房紹坤

(煙臺大學 法學院，山東 煙 臺 2 64005)

論按份共有人優(yōu)先購買權的適用范圍

房紹坤

(煙臺大學 法學院，山東 煙 臺 2 64005)

按份共有人在其他共有人轉讓共有份額時，享有優(yōu)先購買權。在司法實踐中，應當明確“轉讓”的類型，以保證按份共有人優(yōu)先購買權立法目的的實現(xiàn)。在共有份額贈與及共有物轉讓時，不能適用按份共有人優(yōu)先購買權。在共有份額互易或抵債時，應當適用按份共有人優(yōu)先購買權。

按份共有;優(yōu)先購買權;共有份額轉讓;共有物轉讓

《物權法》第101條規(guī)定:“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利?！边@一規(guī)定確立了按份共有人優(yōu)先購買權制度，其立法目的是限制共有人人數(shù)的增加，簡化共有關系，防止因外人的介入而使共有人內部關系趨于復雜，從而簡化甚至消除共有物的共有使用關系，實現(xiàn)對共有物利用上的效率。①謝在全:《民法物權論》(上冊)，(臺北)新學林出版股份有限公司2010年修訂5版，第498頁;胡康生主編:《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第231頁;戴孟勇:《先買權:理論與立法》，郭道暉主編:《岳麓法律評論》(第1卷)，湖南大學出版社2000年版，第47頁。但在實踐中，如何適用按份共有人優(yōu)先購買權才能達到這一目的，涉及諸多需要解釋的法律問題。

一、按份共有人優(yōu)先購買權能否適用于共有份額贈與

從理論上說，轉讓包括無償轉讓和有償轉讓。但在《物權法》中，“轉讓”一詞在不同條文中的含義卻不完全相同。例如，《物權法》第6條、第9條、第23條所稱的“轉讓”顯然包括有償轉讓與無償轉讓，而第143條所稱的“轉讓”顯然屬于有償轉讓。②黃文煌:《按份共有人優(yōu)先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。那么，《物權法》第101條所稱的“轉讓”是何種含義呢?對此，有人認為，對于《物權法》第101條所稱的“轉讓”應作限縮解釋，僅限于有償轉讓。筆者認為，這里的“轉讓”應包括有償轉讓和無償轉讓，其主要理由在于:其一，從按份共有的效力來看，共有人對共有份額享有相當于所有權的權利，有權將共有份額分出、拋棄、出賣、贈與。如果認為《物權法》第101條中的“轉讓”僅限于有償轉讓，顯然與按份共有的效力不符，也限制了共有人向他人贈與共有份額的權利。其二，《物權法》第143條是關于建設用地使用權人權利的規(guī)定，屬于法律的特殊規(guī)定;而《物權法》第6條、第9條及第23條是關于物權變動的規(guī)定，屬于法律的一般規(guī)定。在《物權法》第101條中“轉讓”的含義不明時，應當按照一般規(guī)定理解其含義。其三，《物權法》第101條的規(guī)定包含了兩項內容，前一句是關于按份共有人權利的規(guī)定，而后一句是關于按份共有人優(yōu)先購買權的規(guī)定。盡管這兩項內容密切相關，且具有遞進關系，但并不是一個制度。因此，我們不能用后一句中的“購買”界定前一句規(guī)定中“轉讓”的含義，否則就會犯解釋論上的錯誤。實際上，前述將“轉讓”解釋為限于有償轉讓的觀點就是犯了這種錯誤。其四，由于《物權法》第101條是從《民法通則》第78條第3款承襲而來的，因此，通過《民法通則》第78條第3款可以更好地理解《物權法》第101條?！睹穹ㄍ▌t》第78條第3款規(guī)定:“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權利?！憋@然，這里的“轉讓”不限于有償轉讓，也包括無償轉讓。但在共有份額“出售”時，其他共有人享有優(yōu)先購買權。據(jù)此可以認定，《物權法》第101條中的“轉讓”包括有償轉讓與無償轉讓。

那么，作出上述這種解釋是否會與按份共有人優(yōu)先購買權的規(guī)定產生沖突，得出在共有份額贈與的情形下，也會適用按份共有人優(yōu)先購買權呢?對此，有一種觀點認為，按份共有人將其享有的共有份額贈與共有人以外的人，其他共有人有權請求按照贈與共有份額的市場價格優(yōu)先購買。①在物權法司法解釋的起草過程中，曾有學者持這種觀點。筆者認為，共有份額的贈與并不能產生按份共有人優(yōu)先購買權，其主要理由在于:一方面，從理論上說，按份共有人將其共有份額贈與他人的，因為不存在交易價格，故無法形成“同等條件”這一優(yōu)先購買權的行使條件。也就是說，無償轉讓與優(yōu)先購買權之間存在著不可調和的沖突關系，轉讓的無償特點和價格的缺乏使優(yōu)先購買權的適用成為不可能。②尹田:《法國物權法》，法律出版社1999年版，第296頁。另一方面，從立法例上說，多數(shù)國家的民法都規(guī)定，優(yōu)先購買權只適用于有償轉讓，且大都僅適用于買賣。例如，《法國民法典》第815—14條、《魁北克民法典》第1022條所規(guī)定的共有人優(yōu)先購買權只適用于共有人有償轉讓共有份額的情形，而《德國民法典》第463條、《俄羅斯民法典》第250條、《巴西新民法典》第1322條所規(guī)定的按份共有人優(yōu)先購買權僅適用于共有份額出賣的情形。

但是，應當指出的是，在按份共有人將自己的共有份額贈與他人時，其他共有人若不能行使優(yōu)先購買權可能會破壞共有人之間的主體結合關系或者人格信賴關系，容易引起權利人之間的紛爭。③按 份 共有是一種個人色彩特強的共有所有形態(tài)，主體之間的結合十分薄弱，故羅馬法有“共有乃紛爭之母”的法諺，盡量不使其成立，已成立者亦盡量可能使之不受多大之拘束，以期盡早消滅共有狀態(tài)(古振暉:《共有所有之比較研究》，臺灣財產法暨經(jīng)濟法研究協(xié)會2006年出版，第36—37頁)筆者建議，為避免紛爭的發(fā)生，若其他共有人不愿意讓受贈人成為共有人的，應在保證共有人贈與權利的前提下，賦予其他共有人以一定的救濟途徑。對此，可以有兩種選擇方案。其一，其他共有人有權要求贈與人將其共有份額分出。贈與人將共有份額贈與他人的，也就意味著其自愿退出共有關系。因此，其他共有人有權要求贈與人將自己的共有份額分出。其二，其他共有人有權請求分割共有物，即使共有人之間有不得分割共有物的約定，其也有權依據(jù)《物權法》第99條的規(guī)定，以存在“重大理由”請求分割共有物。這是因為，其他共有人不愿意讓受贈人成為共有人的，若不分割共有物，受贈人即使成為共有人，共有關系也難以繼續(xù)維持。而當出現(xiàn)共有關系難以繼續(xù)維持的情形時，就可以認定存在分割共有物的“重大理由”。④王利明:《物權法研究》(修訂版上卷)，中國人民大學出版社2007年版，第725頁。

二、按份共有人優(yōu)先購買權能否適用于共有份額互易

互易是一種有償轉讓，其與買賣的差別在于，當事人雙方均以從對方取得標的物的所有權為目的，即一方是以交付和轉移自己的財物的所有權為取得另一方的財物的所有權的代價。那么，在共有份額互易的情形下，其他按份共有人能否行使優(yōu)先購買權呢?對此，理論上存在不同的認識。一種觀點認為，按份共有人優(yōu)先購買權僅適用于出售共有份額的場合，而不適用于互易。⑤［德］鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第465頁。另一種觀點認為，由于互易與買賣在本質上的相近性，因此，在共有份額互易的情況下，其他共有人亦可以行使優(yōu)先購買權，但仍需以同等互易條件為前提(如提供了相同的種類物)。⑥謝 在 全:《民法物權論》(上冊)，(臺北)新學林出版股份有限公司2010年修訂5版，第497頁;鄭冠宇:《民法物權》，(臺北)新學林出版股份有限公司2011年第2版，第271頁;黃文煌:《按份共有人優(yōu)先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。筆者贊同后一種觀點，其主要理由在于:其一，互易與買賣在本質上十分相近，故法律上有關買賣的規(guī)則也適用于互易。對此，《德國民法典》第480條規(guī)定:“關于買賣的規(guī)定，準用于互易?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?555條規(guī)定:“在不抵觸的范圍內，有關買賣的規(guī)則可以適用于互易?！蔽覈逗贤ā返?75條也規(guī)定:“當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規(guī)定?！奔热毁I賣的規(guī)則亦適用于互易，那么，共有份額互易適用優(yōu)先購買權也無不許之理。其二，共有份額互易適用優(yōu)先購買權有立法例可資參考。例如，《俄羅斯民法典》第250條第5項規(guī)定:按份共有人優(yōu)先購買權的規(guī)則也適用于依照互易合同轉讓份額的情況。其三，若按份共有人優(yōu)先購買權不適用于互易，那么共有人為規(guī)避優(yōu)先購買權的適用，就會采取互易而非出賣的方式處分共有份額，這就會導致法律規(guī)定按份共有人優(yōu)先購買權的目的落空。⑦張洪禮:《按份共有人優(yōu)先購買權之實現(xiàn)》，《法學》2009年第5期。

那么，在共有份額互易而適用優(yōu)先購買權時，應如何確定同等條件呢?對此，一種觀點認為，應當以相同之互易條件為同等條件。①謝在全:《民法物權論》(上冊)，(臺北)新學林出版股份有限公司2010年修訂5版，第497頁。另一種觀點認為，應以提供了相同的種類物為同等條件。②黃文煌:《按份共有人優(yōu)先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。筆者認為，這兩種觀點在實踐中均很難操作。一方面，互易可以是兩個共有關系中的共有份額互易，在這種情況下，相同之互易條件(價格條件)是可以確定的。但如果是共有份額與他人之物互易，則相同之互易條件(價格條件)則很難確定。另一方面，以相同的種類物為同等條件，則在互易物為特定物的情況下，很難確定同等條件(價格條件)。筆者認為，應當區(qū)分價值互易與單純互易分別確定同等條件(價格條件)。價值互易是當事人雙方以標的物的價值為標準互換標的物，即當事人雙方互換的標的物的價值應當相當;若價值不等，則一方應向另一方支付差價。單純互易是當事人雙方并不考慮給付對方的標的物的價值，即當事人雙方僅是以物易物，并不計算各自互易物的價值?？梢?，在價值互易的情形下，互易的標的物有確定的價值，即有價格條件。這種價格條件就可以作為同等條件對待，這與買賣的同等條件并無差別。因此，在價值互易的情況下，可以將共有份額的價格確定為同等條件。在單純互易的情況下，因雙方不考慮互易物的價值，因而無法形成價格條件。在這種情況下，可以通過一定的標準確定共有份額的價值。而只要共有份額的價值能夠確定，其他共有人就可以將該價值作為同等條件以行使優(yōu)先購買權。這種標準可以采用市場價格標準，即根據(jù)市場價格確定共有份額的價值。這樣處理，既可以滿足共有人取得互易物的需求，又可以保證外人不介入共有關系，以實現(xiàn)法律設置按份共有人優(yōu)先購買權的目的。

三、按份共有人優(yōu)先購買權能否適用于共有份額償債

從理論上說，以共有份額抵償債務也是一種有償轉讓的形式。在按份共有中，如共有人為債務人的，有權以共有份額抵償債務。這種償債可以是自愿償債(如代物清償)，也可以是被迫償債(如實現(xiàn)擔保物權償債、法院強制執(zhí)行償債)。那么，以共有份額償債的，能否適用按份共有人優(yōu)先購買權呢?對此，德國、意大利民法對被迫償債基本上持否定態(tài)度。例如，《德國民法典》第471條規(guī)定:“出賣系以強制執(zhí)行方式或從支付不能的財產中為之的，先買權即被排除?！边@是因為，為各債權人的利益著想，此種出賣不應受到妨礙。③［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第129頁。意大利在司法實踐中對此也持否定態(tài)度，意大利最高法院1999年7056號判決否定了出讓人因破產或執(zhí)行法院判決依法被迫出讓共有財產份額時的按份共有人優(yōu)先購買權。④張洪禮:《按份共有人優(yōu)先購買權之實現(xiàn)》，《法學》2009年第5期。葡萄牙、我國澳門特別行政區(qū)的民法對自愿償債基本上持肯定態(tài)度，承認代物清償適用按份共有人優(yōu)先購買權。如《葡萄牙民法典》第1409條第1項規(guī)定:“任何共有人向第三人出賣其份額或以其份額作代物清償時，其他共同權利人享有優(yōu)先權，且優(yōu)先于其他法定優(yōu)先權人?！蔽覈栋拈T地區(qū)民法典》第1308條規(guī)定:“任何共有人向第三人出賣其份額或以其份額作代物清償時，其他共同權利人享有優(yōu)先權，且優(yōu)先于其他法定優(yōu)先權人?！痹谖覈?，對此問題存在不同的認識。有人認為，按份共有人優(yōu)先購買權適用于一切有償轉讓共有份額的行為，但應以出讓人能夠自由選擇受讓人為前提。共有人被迫以共有份額償債的，無按份共有人優(yōu)先購買權的適用。⑤張洪禮:《按份共有人優(yōu)先購買權之實現(xiàn)》，《法學》2009年第5期。也有人認為，在因執(zhí)行法院判決、破產、實現(xiàn)擔保物權而向第三人轉讓其份額時，其他共有人享有優(yōu)先購買權，這符合優(yōu)先購買權的規(guī)范意旨。⑥黃文煌:《按份共有人優(yōu)先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。筆者認為，以共有份額償債的，無論是自愿償債的代物清償，還是被迫償債的實現(xiàn)擔保物權償債和法院強制執(zhí)行償債，均有按份共有人優(yōu)先購買權的適用。

首先，就代物清償而言，其是通過以他種給付代替原定給付的一種償債方式。從本質上說，代物清償是一種有償合同關系，是債權人用自己的原有債權去交換為代物清償所獲得的標的物。因此，在民法上，代物清償可以準用于買賣的相關規(guī)則。⑦［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第197頁;孫森焱:《民法債編總論》(下冊 ) ，法律出版社2006年版，第863頁。既然如此，其他共有人完全有權以債權人的債權額為同等條件行使優(yōu)先購買權，以防止外人介入共有關系。

其次，就實現(xiàn)擔保物權償債而言，其是通過擔保物的變價實現(xiàn)償債的目的。通說認為，共有人有權以共有份額設定擔保物權，這種擔保物權體現(xiàn)為抵押權，而不包括質權。①有 一 種觀點認為，共有人也有權以共有份額設定質權(江平主編:《中華人民共和國物權法精解》，中國政法大學出版社2007年版，第131頁)。這是不準確的，因為以共有份額設定質權無法進行質物的交付與占有，也就無法設定質權。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第54條規(guī)定:“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。”在共有人以共有份額設定抵押后，如果抵押人不能清償?shù)狡趥鶆?，則抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。在抵押財產拍賣的情況下，按份共有人享有優(yōu)先購買權。對此，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第14條規(guī)定:“人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人、優(yōu)先購買權人或者其他優(yōu)先權人于拍賣日到場。優(yōu)先購買權人經(jīng)通知未到場的，視為放棄優(yōu)先購買權?！钡?6條規(guī)定:“拍賣過程中，有最高應價時，優(yōu)先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優(yōu)先購買權人;如有更高應價，而優(yōu)先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人?！奔热坏盅贺敭a的拍賣不影響優(yōu)先購買權的適用，那么，抵押財產折價、變賣也完全能適用按份共有人優(yōu)先購買權。這是因為，抵押的共有份額的折價、變賣其實都是買賣行為，自無排除按份共有人優(yōu)先購買權適用的道理，而且優(yōu)先購買權的行使也不會損害抵押權人的利益。對此，《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第22條的規(guī)定可資借鑒。該條規(guī)定:“出租人與抵押權人協(xié)議折價、變賣租賃房屋償還債務，應當在合理期限內通知承租人。承租人請求以同等條件優(yōu)先購買房屋的，人民法院應予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ヘ撠熑司瓦@一規(guī)定回答記者提問時指出:從權利的設置目的看，抵押權是從抵押物的交換價值優(yōu)先受償，其追求的是抵押物的交換價值，不要求轉移抵押物的占有，亦不享有對抵押物的處分權。優(yōu)先購買權是優(yōu)先購買租賃房屋的權利，并以同等條件為權利行使的必備要件。上述兩種權利從設置目的上看，行使時不會發(fā)生沖突。抵押權人與出租人協(xié)商折價、變賣抵押房屋實現(xiàn)抵押權時，屬于出租人出賣房屋的方式，承租人以同等條件優(yōu)先購買抵押的租賃房屋，不會影響抵押權人實現(xiàn)債權。因此，在出租人與抵押權人協(xié)議折價、變賣租賃房屋償還債務或者拍賣房屋時，應當依法保護承租人的優(yōu)先購買權。②《人民法院報》2009年9月1日。筆者認為，這一規(guī)定及回答雖然是針對租賃房屋抵押而言的，但對共有份額的抵押也完全能夠適用。

再次，就法院強制執(zhí)行償債而言，其是通過法院采取強制手段實現(xiàn)償債。筆者認為，當按份共有人不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人?jīng)法院判決勝訴并申請法院強制執(zhí)行時，其他共有人有權行使優(yōu)先購買權。這是因為，法院在強制執(zhí)行時，需要將共有份額變價，而這種變價在本質上與買賣并沒有什么區(qū)別。其實，在我國，法院強制執(zhí)行中適用優(yōu)先購買權已有相應的立法規(guī)定。例如，《合伙企業(yè)法》第42條第2款規(guī)定:“人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權?！眳⒄者@一規(guī)定，在法院強制執(zhí)行共有人的共有份額時，其他共有人也應當享有優(yōu)先購買權。

四、按份共有人優(yōu)先購買權能否適用于共有物轉讓

在按份共有人向第三人轉讓共有份額時，其他共有人享有優(yōu)先購買權。③在 共 有人之間相互轉讓共有份額時，其他共有人是否享有優(yōu)先購買權，理論上存在不同的看法。筆者持否定觀點，理由在于:一方面，共有人之間相互轉讓共有份額僅限于共有人內部，并沒有外人的介入，因而，其他共有人行使優(yōu)先購買權不符合法律設置這種權利的立法目的。另一方面，在共有人之間相互轉讓共有份額時，其他共有人無法行使優(yōu)先購買權。因為若其他共有人行使優(yōu)先購買權，則會陷入相互“優(yōu)先”的怪圈，最終也就沒有“優(yōu)先”了。若多個按份共有人主張行使優(yōu)先購買權的，應協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，由權利人按照所持份額的比例行使優(yōu)先購買權。④在 我 國，這種作法已有立法先例?！豆痉ā返?2條第3款規(guī)定:“經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。”當然，對此問題，學者間還存在其他看法。例如，有人認為，應由出賣人自行決定出賣共有份額的買受人;有人認為，應當由最先行使權利的人優(yōu)先購買;有人認為，應當由擁有最大份額之人優(yōu)先購買;有人認為，應當由對共有物實施改良最多的人優(yōu)先購買。那么，在共有人向第三人轉讓共有物時，按份共有人能否行使優(yōu)先購買權?對此，我國臺灣地區(qū)學者通說持肯定態(tài)度，其理由在于:多數(shù)共有人因出賣而處分共有物全部時，乃出賣共有物的全部之所有權，此實為各共有人應有部分之總和。也就是說，出賣共有物全部就等于出賣各共有人之應有部分，因此，不同意處分的共有人對同意處分共有人的應有部分的出賣，亦享有優(yōu)先購買權。⑤謝在全:《民法物權論》(上冊)，(臺北)新學林出版股份有限公司2010年修訂5版，第513頁;鄭冠宇:《民法物權》，(臺北)新學林出版股份有限公司2011年第2版，第296頁。我國臺灣地區(qū)的司法實務和立法規(guī)定也采取了這種觀點。臺灣地區(qū)“最高法院”1989年第12次民事庭會議決議指出:共有人依土地法第34條第1項出賣共有土地之全部時，就各該共有人而言，仍為出賣其應有部分，不過對不同意共有人之應有部分，有權代為處分而已，并非以此剝奪不同意共有人的優(yōu)先購買權。①謝在全:《民法物權論》(上冊)，(臺北)新學林出版股份有限公司2010年修訂5版，第520頁，注27。我國臺灣地區(qū)民法于2009年修正物權編時，于第824條(共有物分割之方法)增加了出賣共有物的優(yōu)先購買權的內容:“變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優(yōu)先承買之權，有二人以上愿優(yōu)先承買者，以抽簽定之?！逼湫抻喞碛蔀?共有物變價分割之裁判系賦予各共有人變賣共有物，以分配價金之權，故于變價分配之執(zhí)行程序，為使共有人仍能繼續(xù)其投資規(guī)劃，維持共有物之經(jīng)濟效益，并兼顧共有人對共有物之特殊感情，遂于共有物變價分配時，共有人有優(yōu)先承買權。但若買受人為共有人時，因這一規(guī)范目的已經(jīng)實現(xiàn)，且為避免法律關系的復雜化，該共有人不享有優(yōu)先承受權。②高點王牌師資群主編:《新簡明六法實用小法典》，(臺北)高點文化事業(yè)有限公司2009年版，第3—129頁。

在我國大陸學者中，對此問題存在著以下幾種不同的觀點。第一種觀點認為，按份共有人優(yōu)先購買權在權利客體上具有特殊性，其所針對的是按份共有人轉讓的共有份額。因此，在共有人轉讓共有物時，不存在按份共有人優(yōu)先購買權。③鄭永寬:《論按份共有人優(yōu)先購買權的法律屬性》，《法律科學》2008年第2期。第二種觀點認為，出賣共有財產份額不同于出賣共有財產，《物權法》第101條只明確規(guī)定在出賣共有財產份額時才產生按份共有人優(yōu)先購買權，因此，在轉讓共有物時，按份共有人不享有優(yōu)先購買權。但在以下兩種特定情況下，應允許按份共有人優(yōu)先購買權的存在:一是按份共有財產只有一個而且為不可分割的特定物時，不同意出賣共有財產的共有人對同意出賣的共有人的共有份額享有優(yōu)先購買權;二是出賣的共有財產是決定出賣行為的按份共有人的財產份額的反映時，其他共有人享有優(yōu)先購買權。④張洪禮:《按份共有人優(yōu)先購買權之實現(xiàn)》，《法學》2009年第5期。第三種觀點認為，在處分共有物實行多數(shù)決的情況下，不同意出賣共有物的共有人應享有優(yōu)先購買權，但同意出賣共有物的共有人則不享有優(yōu)先購買權。⑤黃文煌:《按份共有人優(yōu)先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

筆者認為，解決這個問題須從解釋論與立法論兩個方面考慮。從解釋論上說，按份共有人優(yōu)先購買權是《物權法》第101條所規(guī)定的一種權利，屬于法定權利的范疇。既然是法定權利，就應當按照法律的規(guī)定認定這種權利的行使條件，而不能作擴張解釋。就是說，只有在按份共有人轉讓共有份額時，才能存在按份共有人優(yōu)先購買權;若按份共有人轉讓共有物的，則不發(fā)生按份共有人的優(yōu)先購買權?？梢?，就解釋論而言，第一種觀點是可取的，而后兩種觀點顯然不符合法律的規(guī)定。但按解釋論分析所得出的結論是否妥當，則值得討論?！段餀喾ā返?7條規(guī)定，按份共有人處分共有物的，應當經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人的同意，但共有人之間另有約定的除外。應當承認，這一規(guī)定確實有利于提高共有物的利用效率，但也存在不利于不同意處分共有物的按份共有人利益的缺陷。那么，如何維持同意處分共有物的共有人權利與不同意處分的共有人利益的平衡呢?筆者認為，從轉讓共有份額與轉讓共有物來看，盡管二者的客體并不相同，但有一點是相同的，即轉讓人均不想保持共有關系。同時，由于按份共有人是按照確定的份額享有權利的，因此，對同意轉讓共有物的共有人來說，轉讓共有份額與轉讓共有物并沒有任何利益上的差別。⑥宋宗宇、向藝:《共有人與承租人優(yōu)先購買權的競合》，《甘肅政法學院學報》2004年第1期。既然如此，在依多數(shù)決原則轉讓共有物時，從利益平衡角度上講，就應當給不同意轉讓的共有人提供一定的救濟。筆者認為，這里救濟的最好辦法就是賦予不同意轉讓共有物的按份共有人以優(yōu)先購買權。因此，從立法論上說，我國在制定民法典或修訂物權法，或者在出臺司法解釋時，應當明確在依多數(shù)決原則轉讓共有物時，不同意轉讓的按份共有人享有優(yōu)先購買權，具體而言:其一，共有人全體同意轉讓共有物的，不發(fā)生按份共有人優(yōu)先購買權的問題。這是因為，既然是全體同意轉讓，也就意味著全體共有人都不愿意保留共有物，自無優(yōu)先購買權可言。其二，依多數(shù)決原則轉讓共有物的，不同意轉讓的共有人享有優(yōu)先購買權。其主要理由在于:依多數(shù)決原則出賣共有物的，實際上是出賣各個共有份額的總和。同時，不同意出賣共有物的共有人愿意保留對共有物的所有權，就意味著他們愿意購買同意出賣共有物的按份共有人的份額。此時，同意出賣共有物的按份共有人應負有強制締約義務，不同意出賣共有物的共有人對同意出賣的共有人所持份額的出賣就應當享有優(yōu)先購買權。⑦崔建遠:《物權法》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第239頁。

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2012－03－05

房紹坤(1962—)，遼寧省康平縣人，法學博士，煙臺大學校長、教授、博士生導師。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)