謝暉

（北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

·政治文明與法律發(fā)展·

論民間法研究的兩種學(xué)術(shù)視野及其區(qū)別

謝暉

（北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

民間法研究有兩種不同的視野，一是社會—人類學(xué)視野，其基本特點是把民間法作為社會事實的有機組成部分予以學(xué)理總結(jié)和提升；二是法學(xué)視野，其基本特點是把民間法作為一種制度事實予以學(xué)理總結(jié)和提升。民間法研究的社會學(xué)視野和法學(xué)視野，在研究的出發(fā)點、對象、方法及制度功能上都有明顯區(qū)別。我國當(dāng)下民間法研究的發(fā)展方向，既要堅持其社會—人類學(xué)視野的研究，更要推進、拓展并提升其法學(xué)視野的研究。

民間法；社會—人類學(xué)；法學(xué)；社會實證；規(guī)范實證；社會事實；制度事實

民間法研究，一方面得到國內(nèi)學(xué)界的空前關(guān)注，另一方面，也遭到學(xué)界、特別是法學(xué)界的不少詬病。這既反映了我國法制建設(shè)在歷經(jīng)多年反復(fù)后反顧自身、在內(nèi)部尋求法律和法制不足的補救機制，也表達了在一個嚴(yán)重缺乏現(xiàn)代法律精神的國度，回眸自身、反顧內(nèi)部，并反轉(zhuǎn)為法制建設(shè)的資源時，人們內(nèi)心勢必產(chǎn)生的一些隱憂。這些，在一定意義上，都是功能性甚至價值性的考量。但無論如何，相關(guān)研究正在進行中，如何根據(jù)既有的研究情況，在梳理相關(guān)研究之學(xué)術(shù)視野的同時，關(guān)注不同視野間的差異及功能、價值，并進一步推進相關(guān)研究，是本文擬求索的主要內(nèi)容。筆者通過梳理認(rèn)為，社會—人類學(xué)視野和法學(xué)視野，構(gòu)成民間法研究的兩個主要學(xué)術(shù)方向，因之也帶來這一研究在多方面的差異。

一、民間法研究的社會—人類學(xué)視野

社會—人類學(xué)是以人類社會為研究對象的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，是對人類社會所做的理性的學(xué)術(shù)總結(jié)以及從事這種總結(jié)的研究方法之提升?！盁o論社會學(xué)的分支學(xué)科是什么，社會學(xué)都致力于研究社會。只有社會學(xué)把社會當(dāng)做一個整體來看待，而不是把它的知識限制在制度化了的單一社會維度內(nèi)……因此，社會學(xué)家是把法律置于社會背景中進行考察”［1］7；“法社會學(xué)必須是而且始終是社會學(xué)”［1］3。這些結(jié)論為揭示社會學(xué)視角的民間法研究提供了重要參照。在社會學(xué)視野，民間法始終從屬于社會，是一種社會事實，因而有關(guān)民間法的研究，理應(yīng)是社會研究的組成部分，而不能脫離社會，單獨理出所謂民間法研究來。

對這一觀點，我們?nèi)匀豢梢哉驹诜此己团械牧鰧Υ?，那就是即便致力于人類社會的社會學(xué)，除了一般社會學(xué)或者理論社會學(xué)之外，還有側(cè)重于社會學(xué)其他分支領(lǐng)域（對象）的研究。盡管這些領(lǐng)域（對象）置諸更宏闊的視野，不過是社會這個經(jīng)驗事實的一部分，但是社會學(xué)在社會某個分支領(lǐng)域的研究，一旦形成一種定型的學(xué)術(shù)，就有其獨特的對象和場域，有其言說的重點和內(nèi)容，因此，“法社會學(xué)必須是而且始終是社會學(xué)”這樣的結(jié)論，就多少有些大而無當(dāng)。以研究法律這種社會現(xiàn)象，或者以研究民間法這種社會現(xiàn)象為對象和內(nèi)容的法社會學(xué)，即使說其是社會學(xué)，是否也可以同時說其是法學(xué)呢？規(guī)范盡管是社會現(xiàn)象，但規(guī)范自身構(gòu)成一種較為獨立的社會現(xiàn)象，規(guī)范對社會的從屬性，不是以規(guī)范為研究對象的法社會學(xué)就必然從屬于社會學(xué)的理由；規(guī)范對社會的相對獨立性，更可能構(gòu)成以規(guī)范為研究對象的法社會學(xué)對法學(xué)的從屬性。或許這種多側(cè)面的反思、批評、關(guān)照和處理，更切近于法社會學(xué)自身的特征，也更能表達從社會學(xué)視角對民間法的研究。

從社會學(xué)視角對法和法律的研究，既可以立基于研究國家法作為社會構(gòu)造因素的社會影響和功能，也可以立基于民間法作為社會構(gòu)造因素的社會影響和功能。前者更側(cè)重于“行動中的法”，即國家法的實際運行和遵守；后者更側(cè)重于“活法”，即民間法的活動效應(yīng)。

“行動中的法”，是龐德法社會學(xué)所使用的概念分析工具：“如果我們認(rèn)真觀察，書本上的法和行動中的法之間的差別，即其目的在于調(diào)整人與人之間關(guān)系的規(guī)則和那些實際上調(diào)整著他們的規(guī)則之間的差別很明顯。在今天，這種差別在法律理論和司法行政之間不僅經(jīng)常真實地存在，而且還相當(dāng)深刻?！保?］所以，“對龐德來講有效的法只有一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就是規(guī)則必須是由政治社會中的合法權(quán)威制定的。但是并非所有這樣的規(guī)則都算做法”［3］。而埃里希的“活法”，則是另一種法社會學(xué)的概念分析工具，它是指：“活法不是法條中確定的法，而是支配生活本身的法。這種法的認(rèn)識來源首先是現(xiàn)代的法律文件，其次是對生活、商業(yè)、習(xí)慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察，這些事項可能是法律所認(rèn)可的，也可能是法律所忽視和疏忽的，甚至是法律所反對的?！保?］545在埃里?？磥恚按罅康姆ㄖ苯右陨鐣P(guān)系自發(fā)秩序的形式產(chǎn)生于社會本身，例如婚姻、家庭、財產(chǎn)、合同、繼承，以及大多類似的社會秩序，它們從沒有包含在法律規(guī)定之內(nèi)”［5］。由此足見兩種不同的法社會學(xué)分析工具對法社會學(xué)、尤其對民間法研究的社會學(xué)視野可能的影響。

民間法的法社會學(xué)路向，主要取自“活法”的概念工具和分析思路。盡管從前述埃里希對“活法”的界定中，不難看出其并不排除“活法”對國家法的關(guān)注——國家法是“活法”所首先關(guān)注的內(nèi)容，然而“活法”概念本身更關(guān)切的是國家法律關(guān)注不夠或者不能、但在人們的日常生活中又不可避免的規(guī)范內(nèi)容。這種規(guī)范和包括國家法在內(nèi)的所有規(guī)范一樣，是構(gòu)造社會的規(guī)范要素。一種社會制度，尤其一個社會組織體的構(gòu)造，至少有五個要素，即規(guī)范要素、主體要素、觀念要素、行為要素和反饋要素。在這五個要素中，規(guī)范要素是基本前提。沒有規(guī)范要素，即便有其他要素，也構(gòu)不成一種組織化的社會事實，從而也無法形成井然有序的社會組織體。所以，在這個意義上，社會學(xué)研究的核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是規(guī)范以及在規(guī)范規(guī)制下的主體行為。民間法研究的社會學(xué)視野，其本質(zhì)就是把民間法這種社會規(guī)范代入社會學(xué)的原理和方法中，以尋求社會組織和交往的意向性。

人類交往的意向性，總是圍繞著一定的規(guī)則進行的，即使兩人間純粹的私人交往，也存在著以規(guī)則為前提的交往意向性問題。因為從本質(zhì)上講，所謂個體、私人，只有組裝在或者結(jié)構(gòu)在組織化的社會體系中時，才凸顯其價值，拋開了社會組織體系，這些概念就有些無的放矢了。問題是，組織化的社會體系總是有規(guī)則作為前提的。所以，把個體組裝或結(jié)構(gòu)在組織化的社會體系中，其本質(zhì)就是按照一定的社會規(guī)范進行結(jié)構(gòu)的過程。前文所謂的主體交往的意向性，所表達的也就是這層意思。

問題是作為社會構(gòu)造要素的規(guī)范本身具有多元性，舉凡法律、道德、宗教、習(xí)慣、紀(jì)律、契約，乃至語言、文字、模式化的行為等，都是人們交往的規(guī)范基礎(chǔ)。①有關(guān)語言和文字的規(guī)范性問題，參見謝暉《法哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第9頁。社會學(xué)研究的重要內(nèi)容之一，就是通過對這些規(guī)范的梳理、解剖，并借以進一步對人們交往行為的方式和意向予以把握。民間法研究的社會學(xué)視野，正是在這個意義上對理解社會組織、主體交往具有前提性的意義，從而成為社會學(xué)不可或缺的研究內(nèi)容。與此同時，因為民間法也構(gòu)成所謂法律多元②關(guān)于“法律（法）多元”的具體論述，參見［日］千葉正士《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第1頁；嚴(yán)存生《法的一體和多元》，商務(wù)印書館2008年版，第1頁。體系中的重要一元，進而構(gòu)成主體交往行為中意向性選擇的重要規(guī)范依憑。因此，社會學(xué)視角的民間法研究，盡管是社會學(xué)所不可或缺的重要組成部分，但也可看做法學(xué)在社會學(xué)方向的伸展。這一伸展和借助“行動中的法”這一概念工具，與專門研究國家法律的社會運作機理的情形相較，其法學(xué)的屬性略顯“次級”，正如它作為法，本身是一種“次級法”一般。但這并不妨礙社會學(xué)視野的民間法研究具有法學(xué)屬性這一判斷——只要民間法能夠成為“次級法”，能夠作為司法的法律淵源，能夠在訴訟和非訴訟糾紛處理中發(fā)揮作用，那么，對民間法的研究，也就必然具有法學(xué)的屬性——即使社會學(xué)視野的民間法研究，把民間法僅僅看做社會事實。

在論述社會學(xué)視野的民間法研究時，不得不提及人類學(xué)視野的民間法研究。眾所周知，人類學(xué)有兩大分支，即人種學(xué)（體質(zhì)人類學(xué)）和文化（社會）人類學(xué)。人類學(xué)視野的民間法研究，自然不能歸類于人種學(xué)的范疇，它只能屬于文化（社會）人類學(xué)范疇。在沒有經(jīng)過嚴(yán)格的社會學(xué)和人類學(xué)訓(xùn)練的學(xué)者眼中，對社會學(xué)和人類學(xué)的分界并不是很明晰。事實上，這兩門學(xué)科之間也確實存在著分界不嚴(yán)的問題。但可以肯定，文化人類學(xué)更側(cè)重于從源頭和個案出發(fā)，對人類在規(guī)范引導(dǎo)下的交往行為進行白描性的調(diào)查、研究和總結(jié)。歸納這種科學(xué)方法，對人類學(xué)而言至關(guān)重要。社會學(xué)雖也關(guān)注個案，不排除運用白描，但它更關(guān)注當(dāng)下的社會交往行為，而未必是它的源頭問題。在方法上，無論歸納，還是演繹，都在其運用之列。

與之相應(yīng)，法人類學(xué)是這樣的一種學(xué)問：“人類學(xué)對法的研究完全是行為主義的和經(jīng)驗主義的，從其研究中我們認(rèn)識到：一切人類的法律都存駐于人的行為之中。它必須通過對人與人之間的交互行為以及各種自然力對它們的影響進行客觀而認(rèn)真的觀察來加以辨明?！保?］5它包括“三種研究方法，第一種是‘設(shè)想和尋求認(rèn)為恰當(dāng)引導(dǎo)和控制人類行為的各種規(guī)則’……第二種是描述性的，它與實踐相聯(lián)系，它探討實際發(fā)生的行為所依據(jù)的模式；第三種方法是研究一些是非瓜葛、爭執(zhí)冤屈和麻煩事，查究因何發(fā)生爭議和如何解決。除此之外，第三種研究方法還調(diào)查——如果可能發(fā)現(xiàn)的話——問題發(fā)生的內(nèi)在動機和處理后的結(jié)果”［6］31。

可見，（規(guī)范的）經(jīng)驗原則、描述手法、個案探討，構(gòu)成法人類學(xué)的基本研討策略。這些策略的前提，乃是前述對法的基本預(yù)設(shè)：“一切人類的法律都存駐于人的行為之中?！闭驗槭墙?jīng)驗的、描述的和個案的，因此人類學(xué)向度的法律研究，包括民間法研究，并不傾向于得出一般性的結(jié)論，而只是通過描述指出一種基本事實。霍貝爾在《初民的法律》中所作的研究，就是以初民社會七個原始部落的法為研究對象的。盡管這種以落后地區(qū)和民族為樣本所進行的研究，起初目的不過是為了滿足殖民主義者對所謂落后地區(qū)和民族統(tǒng)治的需要［7］，但只要人世間存在著先進與落后，存在著文化多元以及法律多元，那么，法律人類學(xué)視角的法律（包括民間法）研究，就不但必要，而且可能；其不但描述事實，而且也預(yù)示價值。

值得一提的是，人類學(xué)視野的法，更多的時候還倚重于民間法。這既和人類學(xué)的經(jīng)驗研究相呼應(yīng)——它要求盡量摒棄預(yù)設(shè)的法的框架（盡管預(yù)設(shè)有時候在人類學(xué)研究中也不可避免），而尋求生活實踐中法的樣式，也和人類學(xué)所保有的文化—法律多元立場息息相關(guān)。正因為在人類學(xué)視野中，民間法成為更受關(guān)注的研究對象，因此人類學(xué)視野的民間法研究比社會學(xué)視野的民間法研究顯得更加純粹，也更加珍貴。但也應(yīng)厘清的是：人類學(xué)研究民間法和社會學(xué)研究民間法，既存在著對象上的交叉，也存在著對象上的分工。在交叉方面，譬如對習(xí)慣法，人類學(xué)和社會學(xué)都可涉足其間。在分工方面，譬如對民族習(xí)慣法、地方習(xí)慣法等更適宜于從人類學(xué)視角作研究；而對于宗教規(guī)范、社團紀(jì)律、社區(qū)規(guī)范、鄉(xiāng)規(guī)民約、官方非正式經(jīng)驗等，更適宜社會學(xué)視角的探討。在這里，可進一步看出社會學(xué)視角的民間法研究和人類學(xué)視角的民間法研究之間的聯(lián)系和區(qū)別。①在我國目前，社會學(xué)視野或者接近這一視野的民間法研究較多，有些甚至就是社會學(xué)家直接擔(dān)綱，其社會學(xué)的意味不言自明。而人類學(xué)視角的民間法研究，盡管也有一些民族學(xué)家和人類學(xué)家參與（如中山大學(xué)人類學(xué)系對貴州清水江契約的研究），但其研究方法、關(guān)注的內(nèi)容以及研究結(jié)論，往往離開了對民間法自身的闡釋。法學(xué)界站在人類學(xué)立場研究民間法問題者越來越多，其中，徐曉光和張冠梓兩人的研究更符合人類學(xué)要求。參見徐曉光《原生的法——黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學(xué)調(diào)查》，中國政法大學(xué)出版社2010年版；張冠梓《論法的成長——來自中國南方山地法律民族志的論釋》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版。

如上對社會—人類學(xué)視野中民間法研究問題的陳述，說明相關(guān)研究既具有社會—人類學(xué)的屬性，也在一定意義上具有法學(xué)的屬性。在學(xué)科屬性上，可謂較典型的交叉學(xué)科；在學(xué)科功用上，不僅作用于立法視角的法律治理，而且作用于日常秩序的維系和構(gòu)建。這和下文要論述的法學(xué)視野的民間法研究，不論在學(xué)科屬性還是學(xué)科功用上，都有明顯區(qū)別。

二、民間法研究的法學(xué)視野

法學(xué)視野的民間法研究，緣起于秩序構(gòu)造和糾紛解決中，以及國家法供應(yīng)不足的情形。在人類學(xué)術(shù)史上，曾存在一種典型的法律浪漫主義思潮，即通過法律解決人世間一切的社會交往及其秩序問題?！豆茏印と畏ā分兴^“君臣上下貴賤皆從法”的古人理想，已經(jīng)包含了這種對法律的浪漫主義理想，而“商鞅變法”所堅持的“法治主義”理路，在中國古代史上演繹了一出法律浪漫主義的活劇。近代以來，這種在社會交往和秩序建構(gòu)中唯法為尚的理想，令法律人甚至現(xiàn)代公民產(chǎn)生深信不疑的法律浪漫情懷：法律“是使人類行為服從規(guī)則之治的事業(yè)……”［8］使人類行為服從規(guī)則之治，也意味著與行為相應(yīng)的主體服從規(guī)則之治。在這個意義上，法律和法治，不僅關(guān)乎行為的規(guī)則治理，也關(guān)乎主體的規(guī)則依從，在一定意義上，它使人變成法律人、或者規(guī)范人。人的組織性生存，庶幾可謂法律性生存。

然而，實踐邏輯和理想設(shè)定之間，其差距何止以道理計。現(xiàn)代法律作為文字的考量，怎敵形形色色的事實世界和主體復(fù)雜的交往世界？“言有盡而意無窮”是文字規(guī)范面對人們的交往事實時經(jīng)常出現(xiàn)的尷尬。但這種尷尬一旦運用到社會交往和糾紛解決的實踐中，更面臨具體問題得不到解決的惶惑。法律的浪漫主義理想在此遇到了釘子，于是，尋求進一步完善法律理想的方案，并充分體現(xiàn)法律作為實用理性的面向，是彌補法律縫隙的必要選擇。其中民間法的研究，也是在這里獲得了法律以及法學(xué)本身的需要和支持。

法學(xué)視野的民間法研究，可分為規(guī)范分析和糾紛解決兩個面向。規(guī)范分析面向，在一定意義上可謂典型的法學(xué)面向。法學(xué)盡管有完全不同的分支，如從價值視角出發(fā)的自然（價值）法學(xué)，從社會實證出發(fā)的社會法學(xué)，從效用出發(fā)的經(jīng)濟分析法學(xué)，從規(guī)范現(xiàn)實出發(fā)的現(xiàn)實主義法學(xué)等等，但公認(rèn)為純粹以法律為研究對象的規(guī)范分析法學(xué)（分析實證主義法學(xué)），才真正解決了法律內(nèi)部的問題，而其他法學(xué)大體都站在法律外部立場尋求法律的問題意識和解決方案。除了規(guī)范分析法學(xué)和法律現(xiàn)實主義之外，其他法學(xué)流派盡管可以為法律本身的研究提供一些反思路向，但不能直入法律自身的問題中心。甚至在一定意義上，這些法學(xué)流派是實在法的解構(gòu)因素，而不是其結(jié)構(gòu)方式——盡管對實在法的進一步完善而言，這種解構(gòu)的分析也必不可少。

這樣，就只有規(guī)范分析法學(xué)才能充分發(fā)掘法律自身的內(nèi)在精神，提供一種“依照法律”的思考路向。規(guī)范法學(xué)的基本思路就是面對實在法，以及包含實在法在內(nèi)的制度事實。這些制度事實（正式制度之事實）一般包括三類，即法律規(guī)范、民（商）事契約和司法裁決。法律規(guī)范是對其調(diào)整范圍內(nèi)所有公民皆有效的制度事實，民（商）事契約和司法裁決，僅僅是對具體法律關(guān)系的當(dāng)事人才有效的制度事實，前者是后二者的規(guī)范框架，后二者是前者的實踐形態(tài)，但它們都構(gòu)成規(guī)范內(nèi)部研究的對象。這就是規(guī)范分析法學(xué)的一般對象。

對規(guī)范分析法學(xué)及其在法學(xué)體系中地位的剖析，旨在進一步說明法學(xué)視野中民間法的研究能否在規(guī)范分析的視界獲得認(rèn)同。嚴(yán)格說來，民間法不是規(guī)范分析意義上的法律，即民間法這一概念已經(jīng)溢出了規(guī)范分析之對象——制度事實，民間法自身只是一種非正式制度事實。不論一個國家在正式法律上如何對待民間法——或者排斥其作為法源，或者授權(quán)其作為法源，或者被認(rèn)為與實在法鑿枘不投，或者被賦予作為實在法的有效補充……民間法都是國家實在法之外的存在，因此把民間法納入規(guī)范分析的視野中，顯然有些牽強。

即便在“法官造法”天經(jīng)地義的英美法系國家，雖然法官對習(xí)慣等民間法的采納不成問題，但在法學(xué)學(xué)理上，習(xí)慣等民間法仍無關(guān)緊要。只有當(dāng)習(xí)慣作為法官裁決案件的根據(jù)，并據(jù)之裁決了案件，從而形成由習(xí)慣所生的判例法時，才真正成為實在法，從而也成為規(guī)范分析所研討的對象。規(guī)范分析法學(xué)的奠基人奧斯丁指出：“習(xí)慣法作為實際存在的由人制定的法，其基礎(chǔ)是這樣的：法院參考了預(yù)先存在的習(xí)慣，然后進行司法立法。在這里，當(dāng)習(xí)慣沒有成為司法判決根據(jù)的時候，而且，當(dāng)習(xí)慣沒有以主權(quán)者個人或群體所設(shè)定的法律制裁為后盾的時候，習(xí)慣，也不過僅僅是被統(tǒng)治者輿論所確立的規(guī)則，這種規(guī)則的制裁性，或者強制性，僅僅具有道德上的意義。但是……當(dāng)習(xí)慣成為法院判決的理由的時候，并且，當(dāng)習(xí)慣是以主權(quán)者個人，或者群體所設(shè)定的法律制裁作為后盾的時候，這種習(xí)慣，的確就是實際存在的由人制定的法律規(guī)則?！保?］奧斯丁的結(jié)論，既表明在分析法學(xué)的立場上，習(xí)慣等民間法并不構(gòu)成規(guī)范分析的對象，成為法學(xué)所專研的內(nèi)容；又表明只有把習(xí)慣通過司法運用轉(zhuǎn)化為判例法，即使其成為“法律規(guī)則”的時候，習(xí)慣（法）才獲得了被納入規(guī)范分析視野的價值。按照奧斯丁的邏輯繼續(xù)推進，則一方面，在英美法系國家，沒有被司法所援用，并進而成為判例法的習(xí)慣等民間法，就不能作為規(guī)范分析的對象；另一方面，在強調(diào)成文法的大陸法系國家，即便法律授權(quán)習(xí)慣等民間法以法律淵源的地位，也不能成為規(guī)范分析的對象。既然如此，本文為什么還要把民間法納入規(guī)范分析的視野，進而它能否被納入規(guī)范分析的視野？

事實上，決定民間法成為規(guī)范分析對象的，絕不僅僅是國家所賦予的強制性，而是習(xí)慣本身對主體權(quán)利義務(wù)的分配性，以及由此導(dǎo)致的習(xí)慣對主體交往行為的規(guī)范性和主體對這種規(guī)范的接受性。如果站在這樣的立場而不是過分強調(diào)國家強制性的作用，那么，毫無疑問，民間法理應(yīng)是規(guī)范分析的對象。這樣，筆者事實上對規(guī)范分析的對象就作出了變通處理，把符合上述條件的民間法也納入規(guī)范分析的視野中，從而使民間法研究更多地趨向于法學(xué)視野，而不是社會—人類學(xué)視野［10］。

法學(xué)視野中的民間法研究，在強調(diào)規(guī)范分析面向的同時，更應(yīng)強調(diào)糾紛解決面向，甚至其規(guī)范分析面向也是為糾紛解決作準(zhǔn)備的。眾所周知，人類制定法律的目的，一是為了解決日常交往秩序的安排，二是當(dāng)日常秩序陷于紊亂時提供法律的救濟。法律對日常生活秩序的安排，因為和人們?nèi)粘＝煌袨橄⑾⑾嚓P(guān)，反倒太過日常，所以人們?nèi)沼枚恢?xí)焉而不查。因此，在法學(xué)研究中，除了一般的原理性結(jié)論，人們也不會予以特別關(guān)注。民間法對于人們?nèi)粘Ｖ刃虻慕M織和安排，也是如此：太過日常，反倒平常。

但法律對糾紛的解決則不同，因為它所針對的是特殊問題，是日常秩序的例外。而對社會糾紛的解決，則表現(xiàn)著法律、法官對社會糾紛的駕馭、控制和處理，從中更能夠看出法律的獨特功能、法官處理糾紛的高超藝術(shù)手法等等。所以，這是最能夠激發(fā)法學(xué)者探索的內(nèi)容。法學(xué)視野中的民間法研究，最關(guān)注的問題也應(yīng)在此。

在現(xiàn)代法學(xué)上，人們把糾紛解決分為正式解決（司法）和替代解決兩個方面。司法是現(xiàn)代國家解決糾紛的最權(quán)威的方式。但是，司法對糾紛的解決，也有簡單糾紛、復(fù)雜糾紛和疑難糾紛之別。借用卡多佐的話說，簡單糾紛不過是“對事實如何適用法律規(guī)則的案件”［11］102，這樣的案件往往“堆積成山，令人乏味”。那么，不令人乏味的是什么樣的案件呢？它是能充分發(fā)揮法官創(chuàng)造性，并進而引出“法官造法”的那些疑難案件和復(fù)雜案件。因為在這樣的案件中，法官“必須竭盡智力、鼓足勇氣，走向這條路或者那條路，祈禱他選擇的不是埋伏、沼澤和黑暗，而是安全、光明和開闊的坦途”［12］。經(jīng)過了這樣一個過程，意味著對法官而言：“一些曾經(jīng)為自己的時代服務(wù)過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了?！保?1］105卡多佐向人們描繪了一幅法官在疑難案件處理中的挑戰(zhàn)及其樂趣。但應(yīng)予以說明的是，所謂疑難案件，往往是在既定法律不明或者缺漏的情形下產(chǎn)生的，盡管也存在一些即使既定法律明確，但因為其偏離社會進化的現(xiàn)實，而在法官適用于案件事實時，鑿枘不投，從而法官不得不另起爐灶、尋求判準(zhǔn)的疑難案件，但更多的疑難案件，來自前述情形。不論法律不明，或者法律缺漏，都會迫使法官尋求可替代的規(guī)則或方案，于是，民間法作為現(xiàn)成的主體交往行為的日常規(guī)范，就可能近水樓臺地成為法官首先援引的糾紛解決的裁判規(guī)范，或者成為法官構(gòu)造裁判規(guī)范的優(yōu)先材料。可見，在糾紛解決層面的民間法研究，更針對著疑難案件和復(fù)雜案件的解決。法學(xué)對相關(guān)解決方案的研究，每每涉及法官對民間規(guī)范的援引、運用和態(tài)度。換言之，這是法官、法學(xué)者尋求民間法進入司法，在司法中使其成為正式制度內(nèi)容的關(guān)鍵場域。

還應(yīng)予以關(guān)注的是，即使在司法這種正式的糾紛解決方案中，面對法律規(guī)定明晰的簡單案件，當(dāng)事人倘若同意借助民間法調(diào)解解決相關(guān)糾紛，法官也經(jīng)常會樂觀其成。因為這可以明顯地節(jié)約成本，并收獲案結(jié)事了的積極效果。這也決定了法學(xué)在正式糾紛解決（司法）層面關(guān)注民間法的必要與可能。

糾紛的替代解決方案，乃是指在司法之外，人們尋求糾紛解決的方式，在我國諸如人民調(diào)解、仲裁、信訪、行政調(diào)解等都可歸類于糾紛的替代解決方案。除此之外，私力救濟也可以在廣義上被納入糾紛的替代解決方案中。事實上，在這些替代性糾紛解決方案中，除了一些程序性規(guī)定之外，在實體上所適用的規(guī)范主要是民間法，所以，糾紛解決面向的民間法研究，在涉及替代性糾紛解決問題時更為常見和多見。不過，對替代性糾紛解決中民間法運用的研究，已不具有典型的法學(xué)意義，而寧可認(rèn)為是介乎社會學(xué)和法學(xué)之間的學(xué)問。

綜上所述，法學(xué)視野的民間法研究，既可以在規(guī)范分析面向上展開，也可以在糾紛解決面向上展開。法學(xué)視野的民間法研究，雖然和社會—人類學(xué)視野的民間法研究并非井水不犯河水的關(guān)系，但它們之間確實存在諸多不同。

三、民間法研究的社會—人類學(xué)視野和法學(xué)視野的區(qū)分

如上對民間法研究的社會—人類學(xué)視野和法學(xué)視野的論述，旨在進一步說明這兩種研究路向的不同學(xué)術(shù)旨趣和實踐價值，并借以進一步證明，對同一種社會現(xiàn)象，站在不同的研究視角，會獲得完全相異的成果，取得不同的實踐效果。這兩種不同路向的民間法研究，其區(qū)別表現(xiàn)在四個方面：

首先，兩者的出發(fā)點不同。

社會—人類學(xué)視野的民間法研究側(cè)重于事實關(guān)注；而法學(xué)視野的民間法研究側(cè)重于價值關(guān)注。事實和價值是人們觀察、認(rèn)識事物的兩種不同向度。把事實和價值進行二分，來觀察我們面對的世界，這是自休謨以來所形成的一種重要認(rèn)識方法，①在《人性論》中，休謨強調(diào)對“是”與“不是”、“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”這種不同的關(guān)系應(yīng)“謹(jǐn)慎從事”，“留神提防”對它們的混淆。因為后一對關(guān)系能否從前一對關(guān)系中推導(dǎo)出來，著實可疑。“惡和德的區(qū)別不是單單建立在對象的關(guān)系上，也不是被理性所查知的?！眳⒁姡塾ⅲ菪葜儭度诵哉摗罚ㄏ聝裕?，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，509頁～510頁。也被人們稱為“休謨法則”。盡管這種認(rèn)識方法可能蘊涵著割裂二者的問題，但對我們在這里剖析民間法研究的社會—人類學(xué)視野和法學(xué)視野的區(qū)分，還是具有啟迪意義的。

社會—人類學(xué)視野的民間法研究，所采用的基本方法是通過描述民間法這一社會事實，得出人們在社會交往中的行為模式或行動方式。盡管對這些民間法形態(tài)及其導(dǎo)致的行為模式，不同的學(xué)者也會作出相異的評價，但這些評價沒有預(yù)設(shè)的取舍標(biāo)準(zhǔn)，只有作者通過對不同民間規(guī)范的描述和研究，得出不同的類型化的結(jié)論。正如霍貝爾通過對愛斯基摩人等七個原始部落社會之法的研究，得出了初民社會有不同類型的法一樣。即便社會—人類學(xué)視角的民間法研究要獲得一般性的結(jié)論，也必須通過個案研究，并建立在相關(guān)事實歸納的基礎(chǔ)上。缺少事實支撐的有關(guān)民間法的一般性結(jié)論，不可能獲得社會—人類學(xué)上的意義。

所以，社會—人類學(xué)視野的民間法研究，即使關(guān)注價值問題，也是建立在事實基礎(chǔ)上，并由事實所推導(dǎo)出來的價值，而不是拋開了事實所支撐的價值。其必然邏輯是由事實宰制價值，而不是由價值閹割事實。這種對事實的切身關(guān)注，使得社會—人類學(xué)視野的民間法研究，更具有某種科學(xué)的性質(zhì)。“有一份材料說一份話，有十份材料說十份話，沒有材料不說話”，是其所必須堅持的“科學(xué)”原則。否則，就喪失了相關(guān)研究的意義。

法學(xué)視野的民間法研究，也關(guān)注民間法存在的社會事實，但無論如何，只要存在和民間法相對應(yīng)的國家實在法，對民間法的研究，就必須按照國家實在法的原則、精神甚至具體規(guī)則去打量和裁減。當(dāng)民間法的內(nèi)容公然違背國家法的原則、精神時，這種民間法既不能在規(guī)范分析意義上獲得正當(dāng)性，也不能在糾紛解決事實上被司法所援引、被替代性糾紛解決方式所青睞，于是，其在糾紛解決中能夠作用的空間，主要局限于私力救濟的范圍。而對私力救濟的研究，本來就介乎社會—人類學(xué)與法學(xué)之間的，很難說是純正的法學(xué)問題。

可見，法學(xué)研究視野中的民間法，在關(guān)注民間法事實的前提下，還特別關(guān)注民間法的價值取向，并且這種價值取向的基本根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是國家實在法。這就決定了：一方面，在對民間法進行規(guī)范分析時，研究者會自覺不自覺地拿國家法的規(guī)范、可訴、權(quán)利義務(wù)的分配、強制等屬性來裁取民間法。凡是不符合這些與法律屬性相當(dāng)或者接近的民間法，就無法進入法學(xué)意義上的學(xué)術(shù)視野。與此同時，人們對民間法在規(guī)范分析意義上的關(guān)注，在成文法國家，還需要法律對民間法效力和作用的授權(quán)。在法律沒授權(quán)，或者法律明令民間法不能作為法律淵源的情形下，即使有學(xué)者研究民間法，也很難被納入規(guī)范分析的視野。這不無表現(xiàn)著國家法的價值宗旨對民間法的規(guī)范分析所具有的前提規(guī)范性。另一方面，對民間法從糾紛解決的視角分析和研究，照樣存在著國家法價值宗旨對民間法研究的裁制作用。因為民間法要進入司法裁判，被法官援引為裁判規(guī)范，或者作為法官構(gòu)造裁判規(guī)范的材料，必須得到國家實在法的允諾。倘若實在法不予以允諾，法官援引之，或者據(jù)之構(gòu)造裁判規(guī)范，就缺乏價值根據(jù)和權(quán)威前提，也就意味著民間法不能被引入司法，甚至也不能被引入其他替代性糾紛解決中。既然如此，對民間法在糾紛解決意義上進行規(guī)范分析的可能就被打斷，學(xué)者無法在個案意義上獲取民間法的規(guī)范功能。當(dāng)然，倘若國家法授予民間法法律淵源的地位，相應(yīng)地在司法中援引之，或者據(jù)之構(gòu)造裁判規(guī)范，便順理成章。法學(xué)視角的民間法研究，也就具有材料基礎(chǔ)和邏輯前提。

如上論述無不表明：在研究的出發(fā)點上，社會—人類學(xué)視野的民間法研究和法學(xué)視野的民間法研究明顯不同。前者側(cè)重于民間法的事實，在一定意義上強調(diào)價值無涉；而后者不得不關(guān)注價值——以國家實在法所認(rèn)可的價值來裁制民間法，析取其研究對象——盡管規(guī)范分析法學(xué)也強調(diào)價值無涉，甚至主張排他性的規(guī)范實證［13］。

其次，兩者的研究對象不同。

社會—人類學(xué)視野的民間法研究，更關(guān)注作為社會事實的民間法；而法學(xué)視野的民間法研究，更關(guān)注作為制度事實的民間法。社會事實和制度事實，嚴(yán)格說起來是一種包含關(guān)系，制度事實只是社會事實的一部分，社會事實中一定包含有制度事實。但問題在于一旦制度事實從社會事實中分離出來，那么，它就是一種相對獨立性的存在，它自身需要通過學(xué)術(shù)梳理，形成一門以它為研究對象的獨特學(xué)科。這就導(dǎo)致雖然社會—人類學(xué)視野和法學(xué)視野的民間法研究，在一般意義上都以民間法為研究對象，但著眼于具體分析，則民間法自身在不同語境下角色的轉(zhuǎn)換，會決定上述兩種視野的民間法研究在對象上也有不同。

民間法首先是一種社會事實。如前所述，規(guī)范是社會秩序構(gòu)造的邏輯前提，是人類組織性生存的約定條件。因此，規(guī)范成為社會事實之重要的、必要的組成部分。對社會及其構(gòu)造而言，真可謂沒有規(guī)矩，不能成方圓。所以，必須把規(guī)范置諸社會事實中，規(guī)范及其作用才是整體的、系統(tǒng)的和有效率的。民間法研究的社會—人類學(xué)路向，就是把規(guī)范當(dāng)做社會事實的一部分，在社會事實的語境中關(guān)注民間法，安排民間法研究的思路和語用效果。這樣，在社會—人類學(xué)視野中，民間法就不是什么孤立的存在、分隔的事件，而必須是和其他社會事實相關(guān)聯(lián)、相呼應(yīng)時才具有活動性和社會效用的事實。顯然，這提供了一種觀察和研究民間法的廣闊視野，盡管這一視野在方位上看是外在的而非內(nèi)在的，但它通過這種外在的參照，為人們更一步進地理解民間法在社會事實、社會秩序和有組織交往中的作用，提供了可以比較的條件，這可讓人們跳出規(guī)范自身的褊狹視野，在社會事實的高山之巔，觀察和分辨民間法的分布、運用、效力，以及它與社會事實的整體性關(guān)聯(lián)。

所以，社會—人類學(xué)視野的民間法研究，盡管研究的一般對象也是民間法，但就其角色而言，扮演的是社會事實，是作為社會事實的民間法，而不是作為制度事實的民間法?？梢?，同一個對象，因為其角色或語境的不同，在學(xué)術(shù)研究中會成為不同學(xué)科的對象。

法學(xué)對民間法的研究，基于民間法作為一種制度事實這一角色和語境。眾所周知，制度事實這樣的概念，來自制度經(jīng)濟學(xué)家的創(chuàng)造。制度經(jīng)濟學(xué)家們把人類的制度分為正式制度和非正式制度兩種。正式制度是經(jīng)由國家或者社會正式組織所形成的制度類型，諸如法律、章程、契約、司法裁判等；而非正式制度是在人們長期的交往活動中形成，并被相關(guān)的交往主體所接受和認(rèn)可的制度類型，例如風(fēng)俗習(xí)慣、道德理念、價值觀以及意識形態(tài)等。正如諾斯指出：“制度是一系列被制定出來的規(guī)則，守法程序和行為的道德倫理規(guī)范……”［14］225－226在制度中，“憲法是基本法則，它的制定是用以界定國家的產(chǎn)權(quán)和控制的基本結(jié)構(gòu)。與執(zhí)行法相比，它顯得難以修改。執(zhí)行法包括成文法、習(xí)慣法和自愿性契約，它在憲法框架內(nèi)界定交換條件。行為規(guī)范是合乎憲法和執(zhí)行法的行為準(zhǔn)則。所以，一個封建社會的莊園主的習(xí)慣就是一套憲法規(guī)則，同時也包括了一些執(zhí)行法令和行為規(guī)范準(zhǔn)則”［14］227?？梢姡谥Z斯的筆下，習(xí)慣等民間法是一種重要的制度事實。弗里德曼在結(jié)構(gòu)意義上得出了自己的法律制度結(jié)論：“有各種次要制度，大部分被公認(rèn)為是法律制度的一部分。它們的共同點在于都是制度，以規(guī)范或規(guī)則運行，與國家相連，或有一個至少和國家行為相類似的權(quán)力結(jié)構(gòu)?！薄皩嶋H運作中的法律制度是一個結(jié)構(gòu)、實體和文化相互作用的復(fù)雜有機體?！保?5］

但以上觀點仍沒有為本文就制度事實提供一個較為清晰的結(jié)論。筆者認(rèn)為，從廣義上講，制度事實就是以規(guī)范為前提而產(chǎn)生的和規(guī)范相呼應(yīng)的一切社會事實。這一制度事實，庶幾和社會事實同義。從狹義上講，制度事實僅指在國家實在法規(guī)范下所生成的主體的交往關(guān)系。其中法律規(guī)范、法律契約（合同）和司法裁判三種制度事實尤其值得關(guān)注。因為它們是用最正式的人類交際工具——文字所表達的，所以更具典型性、正式性。

按照這樣的結(jié)論，民間法似乎難以納入狹義的制度事實中。但在法官造法的判例法體系下，在賦予民間法以法律淵源的成文法國家，民間法都可能通過司法裁判的方式，進入正式制度視野中。法學(xué)視野的民間法研究，理應(yīng)關(guān)注這種通過司法得來的制度事實。因為如此一來，民間法事實上借助司法，被納入正式制度中，成為前述狹義上的制度事實。這種制度事實為民間法的規(guī)范研究提供了可能，也能把民間法的研究置諸法律內(nèi)部，產(chǎn)生類似法律內(nèi)部視角的民間法研究效果。這正是法學(xué)視野的民間法研究在對象上不同于社會—人類學(xué)視野的民間法研究之所在。

再次，兩者的研究方法不同。

社會—人類學(xué)視野的民間法研究，更關(guān)注社會實證，而法學(xué)視野的民間法研究更關(guān)注規(guī)范實證。實證方法是自經(jīng)驗主義哲學(xué)產(chǎn)生、特別是培根的歸納邏輯法則被普遍認(rèn)可和運用以來，學(xué)術(shù)研究的一般方法。這種方法與近現(xiàn)代商業(yè)主義、功利主義和實用主義緊密結(jié)合，進一步推動了實證方法的廣泛運用。但是，實證方法在不同學(xué)科中有完全不同的內(nèi)容。如在哲學(xué)上，講究邏輯實證，在倫理學(xué)上，追求價值實證，在社會—人類學(xué)上，提倡社會實證，在法學(xué)上，奉行規(guī)范實證等。所以，把實證方法僅僅等同于社會實證或者數(shù)字實證的看法和做法，筆者認(rèn)為是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

如此說來，民間法研究的社會—人類學(xué)視野和法學(xué)視野都關(guān)注實證研究，那么，在方法上關(guān)注它們間的區(qū)別還有什么意義？事實上，這一區(qū)分的意義是重要的，誠如眾所周知的那樣，一門學(xué)科的獨立存在，其衡量標(biāo)準(zhǔn)端在兩途：一是研究對象，二是研究方法。前文已經(jīng)探討了民間法研究之兩種學(xué)術(shù)視野在對象上的差別，這里只有進一步說明兩者在研究方法上的差異，才能更進一步地判斷民間法研究之兩種學(xué)術(shù)視野的不同。

社會—人類學(xué)視野的民間法研究，與該學(xué)科自身的特點相吻合，所特別關(guān)注的是社會實證方法。社會實證方法的特點在于關(guān)注交往行為中人們的行為模式和動態(tài)實踐。這一點在社會學(xué)和人類學(xué)上具有相類似的地方。在表述方式上，社會—人類學(xué)的研究方法，雖不排除宏大的理論建構(gòu)，但更流行具體的白描方法。通過白描，在敘事的過程中，理清事物的來龍去脈。從一定意義上講，社會實證方法是一種更加趨近于科學(xué)的方法。既有的研究事實證明，在社會科學(xué)諸領(lǐng)域中，除了經(jīng)濟學(xué)之外，社會—人類學(xué)的實證方法是最趨近科學(xué)的，因為它直接關(guān)注的是社會事實本身。

埃里希通過對規(guī)則的反思，主張在裁判規(guī)范之外，還需認(rèn)真對待“作為行為規(guī)則的法”。他指出：“人類行為的規(guī)則和法官據(jù)以裁決法律爭議的規(guī)則可能是大不相同的兩回事，因為人類確實并不總是依照適用于其糾紛裁決的規(guī)則來行為的?！保?］9這種劃分其實已經(jīng)指明了在方法上法社會學(xué)對社會實證的依賴，對主體交往行為中“活法”的關(guān)注?；糌悹杽t通過其切身體會，強調(diào)“人類學(xué)的田野調(diào)查，通常是單調(diào)而乏味的。它是一樁耐著性子發(fā)掘一些事實材料（一些依次按部就班地查詢詳細(xì)情況）的工作，但有時也樂在其中”［6］3。這一結(jié)論說明人類學(xué)視野中民間法的研究對于社會事實特別關(guān)注，以及為了這一關(guān)注而對社會實證方法特別青睞。上述情形都足以說明社會—人類學(xué)視野的民間法研究在方法上的相似特征。

但法學(xué)視野的民間法研究，關(guān)注的卻是規(guī)范實證。規(guī)范實證事實上預(yù)設(shè)了實證研究的一種邏輯界限。這一界限強調(diào)規(guī)范先行，它所要實證的事實，就是在預(yù)設(shè)的邏輯框架下的規(guī)范事實，或者制度事實。在本質(zhì)上，這種研究方法出自對法律及其規(guī)范的深信不疑，甚至某種信仰。所謂“惡法亦法”的判斷，就是這種路徑依賴的邏輯必然。民間法盡管不是國家實在法，但只要通過立法授權(quán)或司法引入，就變成具有實在法效力的規(guī)則，成為法學(xué)視野中民間法研究之預(yù)設(shè)內(nèi)容，也成為規(guī)范實證的預(yù)設(shè)對象。

規(guī)范實證所關(guān)注的規(guī)范，除了法律規(guī)范之外，還應(yīng)包括司法判例和契約文書。因此，法學(xué)視野中的民間法研究，既要關(guān)注對民間法規(guī)范的邏輯實證，也要關(guān)注以民間法為依憑的司法判例和契約。尤其在成文法國家，關(guān)注借助民間法的司法裁判更為重要。因為對這樣的裁判在規(guī)范實證意義上的研究，可為典型案件的處理、復(fù)雜和疑難案件的克服提供更為精準(zhǔn)的學(xué)理參考。規(guī)范實證的任務(wù)是從內(nèi)部視角出發(fā)，對規(guī)范（制度）事實的結(jié)構(gòu)、功能、相互關(guān)系、效力范圍等予以學(xué)術(shù)梳理。規(guī)范實證的這些宗旨，自然也要反映在對民間法的規(guī)范實證上。所以，民間法研究在法學(xué)視野中，只有在被立法授權(quán)或司法援引后才能真正展開，才既符合前述規(guī)范實證的邏輯預(yù)設(shè)，也符合規(guī)范實證的任務(wù)和宗旨。

最后，兩者研究的制度功能不同。

社會學(xué)視野的民間法研究，其制度功能在于促進國家立法；而法學(xué)視野的民間法研究，其制度功能在于改善國家司法。立法是國家實在法的源頭，司法是對國家實在法的制度落實。法律制度因為立法而成設(shè)計圖，因為司法而成高樓大廈。但立法和司法的資源是不同的。除了那些完全借助司法立法的國家之外，只要是成文法國家，哪怕是部分地奉行成文法的國家，也客觀地存在著立法和司法在資源上的區(qū)別。

立法的資源就是社會事實，不論是國際立法還是內(nèi)國立法，不論是中央立法還是地方立法，都要根據(jù)一定時空范圍內(nèi)的社會事實進行。離開社會事實支撐的立法，不過是“立于沙丘的房子”。立法對社會事實的依賴，與社會—人類學(xué)視野的民間法研究對社會事實的關(guān)注，形成明顯的邏輯關(guān)聯(lián)。當(dāng)年英國人在海外殖民地行使治權(quán)時，為什么特別關(guān)注各地土俗？①例如在其對我國香港和威海行使治權(quán)時，都采取了相應(yīng)的措施。參見蘇亦工《中法西用：中國法律傳統(tǒng)及習(xí)慣在香港》，社會科學(xué)文獻出版社2002年版；張志超《徘徊于東西方之間：英租威海衛(wèi)時期的法治》，載《開放時代》2009年第2期。為什么他們的有些學(xué)者還通過比較研究，在理論上深入觀察不同地方法律的特征？②其中最典型、最有影響的相關(guān)研究應(yīng)數(shù)梅因的《古代法》（沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版）一書了。為什么我國在清末和北洋時期的立法中，特別注重廣泛地搜集、調(diào)查各地的民商事習(xí)慣？毫無疑問，其中的關(guān)鍵就在于尋求有效治理、有效立法的社會資源和社會事實。

所以，社會—人類學(xué)視野中的民間法研究，就是通過對作為社會事實的民間法之實證、加工、整理，在制度意義上，為國家立法提供必要的學(xué)術(shù)參考和對社會事實的認(rèn)識基礎(chǔ)。任何立法，在本質(zhì)上是把分散的事實統(tǒng)合、加工、整理為集合的規(guī)范的過程，或者說是通過規(guī)范給社會事實命名的過程。準(zhǔn)確命名的前提，是對命名對象的深刻把握，否則，命名結(jié)果就會“名不正、言不順”，就會名實相悖、南轅北轍。因此，循事實、依事理而修法律，是一種不得不然、理所當(dāng)然的立法路徑。

略需指出的是，我國當(dāng)下所奉行的立法上的拿來策略或移植思路，嚴(yán)重遏制了學(xué)界對本土國情、特別是對民間法在社會—人類學(xué)意義上的應(yīng)有關(guān)注，忽略了民間法這一社會事實在國家立法上可能會扮演的角色。即便有社會—人類學(xué)視野的民間法研究，其功能也不過是在發(fā)思古之幽情或者“遺產(chǎn)保護”意義上展開的，而根本沒有和制度建設(shè)勾連起來，從而使具有科學(xué)精神的社會—人類學(xué)視野的民間法研究，所發(fā)揮的不是科學(xué)立法的制度功能，而是心性鑒賞的藝術(shù)功能。

相比較而言，法學(xué)視野的民間法研究，在制度上的功能主要是促進國家司法。如前所述，法學(xué)及其規(guī)范實證，是設(shè)定了邏輯前提（即規(guī)范或制度事實）的實證，即使對民間法的研究，在法學(xué)視野上也貫徹著同一要求，那就是法學(xué)上對民間法的研究，需要以民間法在立法上授權(quán)、司法上援引或者至少在國家認(rèn)可的替代性糾紛解決中被運用為前提。這樣，法學(xué)視野中的民間法規(guī)范，事實上只有兩類：一是法律授權(quán)范圍內(nèi)的民間法，二是被司法或其他糾紛解決所援引的民間法。在這個意義上，當(dāng)事人依據(jù)民間法所訂立的契約，一般也不宜納入法學(xué)視野而研究。對此最有效的研究，還是放在社會—人類學(xué)視角上更好。

法學(xué)視野中民間法研究的以上特點，決定了其制度功能主要是為國家司法活動提供理論依據(jù)。法律制定后，既會成為公民交往的日常依據(jù)，也會成為國家行政當(dāng)局日常執(zhí)法的規(guī)范根據(jù)，但這些活動都屬于人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?，因太過日常，反倒不會引人關(guān)注。但司法活動卻是對社會沖突依法裁判的活動，即司法所處理的是日常之外的社會關(guān)系。盡管社會糾紛在人際交往中不可避免，在此意義上，它也屬“日?！?，但和法律及人際交往秩序的一般要求相比，它實屬反常，因此對社會糾紛的司法解決，就是對反常事實的矯正和處理。這一處理必須嚴(yán)格依法進行。在該過程中，對民間法的援引和運用，更需嚴(yán)格依照法律原則和精神，在有助于法律整體價值的基礎(chǔ)上展開。但民間法進入司法的條件究竟是什么，在程序上如何把握，在實體上如何確定，在說理上如何證明它和當(dāng)下案件的相關(guān)性、正當(dāng)性等，都需從法學(xué)視野的民間法研究中獲取支持。法學(xué)視野中民間法的研究，如果在制度上不能為國家司法提供學(xué)理參照，則其制度功能就不能為人所稱道。

此外，法學(xué)視野的民間法研究，還須關(guān)注替代性糾紛解決中民間法的援引、運用等問題。這表明在人民調(diào)解、行政調(diào)解、經(jīng)濟和勞動仲裁、國際經(jīng)濟仲裁……中法學(xué)視野的民間法研究也有其作用場域。不過，在法學(xué)視野中，相關(guān)的民間法研究應(yīng)被放在第二位，因為對替代性糾紛解決中民間法運用的研究，介乎法學(xué)和社會—人類學(xué)之間。

以上四個方面，基本表達了民間法研究的社會—人類學(xué)視野和法學(xué)視野的差異。通過這一比較，也可以更為有效地反思目前我國民間法研究的問題，并為我國民間法研究的進一步展開鋪墊條件、奠定基礎(chǔ)。

四、從兩種不同視野反思我國的民間法研究

可以肯定，民間法研究是近十年來我國一個重要的專門研究領(lǐng)域，它已經(jīng)有了專門的學(xué)術(shù)集刊《民間法》，①自2002年起，該集刊已分別由山東人民出版社、濟南出版社出版九卷。已經(jīng)有了比較固定的學(xué)術(shù)會議機制，②自2005年以來，中國“民間法／民族習(xí)慣法學(xué)術(shù)論壇”已分別在西寧、成都、蘭州、武漢、貴陽／凱里、桂林召開了六屆，第七屆會議也于2011年8月在甘肅天水師范學(xué)院召開。有了較為有效的學(xué)術(shù)研究機構(gòu)，③如中國藝術(shù)研究院的“法律文化研究中心”，中國法學(xué)會的“中國民族法學(xué)研究會”，北京市法學(xué)會的“中國法律文化研究會”，中國人民大學(xué)法學(xué)院的“糾紛解決研究中心”，中央民族大學(xué)的“民族法學(xué)研究所”，西南政法大學(xué)的“西南民族法文化研究中心”、“法社會學(xué)與法人類學(xué)研究中心”，貴州民族學(xué)院的“民族法學(xué)研究所”，中南民族大學(xué)的“民族法制研究所”，山東大學(xué)威海分校的“民間法研究所”以及北京理工大學(xué)下設(shè)的“民間法與法律方法研究中心”等。并且在一些刊物上，形成了較為固定的學(xué)術(shù)研究專欄。④如《山東大學(xué)學(xué)報》的《民間法研究》（2005年開設(shè)至今）、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》的《民間法／民族習(xí)慣法研究》（2006年開設(shè)至今）、《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》的《民間法》（2007年開設(shè)）、《西南政法大學(xué)學(xué)報》的《民間法文化》（2011年開設(shè)）、《原生態(tài)文化研究》的《民間法／習(xí)慣法》（2011年開設(shè)）等專欄。特別是自梁治平的《清代習(xí)慣法：社會與國家》、蘇力的《法治及其本土資源》（前兩書均由中國政法大學(xué)出版社1996年出版）、高其才的《中國習(xí)慣法論》（湖南人民出版社1995年版）、張冠梓的《論法的成長》（社會科學(xué)文獻出版社2000年版）等著作出版以來，在民間法研究領(lǐng)域，包括民間法理論、習(xí)慣法、民族習(xí)慣法、替代性糾紛解決機制、民間法與司法等方面，近二十年間，出版的學(xué)術(shù)著作超過百部，發(fā)表的學(xué)術(shù)論文、調(diào)查報告以及碩士、博士論文等估計超過5000篇。⑤通過中國知網(wǎng)，輸入“民間法”作為關(guān)鍵詞的論文共有1059篇；輸入“習(xí)慣法”作為關(guān)鍵詞的論文共有3365篇。加之《民間法》集刊及其他報刊所刊載的相關(guān)論文，達到5000篇應(yīng)不存在問題。這足以表明這一研究領(lǐng)域的蓬勃之勢。

不過民間法研究畢竟和純粹根據(jù)國家實在法構(gòu)建其學(xué)術(shù)領(lǐng)地的部門法學(xué)完全不同，也與強調(diào)自形而上視角對法律進行觀察和研究的法學(xué)理論也有距離——盡管它可以成為法學(xué)理論的一部分，但很難在法學(xué)理論中占據(jù)顯赫的地位，甚至它在法學(xué)研究中的地位還趕不上在社會—人類學(xué)領(lǐng)域中的地位，因為民間法是人類社會生活所不可或缺的，是社會日常生活的構(gòu)成性因素，但它并非現(xiàn)代國家法律活動所不可或缺的，也并非人們法律生活中的構(gòu)成性因素，而寧可認(rèn)為它是人類現(xiàn)代法律生活的添附性因素。

民間法的這種特質(zhì)，必然意味著對它的研究，主要仍是一種社會學(xué)視野的研究，而不是法學(xué)視野的研究。雖然在我國法學(xué)界聚集了一批研究民間法問題的學(xué)者，但即便是這些學(xué)者的研究，絕大多數(shù)成果不是自覺地從中尋求法學(xué)和法律的問題意識，而是在社會事實視角上尋求問題意識。這正是民間法研究遭致法學(xué)界批評的重要原因之一?；蛘咧辽僬驹诜▽W(xué)立場，這一研究的價值究竟是什么，得不到明確的定位。有時候，社會事實視野的研究，還會自覺不自覺地把那些和國家法明顯相悖的、“落后的”、“殘忍的”、“專斷的”民間法拉到學(xué)術(shù)臺面，這就更不能為青睞法律“進步觀”的法學(xué)界人士所認(rèn)可。所以，民間法研究在法學(xué)學(xué)者面前，會不可避免地面臨“遭白眼”的問題。

透過本文的論述，至少可表明：即便是站在社會學(xué)視野的民間法研究，通過對作為社會事實的民間法，以及根據(jù)民間法的社會運作、主體行為的挖掘和梳理，對于國家基于國民的生活事實而立法，而不是基于某種價值理想而立法，自然會提供一種學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和理論支持。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，法律全球化也成為一種被人們津津樂道的問題。但是，在我看來，全球化事實上有兩種：一種是壓制的全球化，那就是全球統(tǒng)一化、一致化。近代以來，西方中心主義的文化—價值觀借用宗教教化、武力征服、法律移植所要輸出的，正是這種全球化。不論上述哪種手段，結(jié)局都不過是提供一種一元主義、單邊主義的全球化事實，從而，西方之外，世界其他國家和民族，不是全球化的結(jié)構(gòu)性因素，而是全球化的添附性因素。西方自近代以來孜孜以求的主體理論，在壓制的全球化面前顯得虛弱不堪、甚至荒誕不經(jīng)——因為除了西方（或西方人）是主體，一切西方之外的民族、國家、自然人似乎皆是客體。以這種全球化理念來安排法律移植，必然意味著一個國家永遠(yuǎn)是其附隨，結(jié)果不但不能解決自身的問題，反而會帶來更多的問題。另一種是對話的全球化，它需要不同民族和國家以自治、自主和自立的身份參與全球化進程，因此，在這種全球化面前，每個國家和民族都是全球化的結(jié)構(gòu)性因素，沒有一個國家和民族，是全球化的添附者。顯然，這種全球化需要每個國家深入自身國民生活的根底和文化的內(nèi)部，尋求其生活的規(guī)范形態(tài)、價值基礎(chǔ)、道德意識、行為模式等等，為立法奠定國家的和民族的事實基礎(chǔ)。這必然要求學(xué)者們從社會事實出發(fā)，勘研民族的規(guī)范傳統(tǒng)，為全球?qū)υ捥峁┥鐣聦嵉?、民族文化的前提和基礎(chǔ)。①有關(guān)兩種全球化的具體論述，參見謝暉《法律全球化與法律的全球?qū)υ挕?，載謝暉《溝通理性與法治》，廈門大學(xué)出版社2011年版。所以，在這層意義上，社會學(xué)視野的民間法研究，理應(yīng)被人們、特別是被社會—人類學(xué)家、法學(xué)家關(guān)注、參與和支持，而不是冷嘲熱諷。

盡管如此，筆者還是認(rèn)為法學(xué)視野的民間法研究，不論從法學(xué)學(xué)術(shù)體系視角看，還是從司法及糾紛解決視角看，都值得法學(xué)家關(guān)注。因為法學(xué)的本質(zhì)是“根據(jù)法律進行思考”，即有規(guī)范和價值預(yù)設(shè)的思考。具體來說，法學(xué)視野的民間法研究更值得關(guān)注、期待和推進的原因有如下幾點：

首先，法治的關(guān)鍵在于嚴(yán)格依法辦事。特別是公權(quán)主體的依法辦事，對其他所有主體都會產(chǎn)生上行下效的作用。而司法者以及社會糾紛的其他處理者所面對的是復(fù)雜的社會事實，即處于糾紛和紊亂中的社會事實，所以依賴公權(quán)的社會糾紛處理活動是否嚴(yán)格依法，就更是法治之關(guān)鍵的關(guān)鍵。當(dāng)法律因為漏洞而需要法律發(fā)現(xiàn)或者法律續(xù)造、因為沖突而出現(xiàn)調(diào)整不能時，法官和其他糾紛處理者在民間規(guī)范中尋求資源，以補救既有法律的不足，使法律在運行中盡量顯得天衣無縫，是在司法和其他糾紛處理視角塑造法治形象的重要舉措。②有關(guān)民間法進入司法的前提條件，參見謝暉《民間規(guī)范司法適用的前提和場域》，載《法學(xué)論壇》2011年第2期。所以，法學(xué)視野的民間法研究，理應(yīng)為法治在運行中的完善、微調(diào)作出貢獻，從而使法治不僅因為有法律而秩序井然，也因為有在糾紛解決中能借助民間法的技術(shù)微調(diào)而天衣無縫。民間法研究只要能提供這樣的技術(shù)措施，對法治自然功莫大焉。

其次，如果說法律是一套原則方案和行為框架的話，那么法律的執(zhí)行和運用，特別是司法及其他糾紛解決活動，乃是需要借助絲絲入扣的技術(shù)手段才能把紙上的死的規(guī)則變成“行動中的法律”的過程?！巴椒ú荒芤宰孕小?，這是法律運行的箴言。糾紛處理者不掌握細(xì)致入微的技術(shù)手段，法律和案件事實的對接，就不可能實現(xiàn)嚴(yán)絲合縫的效果。法學(xué)視野中民間法研究的追求，就是要探索民間法運用于糾紛處理、特別是司法活動的技術(shù)手段和法律方法。如果法學(xué)視野的民間法研究不能貢獻出一套把民間法運用于司法的技術(shù)方案和法律方法，那么，至少說明民間法研究在法學(xué)方面的成效還不甚突出，從而民間法對糾紛解決、特別是對司法活動的理論支持也就幫助不大。

再次，就我國民間法研究的實際情形看，人們習(xí)慣于社會學(xué)視野的研究，特別習(xí)慣于日常交往秩序視角的研究。相對而言，在純粹法學(xué)視角的民間法研究，不論在規(guī)范分析方面還是在糾紛解決方面，都最多只能說剛剛起步。這既取決于嚴(yán)格法治路線在我國尚未真正落實，既有的法律缺陷尚未完全暴露，民間法對法律不足的救濟并未充分顯現(xiàn)；也取決于我國司法的創(chuàng)造性匱乏，在法律明顯不足時，運用民間法予以救濟的意識、能力以及制度根據(jù)都不能到位。這種制度事實中的問題，遏制了學(xué)者在法學(xué)視野研究的熱情，也使法學(xué)者在尋求相關(guān)的規(guī)范實證材料時顯得捉襟見肘。這樣，法學(xué)視野的民間法研究和民間法的實踐運用，特別是在司法運用之間不能相互支持、相互啟發(fā)。反之，司法中即使用了民間法，但在裁判文書中也會諱莫如深；民間法研究中即使有法學(xué)視野的一些成果，對司法及其他糾紛解決而言也愛莫能助。凡此種種，都需要強化法學(xué)視野的民間法研究，并另辟蹊徑，推進我國規(guī)范實證、法律方法和司法實踐之間的相互影響、相互啟發(fā)。

最后，談到規(guī)范研究，正如筆者在十多年前論述的那樣，它的創(chuàng)新，是一個需要特殊智慧的活動，也是一個艱難的過程。長期以來，我國法學(xué)落后的事實，根本未顧及對規(guī)范自身的深入研究。近十多年來，相關(guān)研究在我國雖有長足進步，但系統(tǒng)化的規(guī)范理論以及在它指導(dǎo)下的法律方法論，尚未產(chǎn)生。學(xué)者們的相關(guān)研究，雖然在一定程度上擺脫了對西人的亦步亦趨，但針對自身的法治實踐，還沒有產(chǎn)生足夠影響糾紛解決、特別是影響司法實踐的理論。至于把民間法帶入到規(guī)范分析中進行系統(tǒng)研究，并能卓有成效地影響糾紛解決，特別是司法活動的研究成果，更因前述原因而未能呈現(xiàn)。也可以預(yù)料，這樣的成果之產(chǎn)出，比在國家實在法基礎(chǔ)上尋求規(guī)范研究的創(chuàng)新更為艱難，因為它需要跨越國家實在法正宗的意識形態(tài)影響，并要小心翼翼地尋求被國家法接受的技術(shù)元素和邏輯力量。

綜上，在我國大規(guī)模立法已初見成效、法律之有效運用成為法治建設(shè)之瓶頸的背景下，民間法研究的社會學(xué)視野，盡管需要堅持并發(fā)展，但民間法研究的法學(xué)視野，更特別值得倡導(dǎo)并須盡快有所突破。

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The Two K inds of Academ ic Perspectives of Research on Folk Law and Their Differences

XIE Hui
（School of Law，Beijing Institute of Technology，Beijing 100081，China）

There are two different perspectives in the research on folk law．One is sociological－anthropological perspective，the basic characteristic ofwhich is that this perspective sums up and promotes the folk law as an integral partof the society in the theoretical level．The other one is legal perspective，the basic characteristic ofwhich is that this perspective sums up and promotes the folk law as institutional facts in the theoretical level．There are significant differences between the sociological perspective and the legal perspective of the research on folk law，which include the starting point，the object，themethod and the institutional function of the folk law．The developing direction of the folk law in China not only sticks to the sociological－anthropological perspective，but also promotes，expands and upgrades the research from the legal perspective．

folk law；social－anthropology；law；social evidence；standard evidence；social fact；system fact

D90

A

1009－1971（2012）02－0030－11

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2012－01－11

謝暉（1964—），男，甘肅甘谷人，教授，博士生導(dǎo)師，從事法哲學(xué)、法理學(xué)研究。