陳寒冰

（1.四川大學 經(jīng)濟學院，四川 成都 610065；2.周口師范學院 政法系，河南 周口 466001）

論表見代理中的本人過錯

陳寒冰1，2

（1.四川大學 經(jīng)濟學院，四川 成都 610065；2.周口師范學院 政法系，河南 周口 466001）

表見代理的主要民法功能在于對交易安全和對交易人信賴利益的保護，我國民事法律對表見代理的構(gòu)成要件沒有規(guī)定具體的標準，本人的過錯能否作為表見代理的必要構(gòu)成要件，理論界一直有爭論。本文全面分析表見代理中本人過錯的立法基礎和民法價值、以及存在的各種形態(tài)，認為有必要在未來立法時，將本人的過錯作為表見代理成立的必要條件，以糾正表見代理認定上的紛爭和混亂。

表見代理；無權(quán)代理；代理權(quán)；本人過錯

民法通過創(chuàng)設民事代理制度，規(guī)定由行為人實施的民事行為，行為的后果由本人來承擔，從而使行為人不需直接承擔該后果，導致行為與后果出現(xiàn)了分離，這種制度擴張了代理人的完全民事行為能力，彌補了本人不完全民事行為能力的不足。表見代理是代理的一種，實質(zhì)上是一種無權(quán)代理，其特征在于：行為人本沒有代理權(quán)，但因其與本人存在著某種關系，使交易的第三人有理由相信行為人有代理權(quán)，并與其進行交易，法律規(guī)定交易的后果由名義上的本人承擔的代理形式，法律強使本人對于無過失的相對人承擔被代理人責任的一種特殊的無權(quán)代理。例如甲某被單位開除后，仍然拿著單位的介紹信和空白合同書以單位的名義與第三人訂立交易合同，那么第三人就有理由相信他是有代理權(quán)的，于是與其訂立了合同。雖然這個甲某所在的單位，已經(jīng)要求他停止原來的工作，但是沒有收回標明身份的文件，也沒有對外公告開除甲某的情況，那么作為交易的第三人他沒有去審核真實性的義務，而是根據(jù)甲某所持的文件，以及甲某與這個單位的關系，是有理由相信他是有代理權(quán)的。但問題的實質(zhì)在于：甲某并沒有代理權(quán)，但是第三人相信，而且有理由相信，法律又支持這種合理的善意的相信，這種情況下甲某的行為就構(gòu)成了表見代理，單位需要為甲的代理行為承擔責任。

一、表見代理制度的法理基礎和歷史

表見代理制度目的是為了保護基于誠信和信賴的善意第三人，是對疏于注意義務的本人為自己的疏忽的一種懲罰。其法理基礎在于：本人是疏忽大意的過失，這個過失使交易的相對第三人有理由相信行為人有代理權(quán)限；這個過失本可以避免；這個過失只能有本人去避免，第三人是善意的。

表見代理規(guī)則最初顯見于1900年的德國，《德國民法典》170條規(guī)定：代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對第三人仍然有效［1］。由于歷史的原因，直到20世紀80年代中期，大陸學者才開始對它進行研究，直到90年代后期，合同法以法律的形式確立了我國的表見代理制度［2］。以后相當長的一段時間里各國先后設立這一制度。遺憾的是英美法系和大陸法系，在法律上對于表見代理的概念都沒有給予明確的界定，只是理論界的學者進行一些研究，然而兩個法系的學者研究又各有不同。大陸法系的理論學者傾向認為表見代理不以本人過錯為條件的“單一要件”說，英美法系的學者沒有用表見代理這個概念，而是確立“不容否認的代理”理論［3］。

二、過錯的民法價值

過錯是指行為人對損害結(jié)果的發(fā)生所持的一種主觀態(tài)度，判斷行為是否不當，是以一般人的能力以及注意義務為標準，以外在的情況為判斷依據(jù)。如果一個人的行為發(fā)生了可預見以外的損害后果，則即屬意外，行為人的意外具有免責效能，對于受害人和第三人來說可能為過錯。當某一行為引發(fā)一定后果需要追究行為人責任時，不僅要考慮行為后果的大小，還要考慮行為人主觀心理狀態(tài)來進行衡量。

民法中過錯原則，具體而言，就是有過錯才有責任，無過錯即無責任，即行為人須在主觀上有故意或者過失的狀態(tài)下，并致他人權(quán)利和利益有實質(zhì)損害時，才需要承擔賠償責任。這樣的歸責原則強調(diào)行為人的主觀心理狀態(tài)是其承擔民事責任的必要條件。《法國民法典》第1382條就規(guī)定：行為人有過錯，造成他人損害的，要承擔賠償責任?！兜聡穹ǖ洹返?76條也有類似規(guī)定：在沒有其他約定的情況下，債務人需要就其故意或者過失行為承擔責任，忽視了其自身注意的義務，就是有過失。在表見代理中，一般情況下本人會有各種各樣的過錯行為，但是也會存在這樣一些情況，本人不具有過錯而構(gòu)成表見代理，這樣對本人而言是不公平的，本人無過錯的承擔由于無權(quán)代理人的過錯而導致的不利后果會缺乏正當性，因而有必要對于本人的權(quán)利給予補救。由于我國《合同法》沒有具體列舉成立表見代理的各種法定事由，對表見代理的規(guī)定比較彈性且都屬于原則性規(guī)定，缺乏具體規(guī)則，這種規(guī)定賦予法官較大的自由裁量權(quán)；而這種較大自由裁量度和彈性之規(guī)定的公平實施取決于法官整體素質(zhì)，否則會出現(xiàn)背離法律規(guī)定的實施。所以對于表見代理有必要進行相應的限制，將本人過錯作為一個構(gòu)成要件的組成部分。

三、表見代理構(gòu)成是否應包括本人過錯要件的爭論

表見代理的構(gòu)成是否應該包括本人過錯，民法理論界一直爭論不休，大體上有以下兩種觀點：雙重要件說和單一要件說［4］。

“雙重要件說”，這一學說最早由著名學者尹田于1988年提出，他認為表見代理的成立必須具備以下條件：（1）本人有過失，且該過失導致第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的；（2）第三人不知道也沒有義務知道行為人無代理權(quán)。這種觀點認為表見代理的成立以本人的過錯為要件，強調(diào)本人的過錯性，如果要求本人在自身并無過錯的情況下承擔他人行為之不利后果對于本人而言是極其不公平的，這不符合法律要達到公平正義的目的。

“單一要件說”確定表見代理成立的構(gòu)成要件不考慮本人的過錯，哪怕是本人沒有任何的過錯，只要相對人信賴代理人有代理權(quán)，而且這種信賴是合理的，善意的，基于這種信任與代理人交易就可以成立表見代理，本人就要為這種交易后果承擔責任［5］。根據(jù)《合同法》立法精神和司法實踐，我國表見代理制度在構(gòu)成要件上采用的是“單一要件說”的標準，這一做法會使善意的第三人不積極查明代理人權(quán)限，使表見代理擴張了適用的范圍，極易對本人造成損害。

主張“單一要件說”的理由在于，若是把本人的過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，會不適當?shù)叵拗票硪姶淼倪m用范圍；在注重交易效率，且在科學技術(shù)日益發(fā)達，造假的成本和技術(shù)難度不斷下降的情況下，要求相對人承擔本人有過錯舉證責任是十分困難也是不公平的；會增加相對人的舉證責任，減少表見代理的適用范圍，那么立法的目標和價值無從體現(xiàn)。這一學說的缺陷在于：不論本人是否有過錯，本人都須承擔責任，本人實質(zhì)上承擔的是無過錯責任，結(jié)果加重了本人的責任，與無過錯責任應由法律明文規(guī)定的傳統(tǒng)民法歸責原則是相違背的。

承認“單一要件說”的學者還認為：將過錯作為表見代理的構(gòu)成要件的話，在很多情況下，尤其是本人證明自己沒有過錯的情況下，會導致表見代理制度無法適用，對善意交易的第三人要求苛刻（承擔舉證責任證明其相信代理人有代理權(quán)存在是由于本人的過錯所造成的）甚至無法進行保護，整個市場的交易安全和交易效率都會下降，因為善意相對人所代表的是整個民事主體參與市場交易狀態(tài)［6］147－450，某種意義上說，讓無過錯的本人承擔責任不公平，但是讓無過錯的第三人承擔這種責任就更顯不公平了［7］212－215。

表見代理是否應以本人過錯（表見代理中的歸責性，可以包括過錯在內(nèi)的幾乎所有的歸責因素，歸責性包括但并不限于過錯）作為法定要件，英美法系和大陸法系2大法系在立法上都偏重于將本人可歸責性（過錯）作為認定表見代理的一個要素。

大陸法系國家和地區(qū)的民法在認定表見代理時通常會考慮到本人的過錯。在法國，1962年以前，表見代理構(gòu)成要考慮本人的過錯，1962年以后，在一家作為股份公司的銀行為被告的重大案件中被拋棄①此案審理后認為：即使本人沒有過錯，也可根據(jù)表見代理產(chǎn)生責任，條件是第三人基于對充分代理權(quán)存在的合理信賴而行事，如果存在第三人不需要進行任何進一步詢問或調(diào)查的表象，則此種信賴是合理的。如果說本人有無過錯已無必要的話，那么仍然必要的是，本人造成了引起表見代理產(chǎn)生的表象，或者說該表象是在他的控制領域和風險范圍內(nèi)產(chǎn)生的。［8］。我國臺灣地區(qū)民法第169條規(guī)定：如果本人將代理權(quán)授予他人或者明知道他人為其代理而不提出反對的，這個時候本人需要對第三人承擔責任。但是第三人明知是無權(quán)代理或者能夠知道是無權(quán)代理的，則本人不需要承擔責任。我國臺灣地區(qū)民法第107條規(guī)定：本人限制或者撤回行為人的代理權(quán)，不能夠?qū)股埔獾牡谌耍堑谌艘驗樽约旱倪^錯而不知道的除外，例如，本人已經(jīng)就限制或者撤回代理權(quán)進行報紙上或者其他媒體上廣告，第三人因為信息不暢無法得知的，那么這個時候第三人是有過失的，就不能享受善意第三人的法律待遇。之所以讓本人承擔責任，主要是因為本人的過錯在于：他自己的積極表示和消極容忍，給了無權(quán)代理人權(quán)利外觀，為了維護交易的安全，本人需要對自己的行為負責［9］142－146。分析這2條規(guī)定，仍可推斷出本人對無權(quán)代理的發(fā)生有過錯。

英美法系亦通過“不容否認代理”制度對善意相對人加以保護。“不容否認代理”具體闡釋為：善意第三人基于代理人所具有的表面授權(quán)與代理人進行交易，則本人不能否認這種代理的后果，需要承認這種代理是有效的。這說明在英美法系國家也將考慮本人過錯作為表見代理制度構(gòu)成要件。

四、本人過錯在我國表見代理制度中的立法缺失

1986年《民法通則》第65條3款和66條1款，均規(guī)定了表見代理的情形。依65條3款規(guī)定為授權(quán)不明的表見代理，但在代理人負連帶責任是否合理上，學者們頗有爭執(zhí)。依66條1款規(guī)定之情形，若本人明知行為人在以其名義進行民事行為，而不采取否認之意思表示的，法律即規(guī)定其承擔授權(quán)人責任，屬表見代理理論分類的授權(quán)表示型的表見代理，這是表見代理在我國最初也是最基本的依據(jù)。

1999年《合同法》第49條，首次明確地提出了表見代理的概念，在我國《合同法》的起草過程中，對此存在著兩種不同的看法：一種認為應該將本人過錯作為表見代理合同的要件，另外一種看法認為不需要考慮本人是否有過錯。最終合同法采納了第二種意見，因為在大多數(shù)情況下表見代理的產(chǎn)生與本人的過錯是有關系的。例如，由于本人管理制度的混亂，導致其公章、介紹信或者空白合同被他人借用或冒用而訂立了合同；本人在知道行為人以其名義與相對人訂立合同而不作表示等。

1987年最高人民法院的《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件具體適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）將本人造成權(quán)利外觀型表見代理區(qū)分了借用和盜用兩種情況，對于借用的，所簽訂的經(jīng)濟合同為無效合同，出借人與借用人承擔連帶責任；如果行為人是盜竊行為，所簽訂經(jīng)濟合同無效，構(gòu)成犯罪，移交公安檢察機關處理，這種情形下就構(gòu)不成表見代理。

兩個法律文件比較而言，1987年的《解答》是個司法解釋，雖然比較模糊，但是在一定程度上考慮了本人的過錯因素。而從《合同法》第49條規(guī)定來看，不區(qū)分行為人的行為性質(zhì)，將表見代理的成立與否的決定權(quán)交給了交易第三人，只要是第三人有理由相信行為人有代理權(quán)限的，就可以成立，這對本人利益保護而言是不利的，過度保護了相對人的信賴利益。在《合同法》法條上，沒有體現(xiàn)本人過錯的相關規(guī)定，這使得本人不能以自己沒有過錯為主張去尋求法律上的救濟，并且本人除了被動地攻擊主張表見代理的第三人所持理由的正當性之外，沒有任何其余的抗辯理由，法律上這種完全不考慮本人的過錯即讓其承擔不利的后果是不公平的，這如同對相對人不分善意惡意一樣。

五、在司法實踐中，本人是否有過錯是判斷表見代理成立與否的重要表現(xiàn)

（一）本人有過錯，構(gòu)成表見代理的幾種具體表現(xiàn)

在司法實踐當中，表見代理往往是本人的過錯給無權(quán)代理人從事表見代理行為創(chuàng)造了機會，這樣表見代理中本人承擔不利后果有了合法、合理的依據(jù)。在這樣的情況下，第三人對無權(quán)代理人的信任與本人的過錯在法律上存在著直接或間接的因果關系，因而由本人承擔不利后果有其可歸則性。

2.本人不積極行使自己權(quán)利之過錯。本人知道他人以自己的名義進行民事活動時，但不作否認之意思表示，這是一種消極不作為的態(tài)度，在這種情況下行為人的行為可以構(gòu)成表見代理。

3.本人貪圖經(jīng)濟利益的過錯。如將自己的營業(yè)執(zhí)照，印章，賬戶給沒有獲得登記注冊的企業(yè)掛靠使用，從中收取管理費，這種證件齊全的情況下，第三人沒有理由去懷疑掛靠者的代理權(quán)，如果因此遭到不合理的損失，按照合同相對性原則，合同僅對當事人發(fā)生效力，而對合同以外的第三人不生效，作為被掛靠單位的本人應承擔責任。

4.本人授權(quán)不明的過錯。它包括授權(quán)委托書授權(quán)范圍不詳，代理權(quán)限制的約定不明確，或者本人委托授權(quán)不明，那么第三人與代理人為民事行為的，第三人可以請求本人承擔民事責任。

5.本人撤銷授權(quán)不當過錯。停止代理人的代理權(quán)和撤銷代理人的代理權(quán)，本人應要求代理人交回所有授權(quán)文件和資料，并通知相對人或者采取對外公示公告等措施。如果本人沒有采取這樣的措施，對于交易的第三人來說無法得知授權(quán)情況而與原代理人交易的，則本人是有過錯的。

（二）本人無過錯，不構(gòu)成表見代理的幾種具體表現(xiàn)

1.行為人自己的違法行為。如行為人偽造、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書等這些代表授權(quán)資格的文書資料，進行詐騙等違法犯罪活動的，作為本人的單位則對該犯罪行為所造成后果不需要承擔民事責任。

2.被害人自己的明知行為。如果第三人明知無權(quán)代理人的有關代表授權(quán)的資料是不正當手段獲得或者是沒有經(jīng)授權(quán)的，仍然與其進行交易的，那么所造成的損失就不能由本人承擔，只能由第三人自己承擔，因為此時他不符合“善意”的要求。

3.第三人和代理人的串通行為。表見代理的初衷是保護善意的第三人，維護交易秩序的穩(wěn)定，但如果第三人不是善意，甚至是和無權(quán)行為人合謀起來，串通損害本人的利益的話，那么這種情況下本人非但不應承擔交易的法律后果，反之應由第三人和無權(quán)行為人對串通行為給本人造成的損害，承擔連帶賠償責任。

4.第三人的疏忽大意行為。法律規(guī)定第三人在某些情況下有審慎義務，如房屋登記機構(gòu)、銀行、公證機構(gòu)等辦理業(yè)務時有審慎的義務，如果第三人因疏忽大意未對代理資格或代理權(quán)進行審查的，則不能請求本人承擔法律后果。但是這里的疏忽大意的舉證責任需要有本人和無權(quán)行為人承擔。

六、結(jié) 語

表見代理的構(gòu)成要件應當包括本人過錯。首先，本人于代理人而言，不一定處于絕對的經(jīng)濟優(yōu)勢，代理人甚至比本人經(jīng)濟實力優(yōu)勢的情況比比皆是，尤其是個人業(yè)務委托團體代理情況下，本人處于劣勢。如果本人存在疏于管理致合同書而使代理人不當使用，或者代理關系結(jié)束后未收回授權(quán)委托書等過錯，且該過錯導致了代理人表面上能夠以本人名義與第三人產(chǎn)生交易關系，那么本人承擔其責任是無可厚非的。但是如果完全不考慮本人過錯，所有代理人以本人名義實施的所謂代理，都要求本人承擔這種代理的后果，是有違民法的公平原則的。

其次，從立法價值考量，表見代理的立法價值在于保護善意第三人的利益和交易安全，但是如果不管本人是否有過錯，都要其承擔責任顯然是不公平的，尤其在代理人和第三人自身有過錯的又不承擔任何責任的情況下，更顯權(quán)利義務的不公平等。所以，這就有必要在將來的立法當中把“本人無過錯”條件引入表見代理當中，將本人的過錯作為認定表見代理成立的一個必要條件，以實現(xiàn)對表見代理不公平的糾正。

在法律沒有做出修改之前，司法實踐中不能夠采用雙重要件說超越立法，但是在未來的立法中，應當將本人過錯規(guī)定為表見代理成立的構(gòu)成要件，以列舉和概括相結(jié)合的方式將本人的過錯以法律的形式確定下來，或者對與表見代理相關的一些法律法規(guī)作出相應的修改。

［1］ 德國民法典［M］.陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社，2004：47-51.

［2］尹田.我國新合同法的表見代表制度評析［J］.現(xiàn)代法學，2000（5）：114-118.

［3］ 周衛(wèi)民.論表見代理的構(gòu)成要件［J］.西藏發(fā)展論壇.2006（4）：36-37.

［4］孫鵬.表見代理構(gòu)成要件新論［J］.云南大學學報：法學版，2004（1）：78-81.

［5］茍軍年，何恩光.表見代理及其適用問題研究［J］.甘肅社會科學，2004（3）：142-145.

［6］韓德洋，奚曉明.表見與代理［M］//中國民商審判.北京：法律出版社，2002.

［7］汪澤，梁慧星.表見代理若干問題研究［M］//民商法論叢.北京：法律出版社，1997.

［8］海茵·克茨.歐洲合同法［M］.周忠海，等，譯.北京：法律出版社，2001.

［9］施啟揚.民法總則［M］.中國臺灣：三民書局，2001.

The Analysis on the Fault of the Applicant in the Agency by Estoppel

CHEN Han-bing1，2
（1.School of Economics，Sichuan University，Chengdu，Sichuan 610065；2.Department of Politics and Law，ZhouKou Normal University，ZhouKou，Henan 466001，China）

The main function of civil law of the agency by estoppel lies in the protection of transaction security and the reliance interest of traders.Our civil law has no specific criteria on constitutive elements of the agency by estoppel.Whether the fault of the applicant can become a constitutive element or not has been debated in the theory community.This article analyzes comprehensively the legislative basis and the value of civil law，and the presence of various forms，which will be the necessary condition of the fault of the applicant for the establishment of the agency by estoppel，in order to correct the strife and chaos of identifying the agency by estoppel.

agency by estoppel；unauthorized agency；power of attorney；the fault of the applicant

D920.4

A

1005-6378（2012）05-0095-04

2012-06-21

陳寒冰（1977-），男，河南淮陽人，四川大學經(jīng)濟學院法經(jīng)濟學博士生，周口師范學院政法系講師，主要研究方向：法經(jīng)濟學、民商事法律制度研究。

［責任編輯 王雅坤］