吳元中

（濟南市市中區(qū)人民法院，山東濟南 250002）

行政征收權研究

吳元中

（濟南市市中區(qū)人民法院，山東濟南 250002）

強行剝奪人民財產的征收本質決定了征收權不是一種獨立的權力，而是一種由公共利益認定權決定的從權力，并附屬于公共利益認定權。在民主制度下，代議機關是人民利益的表達者，也就因為是公共利益凝結者的緣故而享有征收權。若其不親自行使而委托其他機關行使，就需要明確的指示（法律），并存在審查受托者是否忠實執(zhí)行的機制。而當前征收權既不是由民主機關行使，也沒有中立的審查機制，難免導致征收權濫用，因而需要糾正這種機制。

征收權；依附性；公共利益

近年來，在伴隨著社會和經濟發(fā)展以及城市化進程的同時，征收拆遷活動也是空前的頻繁和猛烈，以致為此導致了緊張的征收矛盾和此起彼伏的拆遷沖突，與正在進行的和諧社會建設很不協(xié)調。在這種備受關注的征收拆遷活動和由此引發(fā)的激烈社會矛盾與沖突面前，不由得令人產生對這種現(xiàn)象的反思與追問。怎樣平衡征收權與個人財產的保護？如何行使征收權才是合理的和使人接受的？這就自然引起對征收權的思考。

一、征收權的性質：一種依附于客觀情勢和“主權力”的附屬性執(zhí)行權

根據(jù)現(xiàn)代政府理念，人們建立政府的目的是為了保護人們普遍需要的自由和財產，因而人們的財產（必然表現(xiàn)為每個人都能擁有的私人財產）是政府的保護對象而不是其追求目標，政府強取人民的財產就從根本上違背了設立政府的目的。因此，除維持政府正常運轉和必要社會再分配的必須征收外，征收權①本文所指的征收主要指特定情況下對于土地、房屋這樣財產的狹義征收，以區(qū)別于維持政府運轉和必要社會再分配的稅費類的一般征收。決不能成為政府的一種正常權力，而只能是正常權力的一種例外，應當是受到嚴格限制和控制的。因此，“這就不難理解征地在國外那么稀罕了”[1]，征收權的行使應當是一種很少發(fā)生的事情。相反，如果征收權頻繁出現(xiàn)和經常行使，就表明政府和國家權力處于一種不正常狀態(tài)，政府不但不能保護人民的財產，反而對人民的財產是一種威脅和禍害，必然面臨著合法性與正當性的考驗。在此意義上，征收權是一項最能考驗政府和公權力合法性與正當性的權力。也正是處在這種合法性考驗的非常關頭，征收權的行使一般是一種異常謹慎的行為，非有充分的依據(jù)和理由，政府是不會輕易動用征收權的。

因此之故，政府通常只有在不得不為的特殊情況下才會行使征收權，征收權的啟動就意味著產生了政府必須而為的客觀情勢?？梢哉f，是政府必須而為的客觀情勢決定了征收權的啟動和行使，而不是出于政府的權力意志。因而，征收權雖然是政府主動行使的一種權力，雖然對于財產的征收具有主動性，但在性質上卻是迫不得已而為之的權力，是其他情況已經決定的、為實現(xiàn)已經確立的目標所必須采取措施的一種權力?？梢?，征收權實質上是一種派生性的、次生性的、表面性的和執(zhí)行性的權力，在性質上具有依附性，是一種不能獨立存在的權力，也不能單獨行使。人民為保護個人財產和自由而成立政府的現(xiàn)代政府性質決定了權力只是實現(xiàn)正當目的的手段，從而沒有僅僅為了征收而行使征收權的道理。

而征收權既然是一種依附性的權力①此處參照了民法上對民事權利的分類方法，如主權利和從權利的分類就是：主利權是能獨立存在的權利，從權利是從屬于主權利、不能單獨存在的權利。參見佟柔主編《中國民法》，法律出版社1990年版第39頁。，就不能從自身獲得合法性，而是要服務于引起它啟動的客觀情況并從這種客觀情況來獲得合法性。只有當這種客觀情況是合法的時候，征收權的行使才是合法的。也正是因為這種獨特的執(zhí)行性和依附性關系，使征收權在具有形式性與實質性、表面性與隱蔽性等特征的同時，又產生了一種看似矛盾的特性——征收權具有執(zhí)行性特征而不歸執(zhí)行者享有。征收權主體并不能從擁有該權力的表象而享有這種權力，而是由于享有對征收權所依附的客觀情勢的認定權和決定權而附帶地享有征收權。征收權主體實質上是因為享有征收權所依附的“主權力”而享有征收權，這種“主權力”主體才是征收權的真正主體，所以不是征收權這種表面權力而是其所依附的“主權力”和客觀情勢才具有實質性意義。從而，研究征收權，必得先考察決定其產生并支配它的客觀情勢和“主權力”，只有首先認識了他們，才能真正認識征收權。

二、征收權的實施前提：限于嚴格的公共利益需要

征收權既是源于一種政府不得不為的客觀情勢，那就需要清楚到底是什么樣的情況引發(fā)了征收權的行使，而這就要追溯到政府的性質與職能。由于政府最基本的性質在其公共性②雖然階級論者會持不同的看法，但政府對所具有公民或統(tǒng)治階級資格成員的共同性質卻是不容抹殺的。不管公民或統(tǒng)治者的范圍多么狹隘，政府都是這些范圍內人員的共同政府，而不是其中個別人或一部分人的政府。，所以政府的根本職能就是作為一種公共手段來提供公共服務、滿足公共需求，那么政府行為原則上必得帶有公共性或公益性?！啊怖妗褪侵刚梢宰龅氖虑椤盵2]，政府應當并只能根據(jù)公共利益而行為。公共利益既是政府行為的出發(fā)點和宗旨，也是對它的根本要求和約束。而征收行為更不同于一般的政府行為，因為它不僅是公共利益和共同要求的體現(xiàn)，而且，“一個征用行為，卻需以人民財產權具體的損失為其代價，故其意義不同于一般意義上的公意”③參見沈開舉、王紅建《土地征收的公共利益解讀——一種檢驗反證的思路》（會議論文），載《新農村建設的制度保障》（2005）。，因而會對這種行為提出最為嚴格的要求：必須使其限于嚴格的公共目的和服從嚴格的公共利益需要。

而且，房屋和土地更是事關公民最為根本的財產（權）并對公民生活發(fā)生尤為深刻和長久的影響，不能只要涉及到公共利益，政府就可一概進行征收，而是“允許征收土地的公共利益是嚴格限制的”③。否則的話，在無限的公共利益面前，公民的最重要財產就會最終變得沒有任何保障。此外，“以較小的公共利益為名去剝奪某個人或某部分人的根本利益（如基本人權）是一種多數(shù)人壓迫少數(shù)人的惡政”[3]最終不會對人們有好處。人民建立國家和政府的目的既是保護他們的財產和自由，就不是為了公共利益的原因而隨時準備犧牲財產、自由乃至一切。因此，如果公民不能以他們的財產和自由對抗國家和政府，反而受其擺布和主宰，必然違背國家和政府的建立目的。所以，人民成立政府來保障其自由和財產，必須首先要保證政府自身不能侵犯其自由和財產。公民的財產、自由和安全首先是針對國家來講的，首先是針對國家的權利，首先是對國家和政府的約束與限制。正是因為這一原因，公共利益作為“世界各國土地征收制度的基本要件之一”，才“是為土地征收設置的一個制約限制條款”。

所以在現(xiàn)代國家中，能夠引發(fā)土地征收的公共利益一般是受到限制的，而且必須受到嚴格限制。比如在德國，“公益征用的公益有其特殊性，必須是要有重大公益，才可以作為征用人民財產的理由”。因而，如果政府為著其運轉和必要的社會財富再分配的緣故而必須行使一般的財產征收權（稅收）的話，那么對于公民房屋和土地權益等這種最為重要的財產（權），就必須為著更重要目標或者不得不為的目標才能行使征收權?！斑@就是征用應當遵守的比例性原則”，公民最為重要的財產只能用于更為重要的目的上。因此，不是所有的公共利益，只有那些符合特定條件與標準的公共利益，才能合法地引發(fā)土地或房屋征收權的行使；也只有那些符合特定條件與標準的公共利益，才能構成征收行為的正當理由。征收權的行使也就必須以這些符合條件與標準的公共利益為前提。

三、征收權主體的區(qū)分：決定主體與實施主體相分離

既是引起征收權的外在情況即符合特定標準的公共利益決定征收權的行使，而憲法又沒有對這種標準進行規(guī)定，那么征收權的行使問題就必然依附于公共利益的認定。從而，雖然征收權表面上表現(xiàn)為對公民財產權的強行剝奪，而實際上卻是表達的一種公共利益意志，只有公共利益而不是剝奪行為的表達者才是真正的意志者。因此，征收權的主體實際上就是公共利益的認定主體而不是執(zhí)行征收活動的主體，誰享有公共利益的認定權才真正享有征收決定權。然而，如同公共利益的界說會眾說紛紜一樣，關于什么是應當引起征收權行使的特定公共利益，同樣會使人們莫衷一是。而達不成共識，也就形不成準則，行為者就會任其所是，而不會有一定之軌。所以，“只要‘公共利益’沒有明確的界定，行政機關就有借‘公共利益’之名肆意剝奪公民權利的空間”[4]?？梢孕惺拐魇諜嗟奶囟ü怖鏇]有明確的標準，對這種征收行為的規(guī)范與控制也必然成為虛化。因而，既然把征收權行使的前提限定為公共利益特別是符合特定標準的公共利益，就必須先要解決如何認定這種利益，特別是誰來認定的問題。

而征收權既然性質上依附于公共利益的決定權，那么在民主制度下，行政機關就只應當負責征收決定的執(zhí)行，而無權做出征收決定。是否滿足征收條件以及符合不符合征收標準，行政機關沒有認定的資格。既然征收權的行使是公共利益的要求，那么何謂公共利益以及為著什么樣的公共利益才能剝奪公民的財產權，當然是身在其中的人民自己最有發(fā)言權，因而若不是以憲法直接規(guī)定的話，作為人民意志與利益體現(xiàn)的民主機關最適合行使這種權力。而且，征收既是對公民合法財產特別是最為重要財產的強行剝奪，只能根據(jù)法律或者立法機關的民主決定才能進行，其他機關沒有這種權力，否則就會使公民的財產權籠罩在公共權力的威脅下，違背人民建立國家的初衷。所以，行政機關只能根據(jù)人民或其代表的征收決定進行執(zhí)行，只享有執(zhí)行權，而自己沒有資格行使征收權。

當然，除民主機關以親自認定的方式直接行使征收權外，還可以以法律規(guī)定的方式間接行使征收權，即規(guī)定了征收權行使的明確標準后由行政機關直接進行認定和執(zhí)行。而這就帶來了權力主體與執(zhí)行主體不一致、權力意志與執(zhí)行意志的分離現(xiàn)象，由此產生了對法律規(guī)定的曲解和是否忠實執(zhí)行的問題，從而就必然帶來對執(zhí)行者的監(jiān)督和對執(zhí)行行為的合法性審查需要，亦即司法審查問題?？梢?，這種征收權的間接行使方式蘊含著司法審查的需要，是以完善的司法審查制度存在為前提的，采取這種征收權行使方式必須建立與其相適應的司法審查制度。否則，就無從保證執(zhí)行者到底是按自己的意志行事還是執(zhí)行的立法者意志，只有有效的司法審查制度才能保證這種執(zhí)行關系。

四、征收權的實施要求：嚴格清晰的法律限定

征收權既是屬于民主機關的權力，那么作為其間接行使權力方式的征收法就必須體現(xiàn)這種權力性質。從而，若使這種權力真正保持在民主機關手里而不為其執(zhí)行者所篡奪，其意志表達就必須明白無誤，不能產生岐義和有其他解釋的余地。不然的話，就會給予執(zhí)行者以自己意志取代立法意志的機會，由此就會使得征收權從立法者手里轉移到執(zhí)行者手中。由于征收法的實質不過是對于征收依據(jù)的公共利益認定問題，所以如果這種規(guī)定本身含混不清的話，就不會從其他條款乃至整部法律精神獲得有益的提示來澄清存在爭議的字義。在這種情況下，縱然存在中立的第三方的獨立審查，實際上也不過是以審查者的意志取代立法者的意志，而不是客觀上維護立法意志。因此，征收法非比他法，其字義的清晰無誤非比尋常，否則就會帶來法律落空的危險。

為防止實際上的權力轉移，與法律規(guī)定的無岐義同樣重要的是，征收法決不能為執(zhí)行者留下自行斟酌的余地和空間。因為那樣的話，立法機關實際上是把應當屬于它的一部分權力轉移給了行政機關，由此就會帶來立法機關行使法律明確規(guī)定的征收權而執(zhí)行機關行使其外的自由裁量權力的征收權二分權力格局。而在控權體制不科學的制度下，就會因為自由裁量難以控制和不注重控制的緣故而使后者的權力領域遠大于前者，從而造成征收權的實際篡奪。所以，征收權為民主機關的專有屬性決定了不能象其他法律那樣在明確規(guī)定或列舉事項后再加沒有外延限制的“等”、“其他應當”之類的擴充性授權。對征收權的基本精神既是一種控制，對于征收公民最為重要財產的房屋與土地征收更是進行特別的限制，所以征收法的規(guī)定只能體現(xiàn)和貫徹這種限制精神，而不能背離這種精神。

無可否認，嚴格清楚而沒有彈性的法律必是僵化的法律，會因不能適應時代發(fā)展要求而產生必然的滯后性，但征收法不同于其他法律的特點也就在于此處。因為既是為了公共利益尤其是重大公共利益的需要，而無可置疑的是，每個時代都有其獨特的公共利益需要，尤其是何謂重大公共利益的需要在每個時代都可能不同，前一個時代的人民只能決定他們自己時代的事情，在性質上是無法也無權為后代先行決定的。所以，如果時代的公共利益要求發(fā)生了變化，一般應當是及時修訂法律，而不是在征收法中加入一個違背限權法精神的、沒有外延限制的彈性詞句甚至專門條款。那樣的話，必將從根本上否定征收法。

當然，如果非要讓征收法適應情勢需要或者對公共利益的界定難免不存在漏洞的話，彌補方式不是加入彈性詞句，而是可以加入一個既符合征收權精神而又不違背權力分工原則的彈性條款，即可以加上一個“不屬于上述規(guī)定情形而確實需要進行征收的，由相應民主機關決定”之類的條款。這不僅會減少行政機關以公共利益之名濫用征收權的可能，使公民財產權享有較為安全的保障，關鍵是不違背權力性質，不使征收權在事實上發(fā)生轉移甚至造成篡奪。

五、征收權的迷途：主體錯位與權域割讓

雖然說理論是灰色的，上述理論分析也想必不足為戒，但作為“常青之樹”的社會現(xiàn)實卻是人們無法回避的，當前頻繁的土地與房屋征收及其所引發(fā)的激烈矛盾與社會沖突提醒人們，需要認真分析與反思現(xiàn)行征收制度中存在的問題。

1.征收權主體錯位

行政機關作為法律執(zhí)行者的根本性質決定了其只能執(zhí)行法律而無權制定法律，只能對民主機關既定的社會目標和確定的公共利益進行貫徹實現(xiàn)，而無權自行確立社會目標或決定什么是公共利益，因而行政權只是實現(xiàn)特定目標的手段而不是目的。然而，由于征收權也恰好是一項不能自身獨存的權力，而是依附于其他權力并為其他權力服務的純粹手段性權力①不可否認，權力都具有手段性質，都是服務于公共利益的手段。但有的權力象征收權并不直接服務于公共利益，而只是通過其他權力間接地服務于公共利益，此處把這種直接性質是實現(xiàn)其他權力的手段而只是間接地服務于公共利益的權力稱為純粹手段性權力。，這就與行政權不能自存而必須為立法權（也包括司法權）服務的手段性權力性質相一致，恰恰符合行政權的性質，因而就難免把征收權認為是一項行政權，錯誤地將其歸屬于行政機關。

當前對公共利益的界定之所以如此泛濫，不能不說是因為錯誤的界定者的緣故。但“根據(jù)理性選擇理論，每個人都是自己利益的最可靠代表和守護人”[5]（p384）。也只有人們自己才是自己利益的最佳判斷者，所以是否是當事者的利益或符合不符合其利益需要，只有當事者自己最清楚并有權為此決定相應行動。而現(xiàn)行征收制度卻直接與此背離，不是讓公共利益當事者的人民或其代表機關自己認定，而是讓別人認定，自然就會因為不能切身感受的原因而不能作出切實認定，或者因為與己無關的原因而不認真認定。尤其吊詭的是，本來是出于行政權的易侵犯性而對其防范的原因才把它置于法治的軌道上來控制它，而現(xiàn)行制度卻將公共利益的認定權錯誤地賦予行政機關。這簡直無異于是人民將其應當防衛(wèi)的利益交到了侵犯者手里，自然就不會有真正的防護，而必然會造成它的肆意侵奪，致使人民的財產失去保障。不可否認的是，正是由于政府追求它的稅收和其他征收利益并在它推動下的緣故，才導致了當前“公共利益”的泛濫，掀起了舉世罕見的征地狂潮。

問題是，政府沒有征收權也不能推動征收不只是一個理論問題，而是出自于“法律之法”的明確規(guī)定。因為關于強取人民財產權的征收權問題，立法法明確規(guī)定稅收以及“對非國有財產的征收”只能制定法律，也就是說這是全國人大的專有權力②參見立法法第八條。。然而令人不解的是，立法法的規(guī)定雖然如此清楚，但土地管理法卻隨著建設用地的審批權把征收權一同賦予了政府，城市房屋拆遷條例與國有土地上房屋征收與補償條例竟直接由政府制定③關于這種權力錯位的說法是，先讓政府以法規(guī)與規(guī)章的形式探索經驗，等條件成熟后再上升為法律。參見《中華人民共和國第六屆全國人民代表大會第三次會議文件匯編》，人民出版社1985年版第115-116頁。這顯然是說不過去的。因為缺乏經驗的話，應當先以法律試行的方式或人大決定的方式。自己的事情自己不為而任憑他人所為，必從根本上敗壞法治與權力機制。而且，征收法類的法律本質上是對政府的約束與控制，這種讓受控者自己決定如何控制的做法，只能敗壞法律的性質而不可能使其受到真正控制。。既然民主機關和行政機關都不認真對待基本法（立法法）和法定職權，也就難免導致征收權的濫用和征收拆遷矛盾了。

2．征收權域割讓

根據(jù)征收法的性質，征收條件應當受到嚴格界定而不能給執(zhí)行者留下自由認定的空間，行政機關的職責只是對法律確定好的征收目標實施征收行為，而不是根據(jù)法律的授權自主決定征收目標。征收法的性質因而是限權法而不是授權法，其任務只能是確定征收對象、鎖定征收對象，不能在征收對象和范圍方面留口子。所以，即便國有土地上房屋征收與補償條例算是一部合法之法的話，也因在征收對象方面留口子和授權行政機關自主決定征收目標而違背了征收法的性質。

令人遺憾的是，《征收條例》第八條第二款、第三款和第五款均在列舉的征收事項之后加了一個自由擴展性的“等”字，而且由于征收條例實質上是行為者自己對自己所作的規(guī)定的緣故，所以即便作為外延限制的基礎設施、公共事業(yè)等概念有較為清晰的含義，也會因為行政機關自說自話的緣故而使其實際上失去限制，客觀上給政府濫用征收權提供了可乘之機，從而只會帶來征收權的濫用后果而不利于控制征收權。而好象這樣仍不能放開征收權、仍會使其受牽絆的緣故，該條最后專門加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”這樣一個無限開放的條款。特別是行政法規(guī)本身就是由政府自己制定的，性質上實際是政府“……由抽象行政行為來創(chuàng)設法外的行政職權”[6]（p191-192）。這就給政府攫取沒有限制的征收權打開了方便之門，政府盡可以在征收條例外另以行政法規(guī)的形式無限擴充征收權。而且，在象當前這樣人大和政府職能彼此不分的情況下，不排除人大照樣會象土地管理法一樣通過其他法律來把征收權實際賦予政府。所以，征收法（條例）的這種立法模式實在不象是限制征收權，倒象是在排除征收妨礙，有必要引起妥當性反思。

此外，由于憲法不能司法化和法規(guī)與規(guī)章不能納入司法審查對象等方面的問題，致使司法審查失去了主要意義。特別是在立法機關對行政機關違法代行其職權一慣默許并從不糾正其違法之法和侵犯公民權益行為的背景下，要真正保護人民的財產權不受來自于政府的侵犯，就尤其需要嚴格限制征收權，能不征收就不征收，能少征收就少征收。

結 語

既然人的理性本能決定了誰都最關心自己的利益，也最清楚自己的利益所在，而且也只有自己是自己利益的最可靠維護人，那么對于何謂公共利益以及是否需要為此花費代價進行財產征收，也只有相關利益當事者——相關范圍內的全體人民自己最能感受到并能進行最恰當?shù)暮饬浚瑥亩钣匈Y格做出是否進行征收的決定。而委托他人照顧自己的利益，必須要有適當?shù)目刂?，才能使他人意志與自己保持一致，這在法治制度下無疑就是帶有司法審查機制的法律控制。不可否認，當前的征收拆遷活動之所以這么普遍和頻繁，而且又充斥著矛盾和沖突，不能不說是由于征收人與利益主體不相關且缺乏有效控制的不當權力機制造成的。而既然“一切有權力的人都容易走向濫用權力，這是一條萬古不變的經驗”[7]（p83），所以不糾正這種不當?shù)臋嗔C制，就無法保證征收權不被濫用，就不能防止人民的財產不受侵犯，就無從避免征收矛盾和沖突。

[1]張千帆.征地本該是筆賠本買賣[N].南方都市報，2010-11-06.

[2]張千帆.“公共利益”的構成——對行政法的目標以及“平衡”的意義之探討[J].比較法研究，2005，（5）.

[3]彭小兵，譚亞.城市拆遷中的利益沖突與公共利益界定——方法與路徑 [J].公共管理學報，2009，（2）.

[4]曾祥華.必要、困難與前提：也談公共利益的界定[J].江南大學學報（社科版），2009，（1）.

[5]張千帆.憲法學導論——原理與應用[M].北京：法律出版社，2008.

[6]孫笑俠.法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋[M].濟南：山東人民出版社，1999.

[7][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].孫立堅，等.西安：陜西人民出版社，2001.

吳元中（1969-），男，山東濟南人，山東省濟南市市中區(qū)人民法院審判員，主要研究行政法學。

D922

A

1671-7155(2012)06-0042-05

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2012.06.008

2012-08-27

（責任編輯 周吟吟）