陳文華

（廣東培正學(xué)院法律系，廣州 510830）

論民間規(guī)則的本體及其司法適用前提

陳文華

（廣東培正學(xué)院法律系，廣州 510830）

民間規(guī)則是依靠社會力量自覺或自發(fā)生成的、與國家法律性質(zhì)不同的行為規(guī)范。它以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容，以行為為調(diào)整對象，以普遍認同、社會輿論、相互制衡或集體強制等精神的或物理的力量保證實施。民間規(guī)則具有地方性、經(jīng)驗性、圓融性和價值性等特征。因此，民間規(guī)則可以進入司法程序，但它必須遵循兩個條件：其一，制定法的授權(quán)；其二，不違背公共秩序與善良風(fēng)俗。

民間規(guī)則；司法；進入條件

近年來，中共中央國務(wù)院把加強社會管理、化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定確立為重要的治國策略及目標，加強社會管理、化解社會矛盾必不可少的舉措之一是依規(guī)則治理。但是，當代中國處于急劇變化的社會轉(zhuǎn)型期，面對多樣化、復(fù)雜化的社會糾紛，國家制定法日益顯得捉襟見肘力不從心。因此，挖掘民間社會“土生土長”的規(guī)范以彌補制定法的不足，具有重要的現(xiàn)實意義?；诖耍疚脑噲D論證民間規(guī)則的本體內(nèi)容及其司法適用的前提條件。

一、民間規(guī)則的概念辨析

從客觀上說，在民間社會中，確實存在一類與國家法律不同的行為規(guī)則，它調(diào)整人們之間的利益分配關(guān)系、規(guī)范人們的行為，在一定范圍內(nèi)形成相對穩(wěn)定的社會秩序。這類與國家法律不同的行為規(guī)則，究竟如何命名？目前在我國學(xué)界有多種不同的稱呼，例如，民間法、習(xí)慣法、習(xí)慣、習(xí)慣規(guī)則、民間習(xí)慣規(guī)則、民間社會規(guī)范、本土資源、民間規(guī)則，等等。相應(yīng)地，對其內(nèi)涵的界定，也各有側(cè)重。

田成有教授認為：“民間法是獨立于國家法之外的，是人們在長期的共同的生活之中形成的，根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的、具有一定社會強制性的人們共信共行的行為規(guī)范?！保?］梁治平先生說：“民間法具有極其多樣的形態(tài)。它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或更多表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實施可能由特定的一些人負責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制?！保?］對于習(xí)慣法，梁先生說：“習(xí)慣法是這樣一種知識傳統(tǒng)：它生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長時期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩。由于這套知識主要是一種實用之物，所以在很大程度上為實用理性所支配。”［3］高其才教授對習(xí)慣法的定義是：“習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和。正如《牛津法律大辭典》所指出的：‘當一些習(xí)慣、慣例和通行的做法在相當一部分地區(qū)已經(jīng)確定，被人們所公認并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規(guī)則之上一樣時，它們就理所當然可稱為習(xí)慣法?！保?］范愉教授認為，如果從國家的角度界定法律，則國家法律以外的社會規(guī)范可以統(tǒng)稱為民間社會規(guī)范或社會規(guī)范［5］。蘇力教授說：“尋求本土資源、注重本國的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。”［6］

以上各位學(xué)者的觀點從各自的立場出發(fā)都持論有據(jù)、理由充分、各有千秋。實際上，與國家法律不同的民間社會的行為規(guī)則調(diào)整范圍非常廣泛、內(nèi)容十分繁雜、表現(xiàn)形態(tài)多樣。因此，用一個詞語對之命名，并用簡練的書面語言表述其應(yīng)有的涵義，每每有詞不達意、力不從心之感，并難免有掛一漏萬之嫌。但是，為了研究和表述的方便，對研究對象命名和界定是必不可少的。因此，對于與國家法不同的民間社會的行為規(guī)則，本文認為稱之為民間規(guī)則較為恰當。理由如下：

大體上說，民間規(guī)則通過兩種方式形成：其一，經(jīng)過人們反復(fù)實踐和遵循從而成為他們的習(xí)慣而形成。其具體表現(xiàn)為“當人們發(fā)現(xiàn)某一做法合理而有益于他們，并適合他們的秉性與風(fēng)尚時，這一做法就會得到人們的遵從和重復(fù)，長年重復(fù)之后就形成習(xí)慣法”［7］。因此，以這種方式形成的民間規(guī)則，我們也可稱之為習(xí)慣法或民間習(xí)慣規(guī)則，因為它以習(xí)慣的形態(tài)表現(xiàn)出來。這種形成方式又可以稱為自發(fā)形成方式。其二，由民間社團或共同體根據(jù)其自身的需要而制定形成。其具體表現(xiàn)為行會規(guī)章、商會規(guī)則、公司章程以及鄉(xiāng)規(guī)民約等。這種方式又可稱為自覺形成方式。由此可見，以民間習(xí)慣規(guī)則或習(xí)慣法命名難以涵蓋這部分內(nèi)容。

不僅如此，以習(xí)慣法命名，不但與國家認可并賦予其法律強制力的習(xí)慣法難以分開，而且容易使人誤認為民間規(guī)則是與國家法性質(zhì)相同的另一種法律。以民間法命名同樣具有這一不足。然而為什么不稱之為民間規(guī)范而稱之為民間規(guī)則呢？實際上稱之為民間規(guī)范也未嘗不可［8］。本文選擇民間規(guī)則，只是想與法律規(guī)范更好地分開。

接著，什么是民間規(guī)則呢？民間規(guī)則是依靠社會力量自覺或自發(fā)生成的，與國家法律性質(zhì)不同的行為規(guī)范。它以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容，以行為為調(diào)整對象，以普遍認同、社會輿論、相互制衡或集體強制等精神的或物理的力量保證實施。一條完整的民間規(guī)則也應(yīng)包括假定、處理和制裁三個部分。不過民間規(guī)則往往以不完整的形態(tài)出現(xiàn)，因此，以條文形式出現(xiàn)的民間規(guī)則大多僅包含三個部分的其中一個部分。

二、民間規(guī)則的特征

民間規(guī)則的特征是什么，或者說據(jù)以辨別民間規(guī)則的標準是什么？我國學(xué)者對此問題也已有論述。田成有教授認為，民間法的特點是鄉(xiāng)土性、地域性、自發(fā)性和內(nèi)控性［9］。范愉教授認為，民間社會規(guī)范的特征有：與社會生活的密切相關(guān)性、發(fā)展與延續(xù)的選擇性、差異性和多元性、倫理性和規(guī)范性［10］。高其才教授認為，習(xí)慣法確立的要件有：悠久性、自發(fā)性、連續(xù)性、強制性、確定性、合理性和一致性［11］。

本文認為民間規(guī)則具有地域性、圓融性、經(jīng)驗性、傳統(tǒng)性、價值性以及其實施主要依賴社會輿論和相互制衡。下面逐一展開論述。

第一，地域性。主要表現(xiàn)在民間規(guī)則的適用范圍一般都是某個較小的地域、某個社團、某個較小的血緣共同體或業(yè)緣共同體，甚至僅適用于某一范圍內(nèi)某一類型社會關(guān)系。而且不同的共同體之間，即便相同性質(zhì)的社會關(guān)系，其適用的民間規(guī)則又往往是不同的。一個共同體的民間規(guī)則適用于該共同體的成員，其成員一般心服口服，認為得到了公正的對待。但如果把同樣的規(guī)則適用于另一共同體的成員，被適用者可能因此極大憤慨，認為遭受了嚴重的不公正對待。這就是民間規(guī)則的地域性，以個別正義為重心。事實上，極少有普適性的民間規(guī)則，正因如此，我們也可以說民間規(guī)則是“地方性知識”。

第二，圓融性。就是說民間規(guī)則重糾紛解決輕是非分明，或者說重視恢復(fù)和諧關(guān)系，而不追求一清二楚的權(quán)利義務(wù)劃分。這方面的例子比比皆是。例如，在熟人社團里，當其中兩位成員發(fā)生爭議時第三方總是勸說爭議雙方和為貴、退一步海闊天空。而當事人也大多能夠各自讓步，以和解收場。

第三，經(jīng)驗性。從形成方面看，大多數(shù)民間規(guī)則起初只是一種做法或者說一種方法。之所以會使用這種做法，是因為在生活實踐中人們認為這種做法或許能夠合理有效地解決實際問題，于是把它付諸實踐。經(jīng)過長期實踐，果然有其合理性。這樣一來相沿成習(xí)，形成習(xí)慣，產(chǎn)生了習(xí)慣法即民間規(guī)則。從內(nèi)容方面看，民間規(guī)則本身就是實踐經(jīng)驗的記載，十分具體，沒有經(jīng)過提煉，用以表述民間規(guī)則的詞語本身就是日常生活的習(xí)慣用語。因此，至少在語言方面，無抽象性可言。其次，即便是由民間共同體自覺創(chuàng)制的民間規(guī)則，他們也是為了解決某種具體問題而制定的。因此，同樣十分具體。所以從這點看，可以說民間規(guī)則是經(jīng)驗理性的產(chǎn)物，與英倫三島的經(jīng)驗主義哲學(xué)具有天然的同質(zhì)性。

第四，傳統(tǒng)性。是指民間規(guī)則歷史相當悠久，已經(jīng)演變成為風(fēng)俗習(xí)慣。人們之所以在日常生活中自覺或不自地遵循它，只是因為它究竟是什么時候生成的大家都說不清楚，反正祖祖輩輩都是這樣做的。遵循它，不僅得到他人的認同而且自己也心安理得；不遵循它，不僅他人對自己另眼看待甚至抵觸排斥，而且自己也覺得理虧、忐忑不安。在這個意義上，我們也可以說民間規(guī)則就是文化傳統(tǒng)。韋伯說：“無論何時，只要行為規(guī)則變成習(xí)慣，即它成了眾人同意的指導(dǎo)性行動，可以說，這就是‘傳統(tǒng)’?！保?2］

第五，價值性。是指民間規(guī)則不僅是人們長期生活勞作的經(jīng)驗結(jié)晶，而且也是一定范圍內(nèi)的人類文化載體。它在一定程度上和一定范圍內(nèi)反映人們的生活習(xí)慣和倫理道德觀念。因此，從這一角度看，民間規(guī)則也是一定范圍內(nèi)人們的價值觀念的規(guī)范表達。所以，人們在生產(chǎn)交往的過程中往往以民間規(guī)則作為價值判斷的標準。

最后，民間規(guī)則在實施方面主要依賴社會輿論或相互制衡。因為民間規(guī)則適用范圍相對較為狹窄，也可以說是適用于熟人社會，所以一旦有違背民間規(guī)則的情形發(fā)生，其他所有成員旋即獲悉并議論紛紛。在這種眾口鑠金的輿論攻勢下，除非違反者敢于冒天下之大不韙、置個人與家庭的聲譽于不顧，否則一般都會迷途知返，回頭是岸。

相互制衡，簡而言之，是指如果你不遵守那么我也不遵守，結(jié)果是兩敗俱傷，雙方都得不到什么好處；如果你遵守規(guī)矩那么我也遵守，結(jié)果對雙方都有利。因此，在權(quán)衡利弊得失之后，雙方都不得不循規(guī)蹈矩。所以民間規(guī)則往往通過社會輿論或相互制衡就可以得到實施。當然，有時候只有通過物理手段實施強制力，民間規(guī)則才能得到實施。不過，人們首選的方法每每都是社會輿論或相互制衡。依據(jù)埃里克森的實證調(diào)查，加利福尼亞州夏斯塔縣的牧民們執(zhí)行民間規(guī)則的方法首先是真實但負面的議論，當不起作用時則威脅使用或?qū)嶋H使用更嚴厲的自助制裁，最后違反者倘還一意孤行時才處死入侵牲畜［13］。

以上所述的民間規(guī)則特征只是民間規(guī)則的一般性特征，并不排除某一具體領(lǐng)域的民間規(guī)則具有其自身特有的特征。

另外，在此值得一提的是，民間規(guī)則與倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)系。一般而言，倫理道德是對人們應(yīng)當做什么不應(yīng)當做什么的規(guī)定，因此，其內(nèi)容往往是義務(wù)性的，而民間規(guī)則也存在僅規(guī)定義務(wù)而不規(guī)定權(quán)利的條文。因此，從這個角度說，民間規(guī)則與倫理道德至少部分重疊。但是，倫理道德既有民間倫理道德，也有官方倫理道德。所以準確地說，民間規(guī)則僅與民間倫理道德部分相互重疊。至于風(fēng)俗習(xí)慣，我們認為并不是所有的風(fēng)俗習(xí)慣都是民間規(guī)則。那些不具有強制力的，只是個人或集體長期如此行為而形成的習(xí)慣生活方式并不是民間規(guī)則?；糌悹栐f過，陶器制造術(shù)、鉆木取火術(shù)以及訓(xùn)練小孩大小便的方法等并不是習(xí)慣法［14］。因此，可以這樣說，以權(quán)利、義務(wù)或權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容并具有強制執(zhí)行力的風(fēng)俗習(xí)慣才是民間規(guī)則。因此，對于民間規(guī)則的具體表現(xiàn)形態(tài)，我們可以說，它大致包括某些民間倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣、交易習(xí)慣、國際慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約以及其他民間團體的自治規(guī)則等。

由此可見，民間規(guī)則來源于社會大眾的日常生活實踐，可以說，它是大眾文化的規(guī)范表達。它講究具體問題具體分析，不盲目追求所謂的普適性、一刀切，因此，它更加注重個案的公平；它關(guān)注糾紛的平息和關(guān)系的維護，而不在意是非分明，甚至對利益算計不屑一顧。而這些正是所謂精英文化產(chǎn)物的國家制定法所缺少的，也是制定法為人詬病之處。正因如此，民間規(guī)則完全可以在司法過程中彌補制定法的不足。

三、民間規(guī)則司法進入的條件

以上論證的是民間規(guī)則的概念及其特征，屬于民間規(guī)則的本體范疇。然而民間規(guī)則必須滿足什么條件才能在司法過程中被適用或者說進入司法過程呢？本文認為民間規(guī)則必須滿足兩個條件才能進入司法。下面正是就民間規(guī)則的司法進入條件展開論證。

1.制定法的授權(quán)

一般而言，所謂制定法的授權(quán)是制定法規(guī)定對于某類社會關(guān)系或在某種情況下法官可以或必須適用民間規(guī)則裁判待決案件。前者如《瑞士民法典》第699條，在地方習(xí)慣允許的范圍內(nèi)，任何人可以進入他人的森林、牧場采集莓類、菌類等野生植物。我國《合同法》第386條，寄存人向保管人交付保管物的，保管人應(yīng)當給付保管憑證，但另有交易習(xí)慣的除外，等等。后者如《瑞士民法典》第1條第2款指明：無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依習(xí)慣規(guī)則；無習(xí)慣規(guī)則時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條也確定：民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。等等。

然而，在此值得注意的是，上述法律條文以及與它們類似的法律條文所述及的習(xí)慣法或習(xí)慣所指的是一般民事習(xí)慣，還是指經(jīng)國家權(quán)力機關(guān)認可的習(xí)慣法？這個問題值得探討。我國臺灣學(xué)者楊仁壽［15］、王澤鑒［16］兩位教授認為臺灣地區(qū)“民法典”第1條所指的習(xí)慣只是經(jīng)國家認可的習(xí)慣法。

與之不同，黃茂榮教授認為臺灣地區(qū)民法典第1條所指的習(xí)慣并不是經(jīng)國家認可的習(xí)慣法，而是事實上的習(xí)慣規(guī)則［17］。

本文認為，黃茂榮教授的論證更具有說服力。因為依據(jù)法學(xué)的基本原理，經(jīng)國家認可的習(xí)慣法和由國家制定的成文法都是法律，它們在法源上具有同等地位。因此，在適用上也不應(yīng)有先后之分。如果臺灣地區(qū)民法典第1條和《瑞士民法典》的第1條所指的習(xí)慣就是經(jīng)國家認可的習(xí)慣法，那么就意味著在司法過程中制定法優(yōu)先于習(xí)慣法而得到適用，換言之，國家法優(yōu)先于國家法。這顯然違背了法學(xué)基本原理。不僅如此，經(jīng)國家認可的習(xí)慣法乃屬于正式法源之一種，無需法律授權(quán)，法官依其職權(quán)就應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況適用之。由此可見，在此情形下，再以法律規(guī)定法官可以或必須適用之，實屬反復(fù)規(guī)定，毫無必要。

2.民間規(guī)則自身的規(guī)定性

民間規(guī)則自身的規(guī)定性就是指民間規(guī)則自身必須具備什么樣的條件，才能進入民事司法程序。謝暉教授認為，民間規(guī)則必須具備活動性、可接受性、可訴性、權(quán)利義務(wù)的分配性和合理性等五個方面的規(guī)定性，才可以進入司法程序［18］。

對于謝教授觀點，本文不完全贊同。尤其是民間規(guī)則的權(quán)利義務(wù)分配性問題頗值得商榷。一般而言，所謂權(quán)利義務(wù)分配是指法規(guī)規(guī)范規(guī)定雙方或多方當事人各自可以行使多大的權(quán)利或應(yīng)當履行多少義務(wù)。然而，眾所周知，大部分民間規(guī)則來源于現(xiàn)實生活實踐，是經(jīng)驗事實的規(guī)范表達，其更多的是允許人們做什么或禁止人們做什么。因此，與其說民間規(guī)則是權(quán)利義務(wù)分配性規(guī)則，毋寧說它們更多的是是非評判規(guī)則。不僅如此，進入司法程序的民間規(guī)則不要求一定具有權(quán)利義務(wù)的分配性。我們知道，在司法審判的過程中尤其是在民事司法審判的過程中法官的審判行為由兩部分構(gòu)成：其一是判斷是非；其二是分配責(zé)任。由此可見，民間規(guī)則只要具有分清是非的功能，就可以進入民事司法程序。

鑒于此，本文認為民間規(guī)則只要不違背公共秩序或善良風(fēng)俗，就可以進入民事司法程序。而所謂公共秩序是指特定國家或地區(qū)的制定法，在該國家或地區(qū)所構(gòu)建的其管轄范圍內(nèi)的人們都必須遵守的強制性秩序，所謂善良風(fēng)俗就是特定國家或地區(qū)的制定法所確認和維護的、有利于該國家或地區(qū)的社會穩(wěn)定和良性發(fā)展的風(fēng)俗習(xí)慣。因此，公共秩序和善良風(fēng)俗與制定法強制性規(guī)定及基本精神是一致的。由此可見，民間規(guī)則進入民事司法的前提條件是它們不得違背制定法的強制性規(guī)定及其基本精神。難怪，我國臺灣地區(qū)“民法典”第2條規(guī)定，民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。

總而言之，民間規(guī)則是大眾文化的規(guī)范表達，它追求個案公正，不注重是非分明的糾紛解決方式，而注重矛盾的化解和關(guān)系的維護，而這些正是作為所謂的精英文化產(chǎn)物的國家制定法的缺陷所在。正因如此，作為經(jīng)驗理性的民間規(guī)則在不違背公序良俗的情況下可以在某些領(lǐng)域彌補作為理性構(gòu)建的制定法的不足，更好地化解糾紛、維護社會穩(wěn)定。

［1］田成有.鄉(xiāng)土社會的民間法［M］.北京：法律出版社，2005：19，26－30.

［2］梁治平.清代習(xí)慣法：社會與國家［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：36，127－128.

［3］高其才.中國習(xí)慣法論［M］.北京：中國法制出版社，2008：3，5.

［4］范 愉.糾紛解決的理論與實踐［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2007：578－579，589－596.

［5］蘇 力.法治及其本土資源［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：14－15.

［6］陳緒綱.法律職業(yè)與法臺——英格蘭為例［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2007：238.

［7］夏登峻.英漢法律詞典［Z］.北京：法律出版社，1998：537，704.

［8］（德）馬克斯韋伯.論經(jīng)濟與社會中的法律［M］.張乃根，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998：27.

［9］（美）羅伯特C埃里克森.無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛［M］.蘇 力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：68－70.

［10］（美）霍貝爾.原始人的法——法律的動態(tài)比較研究［M］.嚴存生，譯.北京：法律出版社，2006：20.

［11］楊仁壽.法學(xué)方法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：275－276，276－277.

［12］黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：520.

［18］謝 暉.論民間規(guī)范司法適用的前提和場域［J］.法學(xué)論壇，2011，（3）：51－58.

On Ontology of Folk Rule and Conditions of Its Application in Justice

CHEN Wen－h(huán)ua
（Department of Law，Guangdong Pei Zheng College，Guangzhou 510830，China）

Folk rules is consciously or spontaneously generated relying on the forces of society，and it is a kind of behavioral norm which is different from state law.Its content includes right and obligation，and the behavior is its adjustment object.The general recognition，social public opinion，and collective compulsory mental or physical force ensure the implementation of folk rules.It has the characteristics of being local，empirical，flexible and valuable.Therefore，folk rules can enter the judicial process，but it must follow the following two conditions：the legal authorization and non－violation of public order and good customs.

folk rule；justice；condition of entrance

D920.4

A

1008－3634（2012）01－0063－05

2011－12－19

陳文華（1969－），男，廣東湛江人，博士。

（責(zé)任編輯 蔣濤涌）