閻 磊

（1.最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所，北京 100005；2.中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京 100720）

論契約行政的理論基礎(chǔ)
——兼評“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

閻 磊1，2

（1.最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所，北京 100005；2.中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京 100720）

私經(jīng)濟行政理論是契約行政的理論基礎(chǔ)。私經(jīng)濟行政，又稱為國庫行政，是指國家立于私人的地位，適用私法規(guī)定所為的行為。私經(jīng)濟行政行為一般可分為下列三種：以私法方式輔助行政的行為；行政營利行為；以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的行為。從私經(jīng)濟行政理論可以看出，“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不成立，“行政契約”是一個偽命題，產(chǎn)生這樣的誤區(qū)，可以說是由于把行政法理解為管理法而缺乏對其“公共服務(wù)法”特征認(rèn)識的反映。

契約行政；公權(quán)力行政；私經(jīng)濟行政；行政契約；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、私經(jīng)濟等行政理論的內(nèi)涵解讀

臺灣地區(qū)的一些學(xué)者將行政分為公權(quán)力行政和私經(jīng)濟行政。公權(quán)力行政（hoheitliche Gewalt），又稱為高權(quán)行政（hoheitliche Verwaltung），為國家或自治團體居于統(tǒng)治權(quán)主體的地位，以公法規(guī)定為基礎(chǔ)所從事的行政行為，乃傳統(tǒng)行政作用中最主要的一種類型，尤其是在警察行政及其他干涉行政中最為常見。茲分別說明如下：

第一，以私法方式輔助行政的行為，系指行政機關(guān)以私法方式獲致日常行政活動所需的物質(zhì)或人力，例如與人民簽訂私法契約等。此種行政行為的特點在于，其并非直接達(dá)成行政目的，而系以間接的方式，輔助行政目的的完成。例如新設(shè)機關(guān)成立時，為籌置辦公處所，而以私法方式購買土地，發(fā)包與建設(shè)辦公大樓，并購置辦公桌椅、文具及相關(guān)設(shè)備，同時將日后大樓清潔及安全維護事項外包廠商處理等。又如國防部門為充實軍備，而向國外采購軍備，或公立醫(yī)院為從事醫(yī)療行為，而向民間廠商采購醫(yī)療器材等，均屬以私法方式輔助行政的行為。行政機關(guān)從事此類行為時，其與一般人民系立于相同的地位，均受私法相關(guān)規(guī)定的規(guī)范，若有爭議，應(yīng)由普通法院管轄之。

第二，行政營利行為，系指國家以私法方式參與社會上的經(jīng)濟活動，其主要目的在于增進國庫收入，有時兼負(fù)執(zhí)行國家政策的任務(wù)。國家從事此種行為時，可以分成兩種形態(tài)：一為由國家或行政主體以內(nèi)部機關(guān)或單位直接從事營利行為；另一為國家或行政主體依特別法或公司法等規(guī)定，投資設(shè)立公司而從事營利行為，例如設(shè)立公營銀行、鋼鐵公司、石油公司、造船公司、糖業(yè)公司等，均屬之。國家從事此種行政營利行為時，系本于經(jīng)濟法則而運作，并以獲得利潤為目的，就此而言，其與私人企業(yè)并無不同，故亦受私法及經(jīng)濟法的拘束，例如民法、公司法、證券交易法或公平交易法等。

第三，以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的行為，學(xué)者稱為“行政私法”（Verwaltungsprivatrecht）。按行政行為達(dá)成任務(wù)，除采取公權(quán)力的方式外，亦得以私法的形態(tài)予以完成。例如有關(guān)水、電、電話設(shè)備，或大眾運輸工具的營運等，國家以成立公司或與人民訂立私法契約等方式提供之，以滿足社會大眾日常生活所需。又如行政主體為遂行照顧國民健康的任務(wù)，得依私法規(guī)定設(shè)立與興建醫(yī)院或療養(yǎng)院等，以維護人民身體的健康。此外，提供低利貸款或補助給予民間企業(yè)，以協(xié)助其紓困或提升競爭力等，亦屬以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的適例。須說明者，國家以私法方式達(dá)成行政任務(wù)，僅能于特定領(lǐng)域中為之，對于需要以強制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政及租稅行政等，國家仍不能放棄公權(quán)力的手段。因此，此種形態(tài)的行政行為，主要用于不干涉人民權(quán)利的給付行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的給付行政”（Privatrechtsformige Leistungsverwaltung）。蓋給付行政的實施，通常毋須采行強制手段。

于公權(quán)力行政之外，另行承認(rèn)私經(jīng)濟行政的類型，就國家任務(wù)的達(dá)成而言，殊具意義。蓋其可使國家機關(guān)于履行行政任務(wù)時，擁有較大的彈性與形成的可能性，不必如公權(quán)力行政須受公法的嚴(yán)格羈束，以致影響公共利益的追求。換言之，為因應(yīng)各不同事務(wù)的特性，應(yīng)容許行政機關(guān)于必要時，得立于與私人相同的地位，以私法形態(tài)活動，達(dá)成行政目的。公權(quán)力行政與私經(jīng)濟行政二者的區(qū)分，其最顯著的實益在于爭訟程序的差異。

申言之，公權(quán)力行政既以公法方式為其行為特征，故相對人對其如有爭執(zhí)，自應(yīng)循公法救濟途徑，謀求解決。反之，私經(jīng)濟行政系由國家立于私人地位，以私法形態(tài)所從事的行政活動，故如發(fā)生爭議，應(yīng)由民事法院管轄。就人民受有損害而言，若系源自于國家公權(quán)力行政，則可根據(jù)國家賠償法相關(guān)規(guī)定，請求國家賠償；反之，如系涉及私經(jīng)濟行政，則應(yīng)依民法相關(guān)規(guī)定，請求賠償。就行政程序法而言，僅以公權(quán)力行政為適用的對象，不及于私經(jīng)濟行政［1］。

二、私經(jīng)濟行政理論的緣起

其實，臺灣地區(qū)的“私經(jīng)濟行政”理論乃是承襲了德國行政法中的“行政私法（行為）”理論。20世紀(jì)60年代，沃爾夫教授（H.J.Wolff）首次在行政法教科書中提出行政私法這一概念。依沃氏之見，行政私法指“公行政為追求公法上任務(wù)規(guī)定所賦予之公行政目的（給付目的或引導(dǎo)目的）而成立私法上法律關(guān)系，其于形式或內(nèi)容上，并非以往之‘國庫活動’，故適用特別之行政私法理論。此一領(lǐng)域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束”①如翁岳生、陳新民、許宗力等，惟吳庚將行政營利行為再區(qū)別為“以私法組織形態(tài)或特設(shè)機構(gòu)方式所事之營利行為”及“參與純粹之交易行為”兩種。由于任何一種行政行為必有其特定之公益或行政目的的存在，甚難只以純粹的交易行為視之，故本文未采此種分類方式。。此后，平特納教授也把以私法作為手段的行政稱為行政私法，認(rèn)為在行政主體選擇這一法律形式時，行政即處于普通的地位，置于與公民同樣的法律秩序之下，放棄其特殊的國家性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)。沒有例外的其他規(guī)定時，行政只能按照私法規(guī)定的那樣進行選擇，行政應(yīng)該選擇同樣“屈從于”一般的私法秩序之下，并同任何私人一樣地遵從形式上的規(guī)定和監(jiān)督性規(guī)定，及同普通公民一樣的方式到法院起訴。此觀點已基本上為德國學(xué)界所肯認(rèn)，在審判實務(wù)中得到承認(rèn)并日臻成熟。受德國學(xué)界的影響，日本學(xué)者也接受了行政私法這一理論。成田賴明認(rèn)為，行政私法行為即系除以私法上形式所為之行政輔助性質(zhì)活動及營利性活動之外，就公行政利用私法上的形式以直接追求行政法上目的所加以公法上限制或拘束之法律關(guān)系總稱②參見臺灣行政法學(xué)會主編《行政法爭議問題研究》（上），臺北五南圖書出版有限公司2000年版，第230頁。轉(zhuǎn)引自王克穩(wěn)《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版，第76頁。（本文認(rèn)為，作為私法手段的行政私法行為本身并不受公法上的限制或拘束，公法上的行政目的是行政機關(guān)作為一個私主體的意思表示要素中目的意思的內(nèi)容，作為合同一方當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容而對另一方當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力）。

公權(quán)力行政是以行政主體與相對人法律地位的不平等為前提的，而私經(jīng)濟行政更強調(diào)行政主體與相對人法律地位的平等性；公權(quán)力行政只需行政主體單方面行為即可成立，而私經(jīng)濟行政更強調(diào)行政主體與相對人意思表示的一致性。為實現(xiàn)這種合意，私經(jīng)濟行政往往給行政主體和相對人提供更多的相互選擇的機會和條件，并且要求他們在一定條件下，應(yīng)以必要的妥協(xié)換取意思表示的一致。私經(jīng)濟行政作為政府管理的新手段和新模式，在政府管理體制中的牢固地位并不是一蹴而就的，它從初顯端倪、偶露崢嶸到欣欣向榮、蓬勃發(fā)展，經(jīng)歷了一個漫長、曲折的過程。誠如美國學(xué)者伯納德·施瓦茨所言，在“職業(yè)公務(wù)”尚未形成，“政府福利幾乎還不存在”的情況下，“政府合同在經(jīng)濟中只占很小部分”，而在當(dāng)今的福利國家中，情形就不一樣了，以政府合同為表現(xiàn)形式的特許權(quán)“幾乎無處不有”［3］。特別是第二次世界大戰(zhàn)后，私經(jīng)濟行政在西方各國的經(jīng)濟發(fā)展、資源開發(fā)等領(lǐng)域，得到了更為廣泛的運用?？梢?，私經(jīng)濟行政是政府職能轉(zhuǎn)換的必然產(chǎn)物，其存在和發(fā)展絕非偶然。我們完全有理由相信，它將以其特有的魅力引起越來越多的行政主體的重視和關(guān)注，并在日后的政府管理過程中發(fā)揮越來越突出的作用［4］。依照私經(jīng)濟行政理論，國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬“行政營利行為”；政府采購合同應(yīng)屬“以私法方式輔助行政的行為”；BOT等公共工程特許合同、公務(wù)特許合同和糧食征購合同等應(yīng)屬“以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的行為”。私經(jīng)濟行政雖然從廣義上講也是一種行政手段，其與公權(quán)力行政一起構(gòu)成政府的行政內(nèi)容，但這種手段本身是私法性質(zhì)的，這些契約均是政府以私法主體身份參與的民事行為，應(yīng)受私法的調(diào)整而不受公法的限制。政府越來越多地以民事主體的身份參與到社會經(jīng)濟生活中去，以民事的手段達(dá)到行政管理的目的，正越來越為各個國家所看重。契約行政的出現(xiàn)，是歷史的進步，驗證了狄驥“公共服務(wù)的內(nèi)容始終是多種多樣的，并處于流變狀態(tài)之中”的說法［5］。

公共行政是一個隨著社會經(jīng)驗的不斷發(fā)展而變化與擴充的概念，是廣泛、多樣、復(fù)雜且不斷形成社會生活的國家行為。以民事手段達(dá)到行政目的，正是所謂的私經(jīng)濟行政，是“行政”本身不斷發(fā)展和完善的科學(xué)選擇。

三、“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)場所

由“私經(jīng)濟行政理論”可知，“直接執(zhí)行公務(wù)”并不能成為判斷“行政契約”的依據(jù)，更不是區(qū)分行政契約與民事契約的標(biāo)準(zhǔn)。政府可以以簽訂民事契約為手段直接執(zhí)行公務(wù)，執(zhí)行公務(wù)的契約是民事契約，民事手段與執(zhí)行公務(wù)的目的之間并不矛盾。

況且，對于什么是“公共服務(wù)”，似乎連其創(chuàng)始者狄驥本人也未能完全說清楚——“公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實施的行為”，這基本上是同義重復(fù)［5］。公共服務(wù)作為判別公法行為之標(biāo)準(zhǔn)，本身就容易引起混淆，因此自從提出伊始，就受到一些著名學(xué)者的反對，行政法學(xué)家M.Waline曾譏之為虛假的標(biāo)準(zhǔn)。①參見臺灣行政法學(xué)會主編《行政法爭議問題研究》（上），臺北五南圖書出版有限公司2000年版，第231頁。轉(zhuǎn)引自王克穩(wěn)《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版，第77頁。有些學(xué)者認(rèn)為公務(wù)觀念界限模糊，因為公務(wù)觀念主要有兩個意義：一為機構(gòu)的意義，指實施公務(wù)的公共機構(gòu)；二為實質(zhì)的意義，指滿足公共利益的活動。在公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提出的最初階段，這兩種意義一致，滿足公共利益的活動主要由行政機關(guān)進行。自從行政職務(wù)擴展以后，私人的某些活動也被認(rèn)為是公務(wù)活動，這是實質(zhì)意義的公務(wù)，而實質(zhì)意義的公務(wù)的界限如何，不是非常確定。其次，在很多行政法制度中，公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)必須和其他標(biāo)準(zhǔn)同時適用，例如政府所簽訂的合同是否屬于行政合同，可以同時根據(jù)公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和其他標(biāo)準(zhǔn)決定。又如公務(wù)法人和私益法人的區(qū)別，也常根據(jù)公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)決定。因此，公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不能說明全部行政法問題。自從上世紀(jì)50年代以后，公務(wù)學(xué)說在法國受到極大的打擊，在很多情況下，已經(jīng)不能說明行政法的性質(zhì)和行政法院的管轄范圍［6］。

針對德國和臺灣地區(qū)的做法，即“契約標(biāo)的理論”，有學(xué)者認(rèn)為：其實，德國行政程序法第五十四條并未正面規(guī)定行政契約應(yīng)具備之要件；相反的，實定法只從側(cè)面上描寫了一些行政契約之特征，因此，行政契約的概念并未因為有此條規(guī)定而變得清楚明了，再加上何謂“行政法上之法律關(guān)系（契約標(biāo)的）”并不明朗，導(dǎo)致在區(qū)別何者屬私法契約，何者屬行政契約，在實務(wù)判斷上仍有困難存在②參見吳庚《行政契約之基本問》，載《臺大法學(xué)論叢》第111頁。。盡管契約標(biāo)的說為德國和我國臺灣地區(qū)學(xué)界的通說，但不可否認(rèn)地，行政機關(guān)與人民間締結(jié)的契約當(dāng)中，仍不乏契約內(nèi)容涉及公法或私法關(guān)系難以判斷或同時包含二者，而造成定性困難的情況，連法律人有時也無法明確區(qū)分，更遑論對法律二元體系并不熟悉的人民。而關(guān)于公法、私法契約之定性，學(xué)界與實務(wù)界耗費極大的時間精力，亦不能對于邊際案件提供具體明確的解答，故有學(xué)者提出另類的思考，亦即放棄以契約標(biāo)的作為契約定性標(biāo)準(zhǔn)，而嘗試將所有行政機關(guān)參與締結(jié)的契約，均認(rèn)為系行政契約［7］。此種以契約主體為取向的界定方式，貴在簡明扼要，即使非法律人亦不會產(chǎn)生判斷上的疑慮，但缺點是與目前的公、私法二元區(qū)分體系顯有不符，因為如此一來，行政機關(guān)向來被認(rèn)為地位與私人無異的私法契約的締結(jié)，例如便當(dāng)或文具的采購，也將被認(rèn)為是行政契約③參見林明鏘《行政契約法論》，載臺灣大學(xué)《法學(xué)論叢》第24卷第1期。。行政法律關(guān)系，是指行政法規(guī)范在對行政權(quán)力行使中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系加以調(diào)整之后所形成的一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系［8］，是某些事實關(guān)系受到行政法規(guī)范調(diào)整之后才形成的。其與合同雙方當(dāng)事人的意思無關(guān)，更談不上什么“設(shè)立、變更、終止行政法上的法律關(guān)系”，即使當(dāng)事人的意思內(nèi)容與行政法律法規(guī)的規(guī)定一致，也是依行政法律法規(guī)之規(guī)定而非當(dāng)事人的意思而導(dǎo)致一定的法律后果。行政行為是行政主體運用行政權(quán)力針對行政相對人作出的行為。它不是法律行為，進一步講，不是表意行為，與當(dāng)事人的意思無關(guān)。如果說因為這類契約應(yīng)由行政法院管轄、適用行政法律法規(guī)而將其歸為“行政契約”，則又陷入了循環(huán)論證的怪圈。行政法律關(guān)系本身是行政法調(diào)整的結(jié)果，怎么還存在由什么性質(zhì)的法來調(diào)整這個問題？既然已經(jīng)存在行政法律關(guān)系，為什么還需要行政法對其再調(diào)整一次？這明顯是把行政法律關(guān)系這一行政法規(guī)范調(diào)整行政管理關(guān)系的結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)所造成的邏輯上的矛盾［9］。

契約行政可以產(chǎn)生行政上的效果，而非“設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系”。所以，我們看不出“行政契約”的內(nèi)容怎么就是“行政法上的權(quán)利義務(wù)”？怎么就與私法上的權(quán)利義務(wù)不同？此類契約受民商事法律法規(guī)的調(diào)整完全沒有問題。民事手段是民事手段，行政監(jiān)管是行政監(jiān)管；合同規(guī)則能夠解決的在合同關(guān)系內(nèi)部解決，合同關(guān)系之外的行政糾紛由行政救濟渠道解決。這是兩種法律關(guān)系，不要混為一談?！捌跫s標(biāo)的理論”等于什么都沒說，讓人無所適從。

四、結(jié) 語

綜上，德國法上的“契約標(biāo)的理論”和法國法上對行政契約判斷的“三標(biāo)準(zhǔn)”均不能成立。之所以產(chǎn)生“行政契約”這個概念以及在“行政契約”中行政主體與另一方當(dāng)事人的地位是不平等的說法，主要是因為對國家的雙重身份性認(rèn)識不足，對行政概念的理解偏于狹隘，片面地認(rèn)為政府部門的行為只能是公權(quán)力行為，以至于行政主體與一般民事主體簽訂的契約只能是公法契約。斯謬大矣！正如有學(xué)者指出：在中國的學(xué)術(shù)著作中，行政合同已成為一些學(xué)術(shù)論文的研究題目，但研究尚待深入。有些合同，例如“農(nóng)村承包合同”、“企業(yè)承包合同”、“企業(yè)租賃合同”、“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”、“城建規(guī)劃搬遷合同”、“國家公務(wù)員聘任合同”等，根據(jù)西方的觀點，應(yīng)均為民法合同，把國家當(dāng)作為民事主體。而在中國，似乎很難把國家擺在這樣的地位，這些合同被稱為“行政合同”，但還沒有清楚地闡述有關(guān)行政機構(gòu)通過合同行使公法義務(wù)的程度。對行政合同的輕描淡寫，可以說是由于把行政法理解為管理法而缺乏對其“公共服務(wù)法”特征認(rèn)識的反映［10］。

［1］翁岳生.行政法［M］.北京：中國法制出版社，2002：22－27.

［2］（德）G·平特納.德國普通行政［J］.朱 林，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：92－93.

［3］伯納德·施瓦茨.行政法［M］.徐 炳，譯.北京：群眾出版社，1986：200－201.

［4］應(yīng)松年.當(dāng)代中國行政法（下卷）［M］.中國方正出版社，2005：976－980.

［5］萊昂·狄驥.公法的變遷［M］.鄭 戈，譯.沈陽：遼海出版社1999：54.

［6］王名揚.法國行政法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：27－28.

［7］許宗力.雙方行政行為——以非正式協(xié)商、協(xié)定與行政契約為中心［C］／／廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，臺北：元照出版社，2002：257.

［8］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2000：15.

［9］馬懷德.行政程序立法研究［M］.北京：法律出版社，2005：416.

［10］（德）何意志.德國現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶與行政法學(xué)的發(fā)展［C］／／（德）奧托·邁耶.德國行政法，北京：商務(wù)印書館，2002：9－10.

Theoretical Basis of Contractual Administration－With a Discussion on Judgment Standard of“Administrative Contract”

YAN Lei1，2
（1.Chinese Institute of Applied Jurisprudence，The Supreme People＇s Court，Beijing 100005，China；2.Institute of Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China）

The contractual administration is based on the private economic administrative theory.Private economic administration，also known as the treasury administration，is to show the country in private status，applying for private law provisions of the act.Private economic administrative behavior can be divided into the following three types：the behavior to supplement administration by private law means；the administrative profit－seeking behavior；the behavior to achieve administrative tasks by private law means.According to the private economic administrative theory，the judgment standard of the“administrative contract”does not hold up，and the“administrative contract”is a false statement.The error results from the confusion of administrative law with managerial law and the lack of understanding of its“public services act”characteristics.

contractual administration；administration of public power；private economic administration；administrative contract；judgment standard

D922.1

A

1008－3634（2012）01－0058－05

2011－10－11

閻 磊（1973－），男，廣東深圳人，博士后。

（責(zé)任編輯 蔣濤涌）