蘇汶琪

（中山大學 法學院，廣東 廣州510275）

受賄罪中“為他人謀取利益”要件探析

蘇汶琪

（中山大學 法學院，廣東 廣州510275）

關于受賄罪中“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)，有舊客觀說、舊主觀說、新主觀說、新客觀說。新客觀說較為合理，但有進一步明晰的空間和必要。明確“為他人謀取利益”中的“他人”“謀取”“利益”的內(nèi)涵，分析前三種學說的不足，提出對新客觀說的理解和完善意見。從實然和應然層面論證承諾應視為一種行為的原因；提出“為他人謀取利益”這一客觀構成要件的內(nèi)容為“承諾”“實施”“實現(xiàn)”三種行為，三種行為之間是選擇性的關系，承諾行為并不是必須滿足的內(nèi)容；虛假承諾、事后受賄滿足“為他人謀取利益”的客觀構成要件，應納入受賄罪的法網(wǎng)之中，感情投資符合某些條件時也滿足“為他人謀取利益”的客觀構成要件。

為他人謀取利益；縮短的二行為犯；承諾；虛假承諾；事后受賄；感情投資

我國刑法規(guī)定了受賄罪的三種表現(xiàn)形式：傳統(tǒng)受賄（索要型受賄、收受型受賄）、經(jīng)濟受賄和斡旋受賄。其中，收受型受賄要求“為他人謀取利益”，斡旋受賄要求“為請托人謀取不正當利益”，索要型受賄及經(jīng)濟受賄對此不作要求。學術界關于受賄罪中的“為他人謀取利益”要件性質(zhì)爭議頗大，對其存廢各有主張[1-3]。本文擬通過辨析其要件性質(zhì)的各種學說，明確“為他人謀取利益”的具體內(nèi)涵，具體分析某些特定情況下“為他人謀取利益”的認定，從而為受賄罪的認定及完善提供一些思路及建議。

一、關于該要件性質(zhì)的辨析

“為他人謀取利益”是收受型受賄的構成要件之一。其性質(zhì)如何？是主觀要件還是客觀要件？學界對此爭議頗大，主要有舊客觀說、舊主觀說、新主觀說和新客觀說。

（一）舊客觀說

舊客觀說認為，為他人謀取利益是指具體的謀取行為，即利用職務上的便利，在職務行為上故意地作為或不作為，同時，這種行為并不要求在具體結果上為他人帶來利益[1-3]。按照舊客觀說，謀取行為只有既遂才能成立受賄罪的既遂，國家工作人員作出虛假承諾，并不具有做出謀取行為的意思，或者具有做出謀取行為的意思但實際上并未做出謀取行為的，均不成立受賄罪。

這種觀點存在缺陷：

其一，按照舊客觀說，虛假承諾及承諾但未做出具體謀取行為，這兩種情況均不構成受賄罪。對于虛假承諾而言，有學者主張其符合詐騙罪的構成要件時可以成立詐騙罪。筆者認為，此時仍成立受賄罪，應按照受賄罪和詐騙罪的競合處理，從一重罪進行處罰。究其原因，虛假承諾，不管其方式是否符合詐騙罪的構成要件，均對職務行為的廉潔性及不可收買性造成了實際的侵犯。將此類情況排除在受賄罪之外，無疑是法律的重大漏洞。

其二，該說主張謀取行為只有既遂才能成立受賄罪的既遂，與司法實務中將“收受財物”作為受賄罪既遂標準存在矛盾。

舊客觀說受到了眾多學者的批評，后來最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中提出“承諾為他人取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件”，就是在司法實務層面對舊客觀說固有缺陷的修正。

（二）舊主觀說

與舊客觀說對應，有學者主張，“為他人謀取利益”屬于主觀要件，“為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權力互相交換達成的一種默契”[4]。

這種觀點可以把作出承諾但未做出實際行為的情況納入受賄罪中，但同樣無法把虛假承諾的情況納入其中。按照舊主觀說的理論，受賄人收受財物時必須具備為他人謀取利益的意圖，才能構成受賄罪既遂。在虛假承諾的情形下，便不會構成受賄罪。這種觀點有違最高人民法院的司法解釋，也不符合受賄罪的立法目的。

（三）新主觀說

鑒于舊主觀說在虛假承諾上存在缺陷，有學者采用大陸法系關于目的犯的分類理論，將受賄罪歸入縮短的二行為犯中，在舊主觀說的基礎上發(fā)展了主觀要件的內(nèi)涵，筆者暫稱其為新主觀說。根據(jù)大陸法系對目的和實行行為的關系的理解，目的犯分為斷絕的結果犯和縮短的二行為犯。縮短的二行為犯在實行行為后，還要靠行為人或第三人的其他行為才能達到目的。也就是說，在縮短的二行為犯中存在著兩個行為，只要第一個行為以實施第二個行為為目的，第一個行為完成即為既遂，不要求實施第二個行為。具體到受賄罪上，新主觀說認為，“這里的二行為，一是指收受他人賄賂的行為，二是指為他人謀取利益的行為”[5]。

該觀點用縮短的二行為犯理論解釋了國家工作人員承諾但未做出具體謀取行為時構成受賄罪的原因，但同樣存在著缺陷，只是更為隱蔽。

其一，把承諾視為一種意思表示，與最高人民法院的相關司法解釋不一致，也與受賄罪的本質(zhì)特征不一致。后文將會詳細論述“承諾”作為行為的必然性。

其二，把虛假承諾歸入到受賄罪當中的解釋過于牽強，且會造成邏輯矛盾。新主觀說認為，“這一虛假承諾通過了意思表示，使得行賄人以為其有真的謀利承諾，則應視為其具有‘為他人謀取利益’的意圖，同樣會構成受賄罪”[6]?？梢钥闯?，新主觀說在解釋上采用了民法上的表見代理概念，但卻忽略了表見代理本身便以客觀論作為理論依據(jù)，即當事人的締約意圖應以其表現(xiàn)的行為作為判斷依據(jù)。另外，新主觀說主張承諾不是行為，是因為其在刑法意義上不是行為，但在虛假承諾問題上又采取了民法上的表見代理，態(tài)度模糊不清，使得該理論存在邏輯缺陷。

其三，與舊主觀說一樣，不能把事后受賄歸入受賄罪中，有違最高人民法院的司法解釋，也不符合受賄罪的立法目的。

（四）新客觀說

舊客觀說、舊主觀說和新主觀說都有缺陷，且在自身理論框架下無法得到解決。有學者認為，“‘為他人謀取利益’是受賄罪的客觀要件，其內(nèi)容是許諾為他人謀取利益，為他人謀取利益只是一種許諾，不要求有謀取利益的實際行為和結果?！盵7]這種觀點稱為新客觀說，也稱“許諾說”。

筆者贊成新客觀說，但該理論在客觀要件的內(nèi)容方面存在進一步明晰的空間。例如，承諾為什么是一種行為而非主觀意圖？承諾行為是不是必須滿足的內(nèi)容？這個客觀要件的其他內(nèi)容是什么？與承諾行為這一內(nèi)容存在什么關系？在這些問題上，新客觀說并沒有給出令人滿意的解釋。

二、關于“承諾”的性質(zhì)

主觀說對新客觀說的批評主要表現(xiàn)在其認為“明示的承諾”不是一種行為，而僅是一種意思表示，“默示的承諾”更只是一種推定，連意思表示都算不上。事實上，這種批評并不成立。筆者認為，不管從實然層面還是從應然層面上看，“承諾”都應看做是一種行為。

首先，從實然層面上看，將承諾視為一種行為，符合最高人民法院司法解釋的規(guī)定。在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中，最高人民法院是把“承諾”與“實施”“實現(xiàn)”并列作為一種行為的。如果將承諾看作主觀上的意思因素，而非客觀上的行為，那么“承諾”便不應與“實施”“實現(xiàn)”行為并列。盡管主觀說指出，“承諾要轉化為刑法意義上的行為必須通過作為或者不作為的方式來實現(xiàn)，其中還有很長的一段路要走”[8]，但“承諾”和“實施”之間存在距離，并不能否定“承諾”的行為性質(zhì)，正如“實施”與“實現(xiàn)”也存在距離一樣。

其次，從應然層面上看，將承諾視為一種行為，符合受賄罪的本質(zhì)特征——“權”與“錢”，亦即“公權”與“私權”的交易。既然是交易，便是一種行為，里面既有請托人的“要約”行為，也有國家工作人員的“承諾”行為。顯然，國家工作人員的意思表示必須到達請托人，承諾才會生效。國家工作人員的這種“承諾”必須到達要約人即請托人，體現(xiàn)了其與目的犯的重要區(qū)別——目的犯并不需要其目的為某特定人所知曉。

最后，在交易理論的視角下，“默示的承諾”實際上亦是一種行為。國家工作人員明知他人有具體請托事項，仍收受請托人的財物，實際上是以“收受財物”這個行為作為承諾的載體。即承諾行為以實際收受財物的方式作出，從而達成“權”與“錢”的交易。

三、要件的內(nèi)容及內(nèi)容之間的關系

新客觀說無法清楚解釋“許諾行為”的缺失對客觀構成要件的影響，因此在事后受賄的問題上只能采用目的解釋的方法對事后受賄成立受賄罪加以論證[9]。其實，大可不必如此，只要對“為他人謀取利益”的客觀構成要件的內(nèi)容及內(nèi)容之間的內(nèi)在關系進一步明晰，便能解決這個問題。

“為他人謀取利益”的內(nèi)容不僅是“許諾為他人謀取利益”，還包括了“行為實施”及“行為實現(xiàn)”。這三者是選擇性的關系，并不存在必然的因果關系。因此，“為他人謀取利益”這一客觀要件的構成，并不一定要經(jīng)過“許諾”階段。理由如下：

首先，相關司法解釋規(guī)定：“他人謀取利益的認定：為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個的行為，……就具備了為他人謀取利益的要件?！庇纱丝梢?，在為他人謀取利益的認定上，三者并沒有必然的因果關系，“實施”、“實現(xiàn)”并不需要以“承諾”為前提。按照這一規(guī)定，沒有承諾即沒有事前約定，國家工作人員先實施了為他人謀取利益的行為，再事后受賄的，也應當構成受賄罪。

其次，在最高人民法院和最高人民檢察院出臺的其他規(guī)定上，也同樣反映出許諾行為并非行為的必經(jīng)階段，事后受賄成立受賄罪符合相關司法解釋。例如，司法解釋中有規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財物的，構成受賄。”可以看出，只要國家工作人員實施了“為他人謀取利益”這一要件中的其他內(nèi)容，即“實施行為”或“實現(xiàn)行為”，并以某種方式收受了請托人財物，也成立受賄罪既遂。相關司法解釋的另一面，便是事后受賄也應成立受賄罪。

四、特定情況下“為他人謀取利益”的認定

對“為他人謀取利益”這一客觀要件的內(nèi)容作出進一步明晰后，在新客觀說的理論框架下，特定情況中“為他人謀取利益”的認定問題便迎刃而解。

（一）關于虛假承諾

在新客觀說理論框架下，由于“為他人謀取利益”并非主觀要件，只要國家工作人員做出了承諾行為，即滿足“為他人謀取利益”這一客觀要件的內(nèi)容之一，“為他人謀取利益”要件即告成立。再加上其收受財物的行為既遂，故其應構成受賄罪的既遂。主觀上是否具有詐騙意圖，是否成立詐騙罪，屬于罪數(shù)問題。若同時符合詐騙罪的構成要件，應按照受賄罪和詐騙罪的競合處理，可參考日本和德國的做法，從一重罪進行處罰。

有學者主張?zhí)摷俪兄Z的情況成立詐騙罪即可，筆者認為不妥。虛假承諾下收受了他人財物，首先侵犯的仍是受賄罪保護的法益——職務行為的廉潔性及不可收買性。事實上，國家工作人員只要對請托人進行了承諾，并接受請托人的財物，就會使請托人產(chǎn)生職務行為可收買的認識，侵犯了公民對職務行為不可收買性的信賴。而且，此時請托人與國家工作人員仍然達成了“權”與“錢”，也即“公權”與“私權”的交易，符合受賄罪的本質(zhì)特征，因此成立受賄罪是符合受賄罪的立法目的的。

（二）關于事后受賄

在新客觀論的理論框架下，“為他人謀取利益”的構成要件內(nèi)容有三個方面，即承諾行為、實施行為及實現(xiàn)行為，且內(nèi)容之間只是選擇性的關系。因此，盡管國家工作人員事前并沒有做出承諾行為，只要其滿足了實施或?qū)崿F(xiàn)行為，也應構成受賄罪。

事實上，事后受賄同樣侵犯了受賄罪保護的法益，破壞了職務行為的廉潔性及公民對職務行為不可收買性的信賴，符合受賄罪的本質(zhì)特征。這種交易體現(xiàn)為國家工作人員明知請托人的財物乃是其不當職務行為的對價，仍加以接受，此時請托人與國家工作人員對交易的內(nèi)容，即標的物及標的物的價格是明知且達成合意的。

（三）關于感情投資

請托人每逢節(jié)日或特定日子，便給予國家工作人員一定數(shù)量的財物，且沒有提出具體請托事項，當請托人后來提出請托要求時，國家工作人員利用職務便利為其謀取利益的，應如何認定？筆者認為，感情投資的性質(zhì)應按照案件具體情況綜合分析。若國家工作人員在接受財物時明知是以其職務行為作為對價，并承諾以后會對請托人“多加關照”，盡管請托人當時并沒有提出具體請托事項，其在受財時也應視為做出了“為他人謀取利益”的“承諾行為”。受賄罪應在受財當時成立（若多次受財，則應將其作為連續(xù)犯處理，并將受財金額進行累加）。

至于對國家工作人員在受賄時是否明知是以其職務行為作為對價，可參照最高人民法院和最高人民檢察院關于賄賂和饋贈之界定的相關解釋。2008年兩高《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定為受賄罪的認定，特別是感情投資下受賄罪的認定，提供了司法實務上的操作指導和方向。

五、結語

“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)問題已在學術界爭論已久，特別是形成新主觀說和新客觀說后，各自的缺陷更為隱蔽，其結論也呈現(xiàn)出趨同之勢，以致有學者提出“主客觀要件統(tǒng)一說”，主張其既是客觀要件，又是主觀要件。但按照“一要件只應有一屬性”的原則，“為他人謀取利益”的要件只應有一屬性。若其既為主觀要件，又為客觀要件，按照邏輯進行反推，則既非客觀要件，也非主觀要件，這無疑是荒謬的。當然，這可能成為該要件廢除論的主張依據(jù)。

“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)有確定之必要，且主觀論和客觀論并非在結論方面沒有差異，如兩者就事后受賄是否成立的結論就是不同的。只有確定其要件性質(zhì)，才能更好地對不同的特定情況進行受賄罪的認定。承認其為客觀構成要件，符合受賄罪立法目的及相關司法解釋，更有利于保護受賄罪所保護之法益，打擊手段隱蔽、形式多樣的權錢交易行為。盡管主觀論和客觀論看似只有一步之遙[10]，但正是這“一步之遙”，體現(xiàn)出學術應有之嚴謹。而闡清理論上的模糊地帶，也有助于司法實務上更好地對此要件加以運用及認定。

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[3]熊選國,劉為波.論賄賂犯罪的立法完善——基于《反腐敗公約》和國內(nèi)反腐敗實際需要的平衡考察[A].趙秉志,朗勝.和諧社會與中國現(xiàn)代刑法建設[C].北京:北京大學出版社,2007:873-874.

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[10]梁根林.受賄罪法網(wǎng)的漏洞及其補救——兼論刑法的適用解釋[J].中國法學,2001(6).

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1673―2391(2012)08―0080―03

2012—05—16

蘇汶琪，中山大學法學院。

【責任編校：陶 范】