)礦產(chǎn)資源“非所有利用”的基礎(chǔ)性法律制度安排。從權(quán)利內(nèi)容上來看，礦業(yè)權(quán)主要表現(xiàn)為對(duì)礦產(chǎn)資源的支配利用，并由此獲得相應(yīng)的收益，屬于物權(quán)的范疇。但《礦產(chǎn)資源法》在有關(guān)礦業(yè)權(quán)具體的制度設(shè)計(jì)上，并沒有體現(xiàn)出礦業(yè)權(quán)應(yīng)有的物權(quán)內(nèi)涵。首先，礦業(yè)權(quán)取得環(huán)節(jié)中存在的問題。在《礦產(chǎn)資源法》中，與礦業(yè)權(quán)相對(duì)應(yīng)的主要是探礦許可和采礦許可制度，在實(shí)踐中基本上也是將其納入行政許可的管理之中。許可的內(nèi)核是行政權(quán)，但行政權(quán)卻成為了礦業(yè)權(quán)這種物權(quán)性質(zhì)權(quán)利的來源和表現(xiàn)形式，從行政權(quán)到物權(quán)，在法律邏輯上存在明顯的悖論。其次，礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)中存在的問題。礦業(yè)權(quán)作為一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，在合法的框架內(nèi)能夠得以順利轉(zhuǎn)讓應(yīng)該是必然的，這既符合物權(quán)理論的一般要求，也是在市場化條件下充分運(yùn)用市場機(jī)制配置礦產(chǎn)資源在立法上應(yīng)有的回應(yīng)。但是我國的礦產(chǎn)資源立法對(duì)礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓一直是持消極回避態(tài)度。在我國1986年頒布實(shí)施的《礦產(chǎn)資源法》中，明令禁止采礦權(quán)和探礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》并未禁止探礦許可和采礦許可的轉(zhuǎn)讓，但對(duì)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了嚴(yán)格的附加條件和審批程序。然而在實(shí)踐中，這些嚴(yán)格的附加條件和審批程序并未在規(guī)范礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓秩序方面達(dá)到立法的預(yù)期目標(biāo)。這樣的制度設(shè)計(jì)存在的問題實(shí)際上是顯而易見的，它混淆了物權(quán)和行政權(quán)的界限。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，“將行政許可證作為附屬物與資源產(chǎn)權(quán)一并交易，這種交易看似方便了產(chǎn)權(quán)交易，減少了政府對(duì)產(chǎn)權(quán)的約束，卻降低了產(chǎn)權(quán)交易的質(zhì)量與效力，使行政權(quán)成為產(chǎn)權(quán)主體手中的玩物。行政權(quán)行使與產(chǎn)權(quán)交易絕不能相互替代”。［9］

顯然，現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》對(duì)基于礦產(chǎn)資源產(chǎn)生的物權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行了捆綁設(shè)計(jì)，而且使物權(quán)制度設(shè)計(jì)相對(duì)于行政權(quán)而言明顯處于從屬地位，其應(yīng)有的內(nèi)生變量作用根本無從發(fā)揮。作為目前我國化石能源領(lǐng)域的主導(dǎo)性立法，《礦產(chǎn)資源法》的制度設(shè)計(jì)偏離了化石能源立法應(yīng)有的法律邏輯。如果探求原因的話，這應(yīng)該和對(duì)礦產(chǎn)資源物品屬性的誤讀有關(guān)?；谖覈兄频慕?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及礦產(chǎn)資源在國民經(jīng)濟(jì)中的戰(zhàn)略地位，在我國，國家是礦產(chǎn)資源唯一的所有者，而國家作為所有者的特殊性導(dǎo)致了人們對(duì)于礦產(chǎn)資源的理解往往片面強(qiáng)調(diào)其公共性，不自覺地就將其作為行政權(quán)的附屬對(duì)待。這實(shí)際上是認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，盡管礦產(chǎn)資源歸國家單一所有，其自身也具有一定的公共性，但這都不能在根本上改變其顯著的私人物品屬性，只要明確這一前提，對(duì)礦產(chǎn)資源的制度設(shè)計(jì)就必須以產(chǎn)權(quán)界定為基礎(chǔ)，即必須以物權(quán)制度設(shè)計(jì)作為相關(guān)立法的內(nèi)生變量，偏離這一點(diǎn)必然導(dǎo)致法律制度設(shè)計(jì)的邏輯混亂。對(duì)于我國今后化石能源立法的發(fā)展完善而言，現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》對(duì)化石能源立法在法律邏輯上的偏離，應(yīng)成著力糾正的重點(diǎn)。

(三)化石能源立法的制度結(jié)構(gòu)修正

當(dāng)前，我國的化石能源立法正處于發(fā)展的快車道，《礦產(chǎn)資源法》和《煤炭法》正面臨新一輪的修改，綜合性的《石油天然氣法》也正處于緊鑼密鼓的制定進(jìn)程中。因此，當(dāng)前正是對(duì)以現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》為代表的化石能源立法的制度結(jié)構(gòu)進(jìn)行修正的良好契機(jī)，它不僅可以對(duì)《礦產(chǎn)資源法》和《煤炭法》的修改提供必要的理論支撐，也可以對(duì)我國《石油天然氣法》的制定發(fā)揮一定的示范作用。根據(jù)對(duì)現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》制度設(shè)計(jì)偏離應(yīng)有法律邏輯的診斷，對(duì)當(dāng)前化石能源立法制度結(jié)構(gòu)的修正應(yīng)從以下兩個(gè)方面著手:

首先，化石能源物權(quán)制度的功能強(qiáng)化和完善發(fā)展?；茉吹乃饺宋锲穼傩栽诟旧蠜Q定了化石能源立法必須將物權(quán)制度設(shè)計(jì)作為最基本的內(nèi)生變量。對(duì)于化石能源的產(chǎn)業(yè)運(yùn)作而言，物權(quán)制度功能強(qiáng)化的重點(diǎn)并不在于所有權(quán)，而在于對(duì)化石能源開發(fā)利用環(huán)節(jié)的權(quán)利設(shè)計(jì)與制度安排，具體地說，就是針對(duì)煤炭、石油和天然氣的礦業(yè)權(quán)制度設(shè)計(jì)。我國《物權(quán)法》已經(jīng)明確將采礦權(quán)和探礦權(quán)納入物權(quán)體系，礦業(yè)權(quán)的物權(quán)屬性已明確無疑，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)和運(yùn)行的制度依據(jù)與行政權(quán)存在根本的差異，理應(yīng)獨(dú)立于行政權(quán)之外而單獨(dú)存在。因此，為推進(jìn)化石能源物權(quán)制度的真正獨(dú)立，以強(qiáng)化其作為化石能源立法內(nèi)生變量的功能，必須剝離現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)形成和運(yùn)作中諸多不合理的行政權(quán)介入和干預(yù)，而且要以物權(quán)的法律邏輯為基礎(chǔ)，對(duì)礦業(yè)權(quán)形成針對(duì)性的規(guī)則設(shè)計(jì)，作為強(qiáng)化其獨(dú)立物權(quán)功能的制度保障。第一，要在立法中規(guī)定對(duì)化石能源礦業(yè)權(quán)進(jìn)行確權(quán)登記的機(jī)構(gòu)，明確權(quán)利登記機(jī)構(gòu)的權(quán)限，并規(guī)定對(duì)礦業(yè)權(quán)進(jìn)行登記的主要內(nèi)容和范圍以明確權(quán)利邊界，還應(yīng)該在該部分立法中明確礦業(yè)權(quán)登記的效力，比如“依法登記的(煤炭、石油和天然氣)探礦權(quán)和采礦權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”，這一點(diǎn)對(duì)于明確礦業(yè)權(quán)的物權(quán)屬性而言尤為重要。第二，要在立法中淡化對(duì)化石能源礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的行政管制，改嚴(yán)格的審批制為要件審查的備案制，并建立以權(quán)利金為基礎(chǔ)的礦業(yè)權(quán)有償取得以及與市場化流轉(zhuǎn)相匹配的不同層次的市場體系，如采礦權(quán)和探礦權(quán)出讓的一級(jí)市場和轉(zhuǎn)讓的二級(jí)市場等。

其次，厘清化石能源立法中行政權(quán)的作用范圍。強(qiáng)調(diào)化石能源立法中物權(quán)制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)性和獨(dú)立性，主要為了對(duì)現(xiàn)行相關(guān)制度設(shè)計(jì)在法律邏輯上的偏離進(jìn)行修正，它并不意味著對(duì)化石能源立法中行政權(quán)的排斥和否認(rèn)，而是更有利于對(duì)行政權(quán)的合理定位。因?yàn)樵诨茉戳⒎ㄖ邪盐餀?quán)制度設(shè)計(jì)從不恰當(dāng)?shù)男姓苤浦袆冸x，實(shí)際上也是行政權(quán)理性回歸的過程，這其中最關(guān)鍵的問題在于合理確定化石能源立法中行政權(quán)的作用范圍。對(duì)于該問題，筆者認(rèn)為，在化石能源立法中，行政權(quán)的作用應(yīng)主要著眼于化石能源產(chǎn)業(yè)管制和外部性治理兩個(gè)領(lǐng)域。

第一，化石能源產(chǎn)業(yè)管制?；茉串a(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展雖然需要以合理的物權(quán)制度結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)，但也必須有外在的引導(dǎo)和規(guī)范力量，這正是行政權(quán)應(yīng)該發(fā)揮作用的空間。換而言之，對(duì)化石能源的物權(quán)制度設(shè)計(jì)主要在對(duì)化石能源資源進(jìn)行勘探、開采的產(chǎn)業(yè)上游發(fā)揮作用，而對(duì)于化石能源產(chǎn)業(yè)的中、下游，諸如輸送、加工煉制、供配、消費(fèi)、貿(mào)易等環(huán)節(jié)，通過行政權(quán)的介入進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，加強(qiáng)政府對(duì)化石能源產(chǎn)業(yè)的管制也是不可或缺的。在這個(gè)方面，行政權(quán)發(fā)揮作用的具體制度設(shè)計(jì)至少應(yīng)涵蓋化石能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃的制定、征收各種稅費(fèi)、進(jìn)行行業(yè)準(zhǔn)入管理、設(shè)定行業(yè)發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)體系、監(jiān)督檢查等方面。

第二，外部性治理。前文在對(duì)化石能源特征描述時(shí)也曾提及，化石能源的開發(fā)利用帶來了嚴(yán)重的外部性問題，作為一個(gè)巨大的成本效應(yīng)，化石能源立法顯然不能回避這個(gè)問題。對(duì)外部性的治理主要從兩個(gè)方面展開，一是通過產(chǎn)業(yè)過程的合理化來降低外部性程度，二是合理分擔(dān)外部性損失。顯然，對(duì)這兩個(gè)方面市場都是無能為力的，必須通過行政權(quán)的運(yùn)作加以有效解決。

總而言之，對(duì)現(xiàn)行以《礦產(chǎn)資源法》為主導(dǎo)的化石能源立法制度結(jié)構(gòu)修正的基本目標(biāo)在于，在確定化石能源物權(quán)制度獨(dú)立性的前提下，合理確定化石能源立法中物權(quán)與行政權(quán)的各自作用范圍，實(shí)現(xiàn)兩者的有效銜接與互補(bǔ)。

四、可再生能源立法的法律邏輯與制度結(jié)構(gòu)

(一)可再生能源立法的法律邏輯考察

基于在物品屬性上存在的根本差異，化石能源與可再生能源的供給方式完全不同，化石能源具有比較明顯的私人物品屬性，決定了只有基于市場才能對(duì)化石能源進(jìn)行有效率的供給，而市場機(jī)制必須以清晰的產(chǎn)權(quán)界定為基礎(chǔ)，所以，化石能源立法必須以物權(quán)制度設(shè)計(jì)作為起點(diǎn)和基本內(nèi)生變量。但對(duì)于可再生能源立法來講，物權(quán)制度則根本無用武之地?？稍偕茉凑w上具有比較鮮明的公共物品特性，而公共物品一般是無法進(jìn)入市場進(jìn)行交易的，其基本原因在于“由公共物品的性質(zhì)決定，個(gè)人通常不能精確地得到與他們所付貨幣相當(dāng)?shù)?，既不多于也不少于每個(gè)人所需要的、精確的公共物品的數(shù)量”。［10］這也就決定了在可再生能源供給的基本路徑選擇上，只能是把市場排除在外。于是，行政權(quán)對(duì)于可再生能源立法的重要性也就凸現(xiàn)出來，這實(shí)際上也是和經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)公共物品供給的理論契合的。而且，從當(dāng)前世界各國的相關(guān)實(shí)踐來看，即便是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展比較成熟的國家，也沒有將市場拉動(dòng)作為發(fā)展可再生能源的基本依靠力量，而主要依賴政府的積極介入和導(dǎo)向作用，只是政府發(fā)揮作用的具體方式不同而已，這也主要與不同國家的市場化程度以及所處的可再生能源的發(fā)展階段不同有關(guān)。因此，對(duì)于可再生能源立法而言，只能將行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)作為基本的內(nèi)生變量以及制度衍生的主線，這是可再生能源立法的法律邏輯起點(diǎn)。

那么，這是否意味著行政權(quán)可以包辦可再生能源立法所有的制度設(shè)計(jì)?答案顯然是否定的，如何對(duì)此作出合理回應(yīng)也是對(duì)可再生能源立法的法律邏輯探討所無法回避的問題，這實(shí)際上涉及對(duì)可再生能源產(chǎn)業(yè)的理解，以及如何處理在發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)過程中政府與市場的關(guān)系。在前文的分析中，著重強(qiáng)調(diào)了可再生能源鮮明的公共物品特性，這就容易使人產(chǎn)生一種誤解，因?yàn)橐坏┱劶肮参锲罚殡S而來的就是公益事業(yè)，就認(rèn)為完全應(yīng)該由政府包辦，與產(chǎn)業(yè)無緣，更談不上市場的作用。這種認(rèn)識(shí)顯然是片面的。必須強(qiáng)調(diào)指出的是，無論談及化石能源立法，還是可再生能源立法，都基于一個(gè)共同的前提，即能源產(chǎn)業(yè)法，本文開始即明確了這一點(diǎn)。然而，對(duì)化石能源產(chǎn)業(yè)概念的理解往往順理成章，但從產(chǎn)業(yè)的角度理解可再生能源的發(fā)展，多數(shù)人只是人云亦云，缺乏合乎邏輯的整體認(rèn)知和理論支撐。為在認(rèn)識(shí)上澄清該問題，有必要從技術(shù)角度對(duì)化石能源和可再生能源的開發(fā)利用過程進(jìn)行說明。通常所說的化石能源和可再生能源，都是就資源意義而言的，換言之，一般都是在一次能源意義上提及化石能源和可再生能源。所謂一次能源，是指從自然界取得未經(jīng)改變或轉(zhuǎn)變而直接利用的能源。一次能源一般不能規(guī)?；刈鳛槿粘ＯM(fèi)使用，必須將其加工轉(zhuǎn)換為二次能源，才能滿足實(shí)際的消費(fèi)需求，比如電力、汽油、柴油、液化石油氣等。而二次能源具有顯著的商品屬性，具有排他性和競爭性特征，屬于比較典型的私人物品。問題的關(guān)鍵就在這里?；茉丛谵D(zhuǎn)換前后，其物品屬性是不發(fā)生變化的，而且轉(zhuǎn)化后的私人物品屬性更為典型，那么，圍繞私人物品的生產(chǎn)和供給而形成產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)欠弦话愕慕?jīng)濟(jì)學(xué)邏輯的。但可再生能源則不同，從目前的相關(guān)實(shí)踐來看，由可再生能源轉(zhuǎn)化的二次能源主要是電力，而電力作為一種商品，無疑屬于私人物品，因?yàn)槠渚哂忻鞔_的排他性和競爭性。所以，不能將可再生能源的發(fā)展定位為公益事業(yè)。雖然從源頭上看，作為一次能源的可再生能源具有一定的公共物品屬性，對(duì)其開發(fā)利用需要行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)作為啟動(dòng)因素，但就可再生能源開發(fā)利用的整個(gè)過程而言，為有效提高可再生能源開發(fā)利用過程中二次能源的產(chǎn)出量，從而優(yōu)化國家的能源供求結(jié)構(gòu)，僅有政府、公益、事業(yè)等概念是不夠的，必須通過產(chǎn)業(yè)化的運(yùn)作提高可再生能源的開發(fā)利用效率，擴(kuò)大可再生能源開發(fā)利用的實(shí)際產(chǎn)出。而對(duì)于發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)來說，從立法的角度加強(qiáng)行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)，從而將之作為產(chǎn)業(yè)的啟動(dòng)和保障因素當(dāng)然是必須的，但產(chǎn)業(yè)的發(fā)展無法離開以市場為基礎(chǔ)的激勵(lì)機(jī)制，因此，如何在確保以行政權(quán)為主導(dǎo)的前提下，有效借助市場的力量，實(shí)現(xiàn)政府與市場的功能互補(bǔ)，也是可再生能源立法必須始終關(guān)注的問題。

(二)建立以行政權(quán)為主導(dǎo)的可再生能源立法制度結(jié)構(gòu)

可再生能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開市場，但基于可再生能源產(chǎn)業(yè)的市場體系卻無法形成，其原因在于除了對(duì)可再生能源初始產(chǎn)權(quán)界定的困難之外，更關(guān)鍵的還在于可再生能源向二次能源轉(zhuǎn)換的技術(shù)要求和經(jīng)濟(jì)成本過高，與化石能源產(chǎn)業(yè)的二次能源產(chǎn)出相比不具任何競爭性，從成本收益的角度根本無法形成消費(fèi)偏好，排斥了可再生能源產(chǎn)業(yè)二次能源產(chǎn)出進(jìn)入市場。因此，可再生能源產(chǎn)業(yè)的市場體系只能是在某種意義上的擬制市場，是一個(gè)由政府啟動(dòng)并后續(xù)推進(jìn)的市場。所以，政府在促進(jìn)與保護(hù)可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的作用是巨大的，雖然在這個(gè)過程中市場的形成是后發(fā)的，是依賴于政府的，但市場機(jī)制運(yùn)行的自身規(guī)律是客觀存在的，這就對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作提出了苛刻的要求，既要發(fā)揮導(dǎo)向和保障作用，又要厘清和市場機(jī)制的關(guān)系而不越位。這實(shí)際上也是可再生能源立法對(duì)行政權(quán)的設(shè)定以及作用空間合理確定提出的要求，很顯然，現(xiàn)行可再生能源的相關(guān)立法并沒有很好地解決這個(gè)問題。有學(xué)者明確指出:“由于可再生能源的研究和開發(fā)需要大量的資金投入，使用成本仍高于傳統(tǒng)能源，因此必須依靠政府的干預(yù)才可望得到推廣。目前，我國相關(guān)立法中存在的問題主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是政府干預(yù)不足，二是政府干預(yù)過度?！保?1］如何既充分發(fā)揮政府的導(dǎo)向作用，又能盡最大可能避免政府干預(yù)不足和干預(yù)過度，發(fā)揮決定性的作用，已經(jīng)成為可再生能源立法完善的核心命題。前文曾提及，我國可再生能源的分類細(xì)化立法具有很大的發(fā)展空間，對(duì)每一部未來的立法都進(jìn)行詳細(xì)的制度構(gòu)建顯然已經(jīng)超出本文的研究旨趣。本文的重點(diǎn)在于，通過從整體上歸納和概括對(duì)化石能源立法法律制度所應(yīng)包括的主要方面及其應(yīng)有的制度功能，以期為我國可再生能源立法的發(fā)展完善提供一定的理論支持和結(jié)構(gòu)參考。從這個(gè)角度上來說，基于前文對(duì)可再生能源立法法律邏輯的考察分析，我國應(yīng)建立以行政權(quán)為主導(dǎo)的可再生能源立法制度結(jié)構(gòu)，其基本構(gòu)成至少應(yīng)包括可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展的整體戰(zhàn)略與規(guī)劃、市場擬制、技術(shù)創(chuàng)新等三個(gè)基本方面的制度板塊。

首先，關(guān)于可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展整體戰(zhàn)略與規(guī)劃的制度板塊。可再生能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不但涉及能源結(jié)構(gòu)優(yōu)化與供求平衡的問題，還涉及環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與升級(jí)、國家能源安全乃至有效應(yīng)對(duì)氣候變化等諸多宏觀領(lǐng)域的戰(zhàn)略性問題。因此，確定可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展的整體戰(zhàn)略，是可再生能源立法首先必須解決的問題，包括我國發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略思想、戰(zhàn)略目標(biāo)、戰(zhàn)略重點(diǎn)、戰(zhàn)略步驟、戰(zhàn)略方針、戰(zhàn)略政策等，需要在立法中明確規(guī)定可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展整體戰(zhàn)略的制定主體、程序、效力以及表現(xiàn)方式等。我國當(dāng)前的可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略主要表現(xiàn)為“政府參考”的學(xué)者著述，并沒有通過法律程序上升為國家意志，這也是我國可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)制度設(shè)計(jì)缺乏穩(wěn)定性和系統(tǒng)性的一個(gè)重要的原因所在，未來的可再生能源立法在宏觀層面的制度設(shè)計(jì)應(yīng)著力解決這一問題。規(guī)劃也是可再生能源立法在宏觀制度設(shè)計(jì)層面不可或缺的組成部分，相對(duì)于戰(zhàn)略而言，規(guī)劃的目標(biāo)和實(shí)施路徑更為明確，是推動(dòng)戰(zhàn)略逐步實(shí)現(xiàn)的制度保證。我國現(xiàn)行的《可再生能源法》對(duì)于可再生能源的資源調(diào)查與發(fā)展規(guī)劃作出了專章規(guī)定，在未來的可再生能源立法的發(fā)展完善過程中，應(yīng)順應(yīng)分類立法的發(fā)展趨勢(shì)，以現(xiàn)行《可再生能源法》有關(guān)規(guī)劃的框架性規(guī)定為基礎(chǔ)，逐步建立系統(tǒng)性的可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃體系。

其次，關(guān)于可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展市場擬制的制度板塊?？稍偕茉串a(chǎn)業(yè)的市場體系有賴于政府的引導(dǎo)和促進(jìn)才能得以形成，對(duì)于市場的擬制，立法至少要從以下四個(gè)方面形成體系化的制度設(shè)計(jì)，即市場準(zhǔn)入、交易機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制與監(jiān)督檢查。市場準(zhǔn)入制度是形成可再生能源產(chǎn)業(yè)的啟動(dòng)因素，是基于可再生能源的特殊性，在制度設(shè)計(jì)上通過法律而不是市場對(duì)市場主體進(jìn)行遴選，其基本思路在于，“以實(shí)施市場主體經(jīng)營資格許可為主，以項(xiàng)目審核(備案)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證為補(bǔ)充，對(duì)市場主體從經(jīng)營資格的取得、項(xiàng)目建設(shè)過程直至產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域?qū)嵤┝Ⅲw、動(dòng)態(tài)、滾動(dòng)式的準(zhǔn)入監(jiān)管”。［12］對(duì)于可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程交易機(jī)制的選擇，各國大體上有兩種情況，即配額制與強(qiáng)制購買。兩種機(jī)制各有不同的適用條件，功能上也各有優(yōu)劣，我國現(xiàn)行《可再生能源法》采用的是強(qiáng)制購買的制度設(shè)計(jì)，主要是考慮我國當(dāng)前可再生能源發(fā)展正處于早期階段以及我國市場機(jī)制并不完善等現(xiàn)實(shí)因素。就我國可再生能源立法的發(fā)展而言，尤其是針對(duì)各種不同類型可再生能源的分類立法，在交易機(jī)制的選擇上，也并非一成不變，可以結(jié)合我國市場機(jī)制的完善程度以及可再生能源的發(fā)展水平，作出更加靈活的制度選擇。對(duì)于發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)的激勵(lì)機(jī)制，國際上通行的做法主要包括財(cái)政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠、融資優(yōu)惠等方面，我國現(xiàn)行《可再生能源法》已經(jīng)就此確立了一些原則性的規(guī)定，就今后的制度完善和分類立法的發(fā)展而言，在這個(gè)方面的任務(wù)主要在于將現(xiàn)有原則性的規(guī)定進(jìn)一步具體化，并增強(qiáng)可操作性。必要的監(jiān)督檢查也是保障可再生能源產(chǎn)業(yè)市場體系正常運(yùn)行的重要外在因素，可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展依賴于政府?dāng)M制的市場，難免帶有一定的公益性，加之市場自身固有的外部性特性，都需要制度化的監(jiān)督檢查以保障市場的正常運(yùn)行，從立法上要對(duì)監(jiān)督檢查的主體、權(quán)限、程序、對(duì)象等方面進(jìn)行規(guī)定。

最后，關(guān)于可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展技術(shù)創(chuàng)新的制度板塊。成本和技術(shù)是制約可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展的兩大基本因素，政府對(duì)發(fā)展可再生能源市場體系的擬制，實(shí)質(zhì)上是解決成本收益的問題，而對(duì)于發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)技術(shù)瓶頸的破解，也需要有針對(duì)性的制度設(shè)計(jì)。技術(shù)創(chuàng)新具有明顯的公益性和外部性，僅依靠市場難以形成有效的激勵(lì)和約束機(jī)制。因此，可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展技術(shù)創(chuàng)新的制度板塊必須是以行政權(quán)為主導(dǎo)，從制度結(jié)構(gòu)上看，至少應(yīng)包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、經(jīng)濟(jì)援助與支持、標(biāo)準(zhǔn)體系等幾個(gè)方面。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度主要通過對(duì)侵權(quán)行為的制裁使技術(shù)創(chuàng)新主體形成合理收益預(yù)期，保證技術(shù)創(chuàng)新投入的持續(xù)性和穩(wěn)定性。經(jīng)濟(jì)援助與支持制度主要通過稅收減免、優(yōu)惠信貸、設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金等措施彌補(bǔ)技術(shù)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)力的先天不足，該制度需要一些配套的措施，比如可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展指南或者名錄等，以明確經(jīng)濟(jì)援助和支持的對(duì)象。標(biāo)準(zhǔn)體系的建立實(shí)際上是對(duì)發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)技術(shù)先進(jìn)性的客觀判斷依據(jù)，通過標(biāo)準(zhǔn)體系的完善，可以有效形成發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入門檻，對(duì)相關(guān)技術(shù)和產(chǎn)品進(jìn)行優(yōu)勝劣汰，完善落后產(chǎn)品、工藝以及生產(chǎn)過程的淘汰機(jī)制，為發(fā)展可再生能源產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新形成持續(xù)的拉動(dòng)效應(yīng)。

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