周占生

（洛陽師范學院，河南 洛陽 471022）

法的淵源：一種本體論辯說

周占生

（洛陽師范學院，河南 洛陽 471022）

以司法視角考察，法的淵源乃表征一種淵源聯(lián)系，命題表達即“裁判規(guī)范源于法”，其核心是體現(xiàn)法律至上、依法裁判的法治精神。而由此，源的追問即應止于法本身，止于法的存在、在哪里。法通過其形式自我肯定或標示存在，法的形式即法的“棲身之所”，即法的淵源。法的完備總是相對的，裁判規(guī)范也有其非正式來源，但后者只是方法的權衡，屬高度例外，且應嚴格限制，并不能用以解說法的淵源。這是一種本體論觀點，一種“在”的思維，它取向于法的安定性和可預測性。此乃法治的要義，在當前中國尤具時代意義。

法的淵源；法的來源；法的存在；法的形式

在法理學中，“法的淵源”無疑是最模糊、最易生歧義的概念之一。按照傳統(tǒng)的解說，它是指法的“來源”、“源泉”，因而也稱“法源”①，或許正是由此，中外研究者們長期沿襲了一種“溯源”式思維——追問法“從哪里來”。但因有太多可選擇的探究視角或路向，以致在這個問題上長期異質眾說、意見雜陳②。20世紀中期以來國內學界開始重視這一問題，尤其是，一些學者試圖改變上述局面——從某一角度對法的淵源加以“定位”。周旺生強調立法視角，取向于“良法美制”，將法的淵源定位為一個關于法的形成過程的概念，可稱為一種“形成論”觀點③。陳金釗則強調司法視角，將法的淵源定位為一個描述司法過程的概念，取向于個案的解決方案，可稱為一種“方法論”觀點④。兩者各有精要，頗具代表性，但都沿襲了“源”的思維，并未能真正解決一個基本困惑——法的淵源的核心意義是什么？學者們可能未關注到，在張文顯主編的《法理學》中，有關法的淵源的章節(jié)被放在了“法的本體”一編，似乎表達了一種法哲學觀點——法的淵源屬于“本體論”問題。雖然其只能稱為一種提示，且“靈光一現(xiàn)”便掩沒在了撰稿人的“形成論”陳述中⑤，但筆者還是從中感受到了巨大的引領力量。而由此探尋和推展研究進路，在法治原則的深層背景下分析法的淵源的基本語義和相關命題，會發(fā)現(xiàn)它們在本體論層面上邏輯地聯(lián)系起來，共同體現(xiàn)一種法的安定性、可預測性的基本取向，一種“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而或許，這才是法的淵源的真髓。本文就此談幾點不成熟的思考。

一、法的淵源：“來源”與“存在”之辯

或許正是為了規(guī)避以往那種“終極”或“漫延”式的溯源研究，上述兩種觀點都從法律實踐的某個角度探討法的淵源。周旺生注意到，法的淵源在西語中有兩種基本含義，即“法的棲身之所”及“法產生的原因和途徑”⑥。他顯然是注重于后者，強調由立法視角出發(fā)才為法源研究之正途，將法的淵源解釋為一個關于法的“形成”的范疇。在實證意義上，法來源于立法乃是不爭的事實，而以此為基點，“源”的追問自然要指向法的形成過程，指向影響這一過程的諸因素⑦。這種觀點取向于“良法美制”，意義固然重要，論者也極力強調，甚至稱之為一種法的淵源的“意識覺醒”⑧。然而學界的響應卻甚是寥寥，更多學者還是選擇了其他研究進路。其中最具建設性的當屬陳金釗，他中肯地指出，上述觀點被忽略不是因為錯誤，而是因為“對司法活動沒有太多的指導意義”。人類社會已由“立法中心”轉入“司法中心”時代，“在大規(guī)模的立法活動告一段落后，司法視角的法律發(fā)現(xiàn)已成為法學家關注的重點”，因而法的淵源是一個“專門描述司法過程的概念”⑨。這是一種“方法論”觀點，它以個案的解決為基本訴求，將法的淵源視為個案解決方案的來源。而由此，當“法”不敷應對現(xiàn)實個案時論者便自然引入“正義觀念、法理或習慣”等，稱它們?yōu)椤胺钦降姆ā?，并將它們列入法的淵源的分類，于是有了“正式淵源”與“非正式淵源”之分⑩。

誠然，法的淵源不僅從整體上指示法官找法的方位或場所，而且以自身的體系和位階結構為司法者提供法律發(fā)現(xiàn)的基本框架和秩序，由此充分體現(xiàn)其方法論意義。也正是由此，筆者要提醒學界防止一種片面——一種“方法至上”的傾向。法的“方法”乃基于“本體”，法源研究不能為了方法而模糊或游移自己的本體立場，后者更應受到重視，它代表一種更重要、更基本的意義取向。從語義分析來看，“法的淵源”的基本詞義——“來源”無疑表征一種淵源聯(lián)系，而從司法角度理解，其中的“來”乃指“來者”——裁判規(guī)范——的方位轉移，即從所來之處到法官裁判的場域，適用于當前個案。而其最重要的寓意即在于裁判規(guī)范并非法官裁判的當下自生、自在，而是另有來處，因而才有所謂“從哪里來”的“源”的問題。這些看似簡單的語義并非淺表，它們實際根植于“法治”、“分權”、“依法裁判”及“合制定法”等原則?。更為重要的是，該命題的核心并不在于裁判規(guī)范的來源，而在于作為“源者”的法，在于法的權威或效力，它是在最高層面上體現(xiàn)“法律至上”、“依法裁判”的法治精神。而由此便開啟了一個新的探究路向：法源研究的“源”的追問當止于法本身?，即所要探究的不再是法從哪里來，而是法本身的“存在”、“在哪里”。由此既擺脫那種“終極”或“漫延”的溯源式追問，也與上述形成論和方法論觀點區(qū)別開來，最終則使法的淵源回歸本義——法之所在，那里即法的“棲身之所”，即法的淵源。這是一種本體論觀點?，它取向于法的安定性、可預測性，對于法治社會當具有基礎性、根本性的意義。

當然，正式的法從來不可能真正完備，不可能完全應對紛繁復雜的現(xiàn)實個案，因而必要時裁判規(guī)范也來自“正義觀念、法理或習慣”等，但筆者不能同意上述方法論的觀點——將它們列為法的淵源的一類。分歧緣于思維方式的不同，方法論者繼續(xù)沿襲了傳統(tǒng)的“源”的思維，注重個案解決方案或裁判規(guī)范的來源，由此會欣然接受裁判規(guī)范之“源”的靈活性，接受所謂“非正式的法”，并據(jù)以解說法的淵源?。而筆者選擇一種“在”的思維，注重法本身的存在、在哪里，強調“非正式的法”并不是法，而只是一種方法權衡的體現(xiàn)，并不能用以解說法的存在，因而也不能用以解說法的淵源。應當說兩種思維都有其重要意義取向，“源”的思維注重個案的實質正義，“在”的思維則注重法本身的形式正義。但比較而言，后者對于國家或社會法治更具根本性、基礎性。就中國目前而言，最需強調的還不是獲取個案裁判規(guī)范的“源”的靈活，而恰恰是現(xiàn)行法的存在，是法的“至上性”、安定性和可預測性。它們最終要體現(xiàn)于法官對法的權威和效力的體認，對法的忠誠與服從，進而體現(xiàn)于對法的正確識別。由此，我們的討論也進入另一層面。

二、法的淵源：“內容”與“形式”之辯

誠如所知，任何事物都是內容和形式的統(tǒng)一，法也不例外，這似乎給法源研究提供了兩個角度。在人類的思想史上，確有眾多思想家都試圖從實質內容角度探究法的根源或本源，觀點甚多。如主張法根源于“理性”、“意志”、“權力”甚或“統(tǒng)治階級的物質生活條件”等，但它們都不屬于真正的法源學說，與我們討論的主題相去甚遠?。在作為專門問題或術語的討論中，許多學者都主張“法的淵源即法的形式”，這個統(tǒng)一命題本頗具價值，但以往我們缺少足夠重視，也一直沒有為其找到堅實的立論基點，以致近年受到不少質疑和批評，處境頗為尷尬。周旺生即特別強調法的淵源與法的形式的“界分”，稱前者“主要的是個可能性的概念或未然的概念”，后者則是“表明已然和現(xiàn)實的概念”??！八鼈儽臼莾煞N事物，內含兩種價值，代表法形成過程中兩個不同階段和表現(xiàn)形態(tài)”。論者將法的淵源視為“未然”的法，即尚未獲得正式形式，自然要反對上述統(tǒng)一命題?。陳金釗也否定上述命題，他將法源追問從法本身轉向裁判規(guī)范，實屬巨大突破，但他仍沿襲了“源”的思維，將法的淵源理解為個案解決方案或裁判規(guī)范的來源。這便決定了，當“正式的法”不能應對現(xiàn)實個案時，那些“正義觀點、法理或習慣”等自然進入他的視野，進入法的淵源范疇。但它們并不具備法的形式，如將其納入法的淵源的分類，上述“統(tǒng)一”命題自然破裂。這兩種觀點確令上述“統(tǒng)一命題”十分窘迫，然而一旦將問題提升到本體論層面，便也不難正面辯駁。

筆者關注到這樣一種觀點——有學者稱，法的淵源不外是為個案的司法裁判提供理由，而后者實際分為兩類：一類理由強調內容上的正當性，另一類理由則只強調其權威性。法的淵源即屬于后者——它是一種權威理由，“一種獨立于內容的理由”?。當然，這并非指法的內容的正當性不重要，而是指法官不能從內容角度識別法的存在，因為這既不符合他的角色定位，也會因價值的多元、沖突而導致觀點的差異和分歧，最終有損于法的安定性、可預測性，有損于法治的基礎。如果法源理論的最基本任務是樹立法的權威性，維護其安定性，那么就要引導司法者注重法的形式，而非對其內容進行權衡或評價。進一步講，實證法正是基于“權威發(fā)布這一事實”而存在?，而該事實的“標志”正是法的形式。后者標志法的正式性、官方性，標志法的效力或存在，既簡單明確地達成法的自我肯定，也便于法官識別。正是在這個意義上才有這樣一個基本觀點：法存在于它的各種形式之中，法的形式即法的“棲身之所”，即法的淵源。更重要的是，“法的淵源即法的形式”命題的建構，還是“裁判規(guī)范源于法”命題的邏輯延伸——前者在形式意義上進一步闡釋“法”的存在，推進了法的安定性和可預測性的意義取向，可以說，它們共同體現(xiàn)和強化了法源研究的本體論觀點。

當然，這樣的觀點會遇到一個巨大障礙，即方法論者所強調的——在特定情形下裁判規(guī)范也來自“非正式的法”。這是一個無法否認的經驗事實，筆者對此的回答是，一個國家的法永遠不可能真正完備，只有相對完備的實證法體系才是法和法制的真實，對此的體認才是一種正確的本體立場。在這個意義上，“非正式的法”作為一種高度例外的補充，只是一種解決個案的方法的權衡，而不能用以解說法的存在或法的淵源，也無礙“法的淵源即法的形式”命題的成立。

這個命題并非只是一種簡單的法的淵源觀點，而應被視為追求法的權威性、至上性及形式主義法治的路徑，具有重大價值，不可輕言放棄?。筆者注意到，離開法的淵源研究領域，陳金釗本人一直是形式主義法治的鼓吹者，而且對其現(xiàn)實的“退隱”深表憂慮?。

三、法的淵源：以本體論意義為根本取向

從學術層面講，學者們因不同的意義取向對法的淵源會有不同的解說，因而并無真正意義的“定位”。形成論和方法論兩種觀點的意義訴求，不論是取向“良法美制”還是取向“個案的解決方案”，皆無可旁貸，皆應得到尊重。但筆者強調，如以司法視角進入個案裁判場域，追問裁判規(guī)范“從哪里來”，最重要的還是法本身的存在，是法的本體。在前述中，筆者致力于將研究視角從法的“來源”轉向法的“存在”，具體思考進路是，通過揭示“法的淵源即法的棲身之所”、“裁判規(guī)范源于法”及“法的淵源即法的形式”等相關命題的內在聯(lián)系，詮釋法的淵源的本體論意義，強調法的權威性、安定性和正式性，最終落足于法官對法的忠誠與服從，對法的正確識別。

德國著名法學家魏德士在討論法的淵源問題時，將這種“識別”提升到了前所未有的高度，強調它是“法律適用者的憲法任務”，是一種“憲法規(guī)定的權力結構中的任務”。為此，“法官必須知道到哪里發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的法”，而法的淵源即“客觀法的（能夠為法律適用者所識別的）形式或表現(xiàn)方式”?。這些觀點皆高屋建瓴，從中可解析出兩重要義：

首先，魏德士從憲法高度所強調的并不是法的發(fā)現(xiàn)的方法，而是法作為一種權威的“存在”，就要求法官對其忠誠與服從。這既是要求法官“正確識別”的基點，也在最高層面強調了“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而這正是法的淵源的核心內涵。其次，與上述觀點密切相關，魏德士將法的淵源歸于法的形式，也蘊涵了他所強調的憲法原則要求和基本法治精神。因為，法官對法的“識別”關系到法自身的存在進而存在的“標志”——能夠為法律適用者所“識別”。它應是簡單明確的，是一種可經驗觀察的法的外部形態(tài)，也即法的形式，否則會導致法官對法的權衡或評價，有損法的權威性和安定性。

筆者也在上述兩個層面上勉力鋪陳觀點，揭示法的淵源的本體論意義，強調法的存在、法的安定性，最終落足于法官對法的忠誠與服從。但恐力有未逮，在即將結束本文之際，仍要不避冗余地強調：在法源研究的各種意義取向中，本體論意義是根本性的，在當前中國尤具時代性。

就后者而言，我們目前的法律生活中真正缺少的不是“法”抑或“良法”，甚至也不是法的“方法”，而恰恰是法的存在的權威性、至上性，尤其是司法者對此的體認，是司法者忠誠于法的立場和信念。正是由此，法的存在才易被忽視乃至無視，各種法外因素才易于“登堂入室”。歷數(shù)以往的一些冤假錯案，雖差別迥異，但大都與司法者漠視現(xiàn)行法的存在，放棄上述立場和信念密切相關?。

筆者感慨系之，遂撰此文。

注釋：

①孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社1999年版，第257頁。

②③已有觀點包括實質淵源、形式淵源、效力淵源、材料淵源、歷史淵源等，其中尤以實質淵源的各種解說最為繁雜、玄奧，如稱法本源于權力、意志、理性乃至統(tǒng)治階級的物質生活條件等。參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版；另見：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版。

④陳金釗的觀點集中于《法的淵源：司法視角的定位》一文（參見《甘肅政法大學學報》2005年第6期），體現(xiàn)了鮮明的方法論取向。稱其為“方法論”觀點，也便于與“形成論”及“本體論”觀點對應。

⑤作為撰稿人，周旺生未理會書中這一編名，徑直作了“形成論”陳述。

⑥⑦張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第89、96、74頁。

⑧周旺生：《法的淵源意識的覺醒》，《現(xiàn)代法學》2005年第4期；周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，《法制與社會發(fā)展》2005年第4期。

⑨陳金釗將“源”的追問對象稱為“法源之法”，并分為“立法者之法”和“司法者之法”。這些稱謂皆有些意義模糊，所以另作表達。

⑩應注意，博登海默也是從方法論角度劃分法的正式淵源與非正式淵源的。參見［美］埃德加·博登海默：《法理學法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第393—396頁。

?卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004版，第46頁。

?由此也才能避免那種漫延式的“探源”，避免觀點的“蕪雜”。

?［德］卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南出版公司1996年版，第20－21頁。

?“非正式的法”是一個意義模糊的稱謂，它只表明一種方法論的權衡，而不能表明一種本體論意義的存在。論者通過它獲得方法上的靈活，代價卻是本體立場的模糊或游移。由此也未能擺脫“形成論”的影子，因為將“非正式的法”用于個案實際是一種法官“造法”，在此方法論與形成論合流了。

?它們實際屬于政治學、歷史學或社會學觀點。

?張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第74頁。

?周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，《法制與社會發(fā)展》2005年第4期。

??徐顯明主編：《法理學基本原理》，中國政法大學出版社2009年版，第247—249、164—165頁。

?在否定“法的淵源即法的形式”命題時，學者們大都引用美國的龐德、格雷或英國的拉茲等英美法系學者的觀點，它們從“司法造法”的角度將法源研究引向法的形成的材料、資源層面，明顯帶有法系特點，與大陸法系國家的法律現(xiàn)實“鑿枘不合”。

?陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，《中國法學》2012年第1期。

?［德］魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第102頁。

?“趙作海案”便是典型一例，案中，刑事訴訟法明文規(guī)定的起訴條件被拋在了一邊。

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1007－905X（2012）08－0021－03

2012-03-25

周占生（1957— ），男，遼寧沈陽人，洛陽師范學院政法學院副教授。

責任編輯 韓成軍