劉行星

(天津社會科學院法學研究所，天津300191)

論職務侵占犯罪及預防

劉行星

(天津社會科學院法學研究所，天津300191)

近年來，發(fā)生在非國有公司、企業(yè)中的職務犯罪案件日益增多，涉及的犯罪行為包括職務侵占罪，公司、企業(yè)人員受賄罪和挪用資金罪等，其中職務侵占案件最為常見。但是，司法實踐對此類犯罪的認定往往與普通的經(jīng)濟糾紛、管理漏洞相混淆。由于企業(yè)管理人員對職務侵占罪的危害嚴重性缺乏正確認識，企業(yè)對此類犯罪的防范更是嚴重不足，因此，有必要就職務侵占罪的犯罪構成及其防范等問題進行深入探討。

職務侵占罪;立法沿革;犯罪構成;類罪辨析;犯罪預防

企業(yè)工作人員肆意利用職權侵犯公司合法利益，不僅事關公司財產(chǎn)權益保障問題，而且也關系到整個市場經(jīng)濟環(huán)境秩序的有效維護?？墒牵瑥牧⒎ǖ剿痉ㄔ俚阶鳛槭芎挝坏钠髽I(yè)對問題的嚴重性均缺乏足夠認識，導致此類經(jīng)濟犯罪在實踐中大有愈演愈烈之勢。有鑒于此，對職務侵占犯罪的相關方面加以研究就顯得尤為迫切和必要。

一、職務侵占犯罪的立法沿革

中華人民共和國成立初期，并未設立“職務侵占罪”罪名。1952年的《懲治貪污條例》第2條規(guī)定：“一切國家機關、企業(yè)、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私和違法取利之行為，均為貪污罪?！睆倪@一規(guī)定來看，立法并未區(qū)分受侵害財產(chǎn)的國有或非國有屬性，無論是貪污、受賄還是侵犯非國有財產(chǎn)均定性為“貪污罪”來追究法律責任。

1979年，中國第一部刑法典將貪污與受賄罪名分立。1988年全國人大常委會頒布的《關于懲治貪污罪賄賂的補充規(guī)定》規(guī)定，“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織的工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物人員，利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取、或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”，在立法上進一步明確了貪污罪的構成要件，而淡化甚至忽視了對侵犯私有財產(chǎn)的處罰。

1995年全國人大常委會頒布了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，重新定位并增設“職務侵占罪”，將非國家工作人員納入職務侵占罪的主體范圍之內，徹底將“職務侵占罪”從“貪污罪”中分立出來，而作為一個獨立的罪名予以專門規(guī)定。立法在縮小了貪污罪主體的范圍同時降低了職務侵占罪的處罰力度，有人認為此舉體現(xiàn)了對職務侵占罪主體的從輕處罰原則。然而，立法對國有和非國有財產(chǎn)保護的不公是導致職務侵占犯罪在市場經(jīng)濟運行中層出不窮的重要原因。

二、職務侵占罪的構成及類罪辨析

1．職務侵占罪的構成分析。根據(jù)中國《刑法》第271條，職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

本罪主體為特殊主體，即為公司、企業(yè)或者其他單位中的人員，單位不能構成本罪。該犯罪主體不具有國家工作人員身份，也非受國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員，并且必須是本單位中主管、管理或者經(jīng)手財物的人員。“職務侵占罪”的“職務”并非將本罪的犯罪主體限定為公司、企業(yè)或其他單位的董事、監(jiān)事、高管抑或中層管理人員，無論是否屬于領導層或管理層，即使是公司的員工，均符合本罪對犯罪主體的要求。犯罪主體無論是否與公司簽訂勞動合同，只要根據(jù)公司安排從事一定職務的人員，均符合本罪對犯罪主體的要求?！皢挝坏钠赣眯问讲皇桥袛嗦殑涨终甲锏闹黧w能否成立的關鍵因素，要點在于把握行為人是否實際承擔了單位賦予的工作職責。”［1］司法實踐中，在認定犯罪主體方面應當注意以下幾個問題：其一，根據(jù)《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》(法釋［1999］12號)以及《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第913條第2款的解釋》(2000年頒布)，對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，以職務侵占罪定罪處罰。而村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，利用職務上的便利，非法占有公共財物構成犯罪的，則成立受賄罪。其二，根據(jù)《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》(法釋［2001］17號)，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪定罪處罰。其三，在認定共同犯罪方面，根據(jù)《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋［2000］15號)第2條、第3條的規(guī)定，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處。公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

本罪主觀方面屬于直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的?！叭绻袨槿瞬痪哂袑⒈締挝回斘锓欠ㄕ紴榧河械哪康?，而只是出于暫時借用本單位財物的目的，不能構成本罪。”［2］刑法上的犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，直接希望或者間接放任這種結果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。就職務侵占罪而言，行為人是否具備犯罪故意通常從兩方面進行認定。一方面，行為人明知自己侵占的是公司的財物;另一方面，行為人具備侵占公司財物的目的?！扒终寄康摹钡恼J定要結合其占有財產(chǎn)的行為動機、客觀結果綜合認定。間接故意和過失不構成本罪。本罪的行為方式包括作為和不作為。

本罪侵犯的客體為公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權。犯罪客體是被犯罪行為所侵害的合法社會關系。“公司”，是指按照《公司法》規(guī)定設立的有限責任公司和股份有限公司。所稱“企業(yè)”，是指除公司以外的經(jīng)過工商行政管理機關批準設立的有一定數(shù)量的注冊資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟組織。其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的社會團體或經(jīng)濟組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團體?！柏斘铩?，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。所謂“動產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財，而且也包括本單位有權占有而未占有的財物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權。此外，有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)均可成為職務侵占的犯罪對象。例如，電力、煤氣、天然氣、重要技術成果、電信費用、財產(chǎn)上的權益證書、權利等［3］。

本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。利用職務上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的便利?！叭绻袨槿速囈詫嵤┓缸锏谋憷麠l件不是由其職務所涵蓋的職權直接產(chǎn)生的，而是基于職權以外的因素所產(chǎn)生的，那么即使這種便利條件和行為人的職務有一定的間接關系，也不能認為是‘利用’了職務上的便利”［4］。

“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”應予區(qū)分。“職務侵占罪與盜竊罪在非法占有單位財物的具體方式上可能存在相同之處，即都為秘密竊取，那么兩者的區(qū)分關鍵就成為判斷行為人是否有‘利用職務便利’”［5］。如果行為人沒有利用職務上的便利，只是利用對工作環(huán)境熟悉、出入方便，侵占了本單位非受自身控制的財物，應該作為盜竊處理。在對“非法占為己有”的理解上，只要行為人具有永久性的剝奪單位財產(chǎn)的性質，就具備職務侵占罪的本質特征。本人占有是這樣，將財產(chǎn)轉移給他人所有也是這樣，財產(chǎn)轉移給他人時，單位的財產(chǎn)也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會侵害單位財產(chǎn)所有權即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過［6］。

行為人實施了將本單位財物非法占為己有的行為中的“侵占”，不以合法持有為前提，即不僅包括業(yè)務上先合法持有、后非法占有單位財物的行為，也包括侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為?！扒滞獭笔侵咐寐殑丈系谋憷瑢⒆约嚎刂浦碌谋締挝回斘锓欠〒?jù)為己有。“竊取”是指利用職務上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的本單位財物，以秘密竊取的方式據(jù)為己有的行為，也就是監(jiān)守自盜。“騙取”是指行為人利用職務上的便利，采用虛構事實或者隱瞞真相的欺騙手段，非法占有本單位財物的行為。

在數(shù)額認定上，根據(jù)《最高人民法院關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法發(fā)［1995］23號)第2條第3款的規(guī)定，侵占公司、企業(yè)財物5 000元至2萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”;侵占公司、企業(yè)財物10萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。在追訴標準上，根據(jù)最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》(公發(fā)［2001］11號)第75條的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額在5 000元至1萬元以上的，應予追訴。另外，職務侵占犯罪前科會對職業(yè)資格的取得造成重大影響。比如，根據(jù)《會計法》第40條的規(guī)定，因有職務侵占等與會計職務有關的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得取得或者重新取得會計從業(yè)資格證書。

2．職務侵占罪與侵占罪辨析。職務侵占罪與侵占罪都屬于侵犯財產(chǎn)罪這一大類罪，兩者在罪名形式上具有包含關系，但在含義上卻是相互獨立的，不可混淆。職務侵占罪與侵占罪的區(qū)別表現(xiàn)如下：一是犯罪主體不同。本罪是特殊主體的犯罪;侵占罪是一般主體的犯罪，凡是達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人都可能成為侵占罪的犯罪主體。二是客觀方面不同。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用其職務上的便利，非法占有本單位的財物;侵占罪則表現(xiàn)為將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，拒不退還或拒不交出。三是犯罪對象不同。本罪的犯罪對象是本單位的財物;侵占罪的犯罪對象是一般公私財物［7］。四是刑事責任不同。對于本罪，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。對于侵占罪，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。五是審判程序不同。本罪屬于公訴案件。而侵占罪屬于“告訴的才處理”，即為自訴案件，也叫親告罪、告訴乃論之罪。

三、職務侵占犯罪的常見表現(xiàn)形式

在實踐中，職務侵占罪通常有如下表現(xiàn)形態(tài)：一是將交付管理、經(jīng)手、使用的財物據(jù)為己有。這種犯罪方式行為人一般基于一定的合法事由在一定時間內對本單位財物具有事實上的控制權、支配權，進而利用職務之便，將自己管理、經(jīng)手、使用的本單位財物直接據(jù)為己有，主要發(fā)生在業(yè)務主管、經(jīng)理崗位。二是本單位人員互相勾結，監(jiān)守自盜。這種情況多發(fā)于倉庫管理員、修理工等一些具有管理、保管、經(jīng)手本企業(yè)財物的人員。他們往往采用秘密竊取的方式實施犯罪行為。三是行為人利用職務上的便利，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，非法騙取本單位的財物。四是非本單位的人員構成職務侵占罪的主體。非本單位的人員與本單位工作人員相互勾結，共同侵吞、竊取、騙取本單位財產(chǎn)的，是職務侵占罪的共犯。

另外，還應注意其他兩種與職務有關的經(jīng)濟犯罪形式，而有別于職務侵占罪。一是賬外收取回扣歸個人所有構成“公司、企業(yè)人員受賄罪”。一些公司、企業(yè)職員利用為本單位采購、出售貨物等職務便利，違反規(guī)定收受回扣歸個人所有，侵犯公司、企業(yè)的管理制度，根據(jù)《刑法》第163條，公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的構成公司、企業(yè)人員受賄罪。二是收款不入賬，私自將企業(yè)資金挪作他用構成“挪用資金罪”。員工利用負責收取貨款、服務費的職務之便，收取客戶的款項后不交回企業(yè)入賬，亦未占為己有，而是私自挪作他用。“職務侵占罪和挪用資金罪的區(qū)別主要在于行為人主觀上的差異。挪用資金罪行為人的目的是在于非法取得本單位資金的使用權，但并不是企圖永久性非法占為己有，而是準備用后歸還;而職務侵占罪的行為人的目的在于非法取得本單位財物的所有權，而非暫時使用。”［8］根據(jù)《刑法》第 272條，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。挪用本單位資金1萬元至3萬元以上的為“數(shù)額較大”，為進行非法活動，挪用本單位資金5 000元至2萬元以上的，追究刑事責任。

此外，關于職務侵占罪的未遂形態(tài)問題。應當承認職務侵占罪有未遂存在的余地，但并非在任何情況下都存在未遂［9］。

四、職務侵占犯罪預防

對于職務侵占犯罪行為，從犯罪預防角度講，主要體現(xiàn)在刑罰預防和企業(yè)內部預防兩大方面。

1．完善立法，提高刑罰預防水準。根據(jù)中國《刑法》規(guī)定，貪污罪的最高刑罰為死刑，而職務侵占罪的最高刑罰為5年以上有期徒刑(最高15年)。同樣是侵犯公司財產(chǎn)利益的行為，因實施犯罪的主體及侵犯對象是否屬于國有企業(yè)，其受到的刑事處罰卻產(chǎn)生巨大差距。因此，基于對市場主體的平等保護，對同類犯罪行為的同等處罰原則，應將職務侵占罪與貪污罪設定同等刑罰標準，從而真正體現(xiàn)“國有財產(chǎn)與非國有財產(chǎn)”的平等市場地位。早在2004年兩會期間，全國人大代表黃鳴就曾提出“關于在《刑法》中‘對職務侵占罪、挪用資金罪加重量刑’的議案”。理由是，對于職務侵占罪，無論犯罪主體采取多么惡劣的手段，造成多么嚴重的后果，即使侵占上億的資金，哪怕造成企業(yè)的倒閉，依法最高只能判處15年有期徒刑;而對于貪污罪，如果犯罪主體貪污10萬元以上且犯罪情節(jié)惡劣或造成嚴重后果的，即可能會被判處死刑。立法上對公有制財產(chǎn)和非公有制財產(chǎn)的保護力度差距明顯。司法實踐中對侵犯非公有制財產(chǎn)的犯罪行為打擊不力，有的地方已經(jīng)發(fā)生了民營企業(yè)因為管理人員的侵占、挪用資金等犯罪行為造成企業(yè)倒閉或者經(jīng)營困難的案例。

當然，也有反對的觀點認為，對兩罪規(guī)定“比較懸殊”的法定刑是適當?shù)摹Ｖ饕碛墒莾勺锏纳鐣：π圆煌?，貪污罪的社會危害性要大得多，這主要體現(xiàn)在兩者的犯罪客體不同。職務侵占罪是單一客體，基本上是一種單純的財產(chǎn)犯罪。而貪污罪侵犯的客體是公共財物的所有權及國家的廉政建設制度，是雙重客體，立法者更注重貪污罪所造成的腐敗危害［10］。

然而，對于公務侵占犯罪的從嚴治吏原則，不意味著可以對相類似的犯罪從輕處罰。從立法演變上來看，職務侵占罪原本就是脫胎于貪污罪，刑罰幅度趨同將是一種理性回歸。

2．企業(yè)應當加強自身建設，加大對人員和財物的監(jiān)管力度。18世紀意大利著名刑法學家、古典犯罪學派創(chuàng)始人貝卡里亞指出，“預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的”［11］。面對形形色色職務侵占犯罪類型的出現(xiàn)，僅依靠刑罰制裁，效果是不夠理想的，我們也要把注意力集中于企業(yè)內部預防上。

根據(jù)美國犯罪學家勞倫斯·科恩(Lawrence E．Cohen，1945-)和馬庫斯·費爾森(Marcus Felson，1947-)提出的日?；顒永碚摚缸锸录陌l(fā)生要求有犯罪動機的人、適當?shù)谋缓δ繕撕腿狈τ心芰Φ谋O(jiān)護人三個要素同時具備，就實際發(fā)生犯罪的概率而言，其中影響最大的不是存在有犯罪的人，而是被害目標和對目標的監(jiān)護力度。如果通過各種措施降低潛在目標的易被害性、增強對目標的監(jiān)護力度，就能夠迫使行為人無法實施或難以順利實施犯罪行為，從而起到預防犯罪的作用［12］。

追根溯源，職務侵占犯罪的產(chǎn)生與企業(yè)管理是否規(guī)范具有密切聯(lián)系。企業(yè)只有加強自身內部管理，采取嚴格措施，才能有效防范該類犯罪的發(fā)生。從哲學角度上講，內因是事物變化發(fā)展的根據(jù)，外因是事物變化發(fā)展的條件，外因通過內因起作用。首先，要嚴把用人關。尤其是財務、銷售部門，在人員配備上，既要有必備的業(yè)務能力要求，更要有良好的思想品德要求。必要時可以考慮對該類應聘人員的既往在校表現(xiàn)和工作經(jīng)歷做一番調查。并且，必須進行崗前業(yè)務培訓，進行嚴格的法律、職業(yè)道德素質培訓，對于關鍵部門，實行輪崗制度，加強內部人員的定期流動。其次，企業(yè)應建立健全監(jiān)督檢查制度。企業(yè)應當自設或聘任專門的財務顧問對企業(yè)財務狀況進行定期檢查和不定期抽查，年終應進行財務審計，以時時監(jiān)督、防微杜漸。再次，應加強對職工法制宣傳和道德教育，教育、警示員工遵紀守法，從思想上糾正員工對此類行為危害性漠視的意識，從法律上警示此類行為須承擔的嚴格法律責任。

［1］黃祥青．職務侵占罪的立法分析與司法認定［J］．法學評論，2005，(1)：81．

［2］陳興良．罪名指南：上冊［M］．北京：中國人民大學出版社，2008：864．

［3］畢志強．論職務侵占罪的犯罪對象［J］．法律適用，2001，(10)：37．

［4］任海新，侯天柱．詐騙罪，還是職務侵占罪?——一宗“表見代理型”職務侵占罪法理評析［J］．中國刑事法雜志，2008，(12)：108．

［5］黃曉平．盜竊罪與職務侵占罪辨析［J］．中國檢察官，2010，(2)：4．

［6］肖中華，閔凱．職務侵占罪認定中的三個爭議問題剖析［J］．政治與法律，2007，(3)：125．

［7］李?；郏谭ǜ髡摚跰］．武漢：武漢大學出版社，2009：280．

［8］何乃剛．刑法中的公司性質［J］．華東政法學院學報，2004，(2)：103．

［9］馬松建．侵占罪專題整理［M］．北京：中國人民公安大學出版社，2007：81．

［10］劉喜中．職務侵占罪不能與貪污罪用相同刑罰［N］．法制日報，2007-05-17．

［11］［意］貝卡里亞．論犯罪與刑罰［M］．黃風，譯．北京：中國法制出版社，2005：126．

［12］張遠煌，吳宗憲，等．犯罪學專題研究［M］．北京：北京師范大學出版社，2011：354．

D414

A

1007-4937(2012)02-0109-04

2011-12-03

劉行星(1976-)，男，山東濟寧人，副研究員，從事犯罪學研究。

〔責任編輯：楊大威〕