馬嶺

（中國青年政治學(xué)院法律系，北京100089）

·政治文明與法律發(fā)展·

憲法中的任免權(quán)之“任”

馬嶺

（中國青年政治學(xué)院法律系，北京100089）

憲法中任免權(quán)之“任”的主體，有議會、國家元首和政府首腦。議會在行使“任”之權(quán)時，有的可以獨立決定，有的須與其他國家機關(guān)聯(lián)手完成。國家元首的“任”有的是虛權(quán)，有的是實權(quán)，但一般都需與議會或政府首腦配合才能行使。政府首腦的“任”一般也要受議會或元首制約，或受二者的共同制約。而“任”的對象，主要是國家最高領(lǐng)導(dǎo)人，如國家元首、政府首腦及其成員、憲法法院法官、最高法院法官等。“任”的形式則有三種：一是選舉，包括直接選舉和間接選舉；二是批準(zhǔn)或決定，其對象各國有較大差別；三是任命，主要指行政任命，任命者是元首或首相，被任命者是政府成員、法官等。從任的資格看，一般有法律資格和慣例性資格。

憲法；任的權(quán)力；議會；國家元首；政府首腦

憲法中規(guī)范的任免權(quán)之“任”，是指一個乃至幾個國家機關(guān)通過依法“產(chǎn)生”其他國家機關(guān)的有關(guān)成員，進而“組建”這些國家機關(guān)（如換屆時全面的“任”），或依法“產(chǎn)生”某國家機關(guān)的個別成員以“改變”這些國家機關(guān)內(nèi)部的成員結(jié)構(gòu)（如在任期內(nèi)對個別人員的先“免”后“任”）。

一、“任”的主體

“任”的主體即誰有權(quán)任，其任的資格是什么？根據(jù)是什么？憲法中規(guī)范的任免權(quán)之權(quán)力主體主要有議會、國家元首、政府首腦等。在實行兩院制的國家，議會的任免權(quán)可能屬于議會中的某一個院。在中國這樣的議會設(shè)立常設(shè)機構(gòu)且該常設(shè)機構(gòu)有很大權(quán)力的體制中，議會的任免權(quán)往往在議會和其常設(shè)機構(gòu)之間有一定的分工。

（一）議會的“任”

議會在行使任之權(quán)時，有的是可以獨立決定的，有的則必須與其他國家機關(guān)聯(lián)手完成。前者如土爾其、以色列、新加坡的總統(tǒng)由議會選舉產(chǎn)生［1］210；中國國家主席、中央軍委主席、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長也完全由全國人民代表大會獨立選舉產(chǎn)生（中國憲法第62條第4、6、7、8項）；在法國，“特別高等法院是由國民議會和參議院在兩院每次全部或部分改選后，在各自的議員中選出人數(shù)相等的成員組成”（法國憲法第67條）。后者如中國總理的產(chǎn)生須有國家主席提名，副總理等須有總理提名，最高權(quán)力機關(guān)才能決定（中國憲法第62條第5項）；在俄羅斯，聯(lián)邦政府主席人選由總統(tǒng)向國家杜馬提出后，國家杜馬才能審議并作出決定［2］263；日本總理大臣由國會從國會議員中提名，天皇依據(jù)國會之提名任命（日本憲法第67條、6條）。

（二）國家元首的“任”

國家元首的“任”之權(quán)，在有的國家是虛權(quán)，在有的國家是實權(quán)，但一般都需要與議會或政府首腦配合才能行使。如政府首腦的產(chǎn)生，或者由國家元首提名，議會決定，國家元首任命，如中國總理由國家主席提名，全國人民代表大會決定，國家主席任命；或者由總理建議，總統(tǒng)任命，如新加坡憲法第19條第1款規(guī)定：“總檢察長的任命應(yīng)由總統(tǒng)在取得總理的意見后從具有任高等法院法官資格的人中任命之?！痹谟械膰遥瑖以讋t在某些方面有獨立的任命權(quán)，如“法國總統(tǒng)有權(quán)直接任命總理，既不需要任何人附屬，也不需要提交國會作信任投票”［3］。①《法國憲法》第8條第1款。

（三）政府首腦的“任”

政府首腦的“任”之權(quán)，一般也要受議會或元首制約，或受二者的共同制約。政府總理的“任”之權(quán)受國家元首和議會共同制約（但主要是受議會制約）的，如在中國由總理提名部長，最高權(quán)力機關(guān)決定，國家主席任命（憲法第62條、67條、80條）；只受議會制約的，如美國總統(tǒng)提名部長，參議院審議；只受元首制約的，如在俄羅斯，由聯(lián)邦政府主席向總統(tǒng)提出聯(lián)邦政府副主席和部長的人選，總統(tǒng)任命［2］267－268。在英國等議會制國家，政府首腦本身是議會中多數(shù)黨領(lǐng)袖，因此確定內(nèi)閣成員實質(zhì)上就是首相的權(quán)力，首相只是在形式上受元首制約?！霸诜缮希跤袡?quán)任免國務(wù)大臣，但實際上自1834年起，無不接受首相的建議，即由首相組閣提名，女王在形式上予以任命?！保?］因此實際上由英國首相“負(fù)責(zé)組建內(nèi)閣，當(dāng)內(nèi)閣出現(xiàn)必須改組的情況時，首相有權(quán)改組內(nèi)閣”［5］40。此外，也有政府首腦獨立享有任免權(quán)的情況，如日本憲法第68條規(guī)定：“內(nèi)閣總理大臣任命國務(wù)大臣?！瓋?nèi)閣總理大臣可任意罷免國務(wù)大臣?！雹谌毡緫椃ǖ?條規(guī)定，天皇任命總理大臣（依據(jù)國會之提名）和最高法院院長及審判官（根據(jù)內(nèi)閣之提名），不包括“國務(wù)大臣”。德國基本法第69條第1項規(guī)定：“聯(lián)邦總理任命一個聯(lián)邦部長為他的副總理?！?/p>

二、“任”的對象

憲法中規(guī)范的任免權(quán)其對象主要是國家最高領(lǐng)導(dǎo)人，如國家元首、政府首腦及其成員、憲法法院法官或最高法院法官等。這些人員的產(chǎn)生和去留，其素質(zhì)、才干及品行直接關(guān)系到國家最高統(tǒng)治權(quán)的運作，關(guān)系到政府的廉潔及工作效率，關(guān)系到分權(quán)體制的有效運轉(zhuǎn)以及整個國家在國民及國際社會中的形象，因此需要由憲法親自規(guī)范、把關(guān)。

政府官員由議會產(chǎn)生是基于什么理由？為什么議會除了擁有立法權(quán)之外還應(yīng)當(dāng)擁有任免權(quán)？③筆者認(rèn)為議會的任免權(quán)應(yīng)當(dāng)被視為不同于立法權(quán)的另外一種權(quán)力，而不是“立法權(quán)的一部分”。M．J．C．維爾《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第133頁。民主制的基本要求是政府應(yīng)由選舉產(chǎn)生，但人民直接選舉產(chǎn)生政府全體成員往往成本太高。從理論上說，由人民直接選舉政府首腦及其成員能更好地體現(xiàn)人民的意志，但鑒于操作上的困難或?qū)x民情緒化的擔(dān)心，④關(guān)于美國總統(tǒng)的選舉，制憲會議曾擔(dān)心選民直選總統(tǒng)會引起混亂，“因此他們想規(guī)定一個總統(tǒng)選舉的辦法，這種辦法正如亞歷山大·漢密爾頓所說，‘盡可能不給產(chǎn)生騷動和混亂的機會’，而且不會‘以任何非常的或暴烈的行為使社會劇烈震蕩’。為了達到這個目的，憲法制定者規(guī)定總統(tǒng)應(yīng)由一小群選舉人間接選舉產(chǎn)生”。見查爾斯·A．比爾德《美國政府與政治》（上冊），商務(wù)印書館1987年版，第162頁。也有學(xué)者指出：“民選制與議會選舉制相較，民選制恐亦比較難以產(chǎn)生適當(dāng)?shù)娜瞬?；因為行政元首這個位置所需要的特殊能力，以及競爭當(dāng)選人中孰具有此種能力，往往非具有特殊判斷能力之人不能判斷；以普通選民與議會相較，選民的判斷力自然較低?！币娡跏澜?、錢端升《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第245頁。多數(shù)國家由選民直接選舉（或者變相直接選舉）的往往是國家最高行政首腦，如法國總統(tǒng)由選民直接選出，美國總統(tǒng)、英國首相是變相的直接選舉（隨著時間的推移，美國總統(tǒng)在事實上已經(jīng)由間接選舉演變?yōu)橐环N直接選舉；英國首相的產(chǎn)生事實上是由選民選出的，選民選舉產(chǎn)生議會中的多數(shù)黨，該黨的黨魁自然成為首相，英王的任命只是一個形式），而政府的其他成員則是由政府首腦提名，議會批準(zhǔn)（或決定），或政府首腦提名，元首任命。政府首腦由選舉產(chǎn)生顯示了政府的民意基礎(chǔ)，而政府由首長組閣則凸顯了首長的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，即議會不能直接“領(lǐng)導(dǎo)”內(nèi)閣及其部長。即使同是“監(jiān)督”，議會對于由自己選舉產(chǎn)生的人員和對由自己批準(zhǔn)（或決定）產(chǎn)生的人員的“監(jiān)督”也是應(yīng)該有區(qū)別的，前者可以也應(yīng)該是全面深入的，而后者應(yīng)保持適當(dāng)克制——由議會批準(zhǔn)（或決定）產(chǎn)生的人員不僅要受議會監(jiān)督，而且往往還要受提名人的領(lǐng)導(dǎo)，議會與自己批準(zhǔn)（或決定）產(chǎn)生的人員之間本身應(yīng)保持一定距離。在許多國家，國家最高行政機關(guān)是直接選舉（首腦）和間接選舉（政府成員）的結(jié)合，是公民（選舉政府首腦）和議會（根據(jù)首長提名）共同組建了中央（或聯(lián)邦）政府。

在中國這樣普選制沒有完全實現(xiàn)的國家，中央級國家機關(guān)的組建與公民之間缺乏直接的聯(lián)系，即使是最高權(quán)力機關(guān)也是由下一級權(quán)力機關(guān)（而不是由選民）選舉產(chǎn)生的；最高國家行政機關(guān)由最高國家權(quán)力機關(guān)和國家元首或政府首腦共同組建（國家權(quán)力機關(guān)決定，國家元首或政府首腦提名）；國家元首則完全由最高權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生；最高國家審判機關(guān)、最高國家檢察機關(guān)、最高國家軍事機關(guān)則由這些機關(guān)的“一把手”（院長、檢察長、軍委主席）與最高權(quán)力機關(guān)共同組建（前者提請或提名，后者選舉或決定），而這些機關(guān)的“一把手”本身都是由最高權(quán)力機關(guān)選舉的。在這些國家權(quán)力組建的過程中，只有權(quán)力而沒有權(quán)利，是一種從權(quán)力中產(chǎn)生權(quán)力的權(quán)力循環(huán)，省市級以上的權(quán)力構(gòu)建與公民選舉權(quán)之間完全失去了聯(lián)系。這樣的權(quán)力體制設(shè)計固然與我們的民主化程度尚處于“初級階段”有關(guān)，但也可能與我們的制度設(shè)計者沒有真正理解并接受代議制民主有關(guān)。中國長期以來的歷史都是官選官、官查官、官免官，是一種自上而下的任、查、免的官吏制度，而不習(xí)慣于民選官、民告官、民免官的自下而上的民主機制。雖然民主體制并不完全排除官選官、官查官、官免官的途徑，但至少有一部分官應(yīng)當(dāng)是民選、民查、民免的，如議員、政府首腦，甚至國家元首，否則代議制的民主性質(zhì)就可能發(fā)生質(zhì)變。①筆者在此并不是呼吁立即對全國人民代表大會代表實行直接選舉，指出現(xiàn)有政治體制模式的不合理之處與對現(xiàn)有政治體制模式的改進不完全是一回事，后者應(yīng)當(dāng)有一個過程，它更多地需要政治家們的智慧和策略，而前者應(yīng)該是理論界的任務(wù)（當(dāng)然他們不能壟斷這一任務(wù)）。理論上的認(rèn)識往往是制度改進的前提，雖然很難說理論上的分析越透徹，制度改進就一定越順利，但理論上認(rèn)識的深入，對制度改進一般會起正面作用。

三、“任”的形式

“任”的形式包括選舉、批準(zhǔn)（或決定）、任命等。其中選舉、批準(zhǔn)（或決定）一般是議會產(chǎn)生其他國家機關(guān)成員的形式，任命多是國家元首和政府首腦產(chǎn)生有關(guān)人員的形式。

（一）選舉

選舉有直接選舉和間接選舉之分。直接選舉的對象主要是議員。但有的國家還包括國家元首或政府首腦以及地方行政官員（州長、市長等），如法國總統(tǒng)由公民直接選舉產(chǎn)生。有的國家部分法官也由選民選舉產(chǎn)生，如“美國的治安法官由選舉產(chǎn)生”［6］988。雖然兩百年來美國人一直就選擇法官應(yīng)采用任命制還是選舉制進行爭論，但現(xiàn)在美國有“將近一半的州”的法官實行普選［6］990。②詹姆斯·M．伯恩斯等《美國式民主》，譚君久等譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第990頁。有關(guān)爭論可參看該書第991—994頁。間接選舉一般是議會選舉，如德國聯(lián)邦憲法法院的成員，“由聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院各選出半數(shù)”③《德國聯(lián)邦憲法法院法》第5條第1款。。意大利憲法第83條規(guī)定：“共和國總統(tǒng)由議會在兩院議員聯(lián)席會議上選出?！敝袊罡邫?quán)力機關(guān)選舉的對象是全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長、副委員長、委員、秘書長，國家主席、副主席，中央軍事委員會主席，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長。美國國會在特殊情況下可以選舉產(chǎn)生總統(tǒng)、副總統(tǒng)，即“當(dāng)總統(tǒng)候選人都未獲得絕對多數(shù)票時，眾議院應(yīng)當(dāng)立即從得票最多的三名候選人中投票選出一人為總統(tǒng)。當(dāng)沒有一個副總統(tǒng)候選人獲得絕對多數(shù)票時，參議院應(yīng)從得票最多的兩名候選人中選出人為副總統(tǒng)”［7］169。1801年選舉杰斐遜、1825年選舉昆西·亞當(dāng)斯為總統(tǒng)，即是國會在特殊情況下行使這種權(quán)力［8］。

（二）批準(zhǔn)（或決定）

由議會選舉產(chǎn)生全體政府成員是不現(xiàn)實的，所以政府的部分人員主要是采用批準(zhǔn)（或決定）而非選舉的方式產(chǎn)生。各國議會批準(zhǔn)（或決定）產(chǎn)生的人員不完全相同，“阿根廷對法官、高級軍官、大使、高級行政官員的任命由國會批準(zhǔn)；日本各類公共官員特別是某些高級官員的任命需要國會兩院批準(zhǔn)；美國總統(tǒng)根據(jù)參議院建議并取得其同意后任命……政府各部部長、局長、委員會主席、外交使節(jié)、最高法院法官等”［1］169－170。比利時、墨西哥、韓國等10個國家的議會參與委任審計署或其他機關(guān)的官員；36個國家的議會任命包括最高法院法官或其他司法官員如檢察長、議會司法督察專員等官員；7個國家由議會任命大使和外交官。④見《各國議會制度概況》，轉(zhuǎn)引自田穗生等《中外代議制度比較》，商務(wù)印書館2000年版，第169頁。

議會的選舉權(quán)和議會的批準(zhǔn)（或決定）權(quán)之重要區(qū)別在于“提名人”。在議會“選舉”中，“提名人”是議會內(nèi)部的一群人，如德國聯(lián)邦議院在選舉聯(lián)邦憲法法院法官時需選出一個選舉委員會，聯(lián)邦議院內(nèi)的每個黨團均可對該選舉委員會提出名單；⑤《德國聯(lián)邦憲法法院法》第6條第2款。中國《全國人民代表大會議事規(guī)則》第34條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長、副委員長、秘書長、委員的人選，中華人民共和國主席、副主席的人選，中央軍事委員會主席的人選，最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長的人選，由主席團提名，經(jīng)各代表團醞釀協(xié)商后，再由主席團根據(jù)多數(shù)代表的意見，確定正式候選人名單?！雹拮h會選舉產(chǎn)生有關(guān)人員時，“主席團”是唯一的提名人，這樣的規(guī)定是否符合議會的民主精神，值得懷疑。而在議會“批準(zhǔn)”（或“決定”）產(chǎn)生相關(guān)人員時，“提名人”往往是議會外的某個人（多是國家元首或政府首腦），如在中國，“決定”產(chǎn)生的對象是國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，中央軍事委員會副主席、委員、秘書長等（憲法第62條），其中國務(wù)院總理需由國家主席提名，國務(wù)院副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，需由國務(wù)院總理提名；中央軍事委員會副主席、委員、秘書長需由軍委主席提名，在這里，提名人是議會外的人，而且是特定的某個人（只有他才有權(quán)提名）。在議會批準(zhǔn)（或決定）產(chǎn)生有關(guān)人員時，提名權(quán)比批準(zhǔn)（或決定）權(quán)更舉足輕重，如美國總統(tǒng)提名、參議院批準(zhǔn)產(chǎn)生有關(guān)人員時，這種“行政任命從根本上說是總統(tǒng)的一種特權(quán)，而參議員的角色僅僅是一種形式而已。……因為拒絕批準(zhǔn)總統(tǒng)的提名并不允許參議院提議其他人”［9］87。當(dāng)議會對政府官員只有批準(zhǔn)（或決定）權(quán)而沒有提名權(quán)時，一方面是因為政府需要相對集權(quán)（追求效率），組閣是首長的重要權(quán)力之一，另一方面表現(xiàn)了議會與提名人之間的制衡關(guān)系?！皥?zhí)行官員的權(quán)威取決于任命執(zhí)行者的方法。執(zhí)行者這一方面顯然需要獨立性?！保?0］雖然“由上級機關(guān)任命公職人員或官員的方法通常被視為一種不民主的方法”，但“有些工作涉及專業(yè)指導(dǎo)和技術(shù)安排，出于這樣的需要，并根據(jù)職業(yè)官員的原則，任命的方法是不可避免的，但與此同時，也出現(xiàn)了另外一些方法，據(jù)說他們按民主制的思路緩和和改進了這種獨斷方法：例如，一切職能部門的最高官員即部長均須取得或人民或人民代議機關(guān)的信任”［11］?！坝勺h會本身提名內(nèi)閣成員的事從來被認(rèn)為是不可取的?！瓕嶋H上，議會所決定的僅僅是兩個或至多三個政黨中哪一個應(yīng)組成政府。至于該政黨的成員中誰最適合于擔(dān)任政府首腦則由該黨自行決定。按照英國議會目前的做法……議會并不提名任何閣員，而是由國王按照議會所表明的一般愿望和意向任命內(nèi)閣首腦，其他閣員由內(nèi)閣首相推薦任命。”［12］75提名人對自己的提名需要有“強烈的個人責(zé)任感”，同時需要對被提名人有充分的了解而不是對其“一無所知”。提名人應(yīng)該能夠?qū)赡鼙惶崦娜诉M行比較，“這一個人與另一個人之間的不同”［13］74。這些都是議會中的大量議員所難以勝任、而是熟悉他們的首長較為擅長的。

提名權(quán)雖然比批準(zhǔn)（或決定）權(quán)更重要，但議會的批準(zhǔn)（或決定）權(quán)并不是無足輕重的擺設(shè)，它是權(quán)力制衡模式的重要內(nèi)容。如在胡佛任美國總統(tǒng)期間，“他提名任職的官員候選人有14%被迫另換他人”［7］167。在美國總統(tǒng)提名聯(lián)邦“低級”法院法官時，參議院的否決是“通過一種被稱為‘蘭色回執(zhí)’的方法進行的。一個提名正式交給參議院時是印在一張?zhí)m色小紙片上的。如果在選擇法官時，司法部的代表已經(jīng)同參議員進行了充分的協(xié)商，蘭色回執(zhí)就不會退回給參議院司法委員會主席。不退回回執(zhí)就意味著對該提名無反對意見”。這種“參議院禮遇”的習(xí)俗規(guī)范“實際上把參議院的審查作用變成了提名的作用。結(jié)果，許多美國地區(qū)法院法官的提名往往是被提名者所在州參議員的而不是行政部門的意志的反映”［9］130。但總體上看，由于提名人的提名是這類“任免”的最關(guān)鍵因素，因此這些由提名人提名、議會批準(zhǔn)（或決定）產(chǎn)生的人員嚴(yán)格地說不是由議會“任”而是由提名人“任”的，或者準(zhǔn)確地說是由議會和提名人共同“任”但以提名人的“任”為主的。①中國憲法第67條第11項、12項規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會根據(jù)最高人民法院院長的“提請”，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長；根據(jù)最高人民檢察院檢察長的“提請”，任免最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長，并且批準(zhǔn)省、自治區(qū)、直轄市的人民檢察院檢察長的任免。在這里“提請”和“提名”（國務(wù)院有關(guān)成員產(chǎn)生時由國家主席或總理“提名”）有何區(qū)別，似乎不甚明確。從提請者與被提請者、提名者與被提名者之間的關(guān)系來看，顯然是有區(qū)別的，前者應(yīng)該沒有隸屬關(guān)系，在辦案過程中提請者與被提請者之間是司法機關(guān)內(nèi)部的首席法官與其他法官之間的平行關(guān)系；而后者是行政系統(tǒng)內(nèi)部的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。但這種區(qū)別并不能說明這些人員在產(chǎn)生時有區(qū)分“提請”或“提名”的意義。從其他國家的憲法規(guī)定來看，政府成員和法官的產(chǎn)生需要有提名人時，都是用“提名”而不是用“提請”。

（三）任命②本文所論述的任命是憲法意義上的，而不是行政法意義上的對一般公務(wù)員的任命。

有議會任命和行政任命之分?！白h會任命”較之“議會選舉”、“議會決定”、“議會批準(zhǔn)”等形式是較為少見的?！白h會任命”實際上就是議會決定、議會批準(zhǔn)等形式（不同于議會選舉），如德國《憲法法院法》第3條第3項規(guī)定憲法法院法官的資格時用了“任命”一詞，但在第5條第1項中又用了“選出”一詞，而第10條則明確規(guī)定“聯(lián)邦總統(tǒng)任命當(dāng)選法官”。這里的“議會任命”實為議會批準(zhǔn)，總統(tǒng)任命。

因此“任命”主要是指行政任命，任命的主體是元首或首相，被任命者是政府成員、法官等，如意大利憲法第92條第2款規(guī)定：“共和國總統(tǒng)任命內(nèi)閣總理，并根據(jù)內(nèi)閣總理的提議任命各部部長。”“英國的各級法官，一律不經(jīng)選舉，而用任命的方式產(chǎn)生?！保?3］任命可能是實權(quán)性的，也可能是虛權(quán)性的，如英國國王對首相的任命、日本天皇對首相的任命就是一種程序性的虛權(quán)。任命可能是任命人的一項獨立權(quán)力，如法國憲法第8條規(guī)定：“共和國總統(tǒng)任命總理?！币部赡苄枰邢鄳?yīng)的提議人、提名人、推薦人。提議人或推薦人在有的國家是議會，“如在奧地利，總統(tǒng)根據(jù)國民議會的提議任命一名憲法法院法官，另外三名則根據(jù)聯(lián)邦議會的提議加以任命；在比利時，最高法院法官由國王根據(jù)參議院和最高法院提供的兩張推薦名單加以任命，國務(wù)委員則根據(jù)兩張推薦名單加以任命；在摩洛哥，國民議會建議國王任命最高法院一名正式成員和一名候補成員?！保?］169－170在有的國家，提議人、提名人主要是政府首腦或大法官，如英國的“大法官、上院上訴審貴族、上訴法院法官、主事官、高級法院首席法官、家事庭庭長都由首相提名，英王任命。高等法院法官由大法官提名，英王任命。其余法官由大法官任命”［5］46。美國總統(tǒng)提名并經(jīng)參議院批準(zhǔn)后任命聯(lián)邦法院法官，在參議院休會期間，總統(tǒng)有權(quán)任命補缺法官。雖然美國只有7個州把行政任命作為選擇法官的正式確定方式，但因為存在著臨時任命，所以即使在使用選舉方式選擇法官的州，行政任命也是屢見不鮮。法官的任期一般比較長，缺位情況時有發(fā)生，所以州長便得以經(jīng)常作出臨時任命；另外由于在職法官很少在選舉中落選，因此臨時法官一般都能留任［9］98－100。

有時候提名人與任命人是重合的，如“美國憲法第2條第3款規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)提名，并在取得參議院同意后，任命聯(lián)邦最高法院法官”。中國國務(wù)院總理的提名權(quán)和任命權(quán)都屬于國家主席，決定權(quán)屬于全國人民代表大會。根據(jù)德國《基本法》第63條的規(guī)定，聯(lián)邦總理的提名權(quán)和任命權(quán)也都屬于總統(tǒng)。①《德國基本法》第63條規(guī)定：“一、聯(lián)邦總理經(jīng)聯(lián)邦總統(tǒng)提名由聯(lián)邦議會不經(jīng)討論選舉之。二、得聯(lián)邦議會議員過半數(shù)票者為當(dāng)選。當(dāng)選之人由聯(lián)邦總統(tǒng)任命之。”

四、“任”的條件

“任”的條件即“任”什么樣的人？是否有條件限制？這些條件是法律條件還是慣例性條件？對選舉產(chǎn)生的人員的條件通常有明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，但這些法律資格的限制往往是底線性的，如對議員的限制，美國憲法第1條第2款規(guī)定，眾議員的當(dāng)選條件是25歲以上，成為合眾國公民已滿7年，在一州當(dāng)選時已是該州居民。事實上還有一些無形的條件，尤其是“直接選舉”產(chǎn)生的議員或政府首腦，其條件不太確定，越是民眾選舉產(chǎn)生的越是沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，普選中往往眾口難調(diào)，很難制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。如對美國選民投票資料的分析表明，選民的投票受到其所在集體（如家庭、社團）、政黨、階級、職業(yè)和收入、宗教和種族、性別、年齡等多方面因素的影響［6］319－327。

對國家元首，各國憲法都有基本的任職資格條件，如中國憲法第79條第2款規(guī)定：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿45周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。”意大利憲法第84條規(guī)定：“凡年滿50歲并享有公民權(quán)利和政治權(quán)利的任何公民，均有資格當(dāng)選為共和國總統(tǒng)?！泵绹鴳椃ㄒ?guī)定，生為合眾國公民或在美國憲法采用時已是合眾國公民，年滿35歲、在合眾國境內(nèi)居住滿14年者，均可當(dāng)選為總統(tǒng)（美國憲法第2條第1款）。但事實上當(dāng)選與否卻存在很多不確定因素，如美國總統(tǒng)“宗教上信新教似乎是當(dāng)選的一個先決條件”，有過律師或軍人或州長經(jīng)歷都可能“提高一個人當(dāng)總統(tǒng)的價值”［14］171－173。從中國建國后的歷史來看，國家主席均為60歲以上，男性，中國共產(chǎn)黨黨員，在很多情況下都是由黨內(nèi)一把手擔(dān)任。

至于“政府部長”，一般都有不成文的慣例性條件，如在美國，總統(tǒng)提名部長人選時“照例從自己黨內(nèi)選擇”，尤其是國務(wù)卿的職位，“習(xí)慣做法要求總統(tǒng)選擇自己黨內(nèi)那個全國性聲望僅次于他的人任國務(wù)卿”；又如“財政部長的位置通常都給予總統(tǒng)競選運動中一個最杰出的工作人員，也許是全國委員會主席。至于其他各部部長，由于必須使黨的領(lǐng)袖們獲得正式酬謝，又必須安撫各個派系，使他們和國會保持一致，總統(tǒng)的選擇范圍因而也受到很大限制”［14］265。

美國歷屆總統(tǒng)在選擇法官時要考慮的因素有：“選擇是否會使他在有影響的利益集團中更受歡迎；被提名者是否是總統(tǒng)所在政黨的忠誠信徒；被提名者是否擁護總統(tǒng)的綱領(lǐng)和政策；被提名者是否為他本州議員所接受（或者至少不為他們所厭惡）；被提名者如果有司法工作經(jīng)歷，是否符合總統(tǒng)的解釋憲法的標(biāo)準(zhǔn)；總統(tǒng)是否在過去的政治活動中受過被提名者的恩惠；總統(tǒng)對自己選擇的人是否有‘好’感或‘容易相處’的感覺?！保?5］56而由美國律師協(xié)會對司法部擬出的供總統(tǒng)選擇的法官候選人一般都要求法官有專業(yè)經(jīng)歷及良好表現(xiàn)等［15］56。中國最高法院院長和最高檢察院檢察長的任職條件，首先應(yīng)當(dāng)符合《法官法》或《檢察官法》的有關(guān)任職規(guī)定，如具有中華人民共和國國籍；年滿23歲；擁護中華人民共和國憲法；有良好的政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)和良好的品行；身體健康；相應(yīng)的專業(yè)學(xué)歷等。②相應(yīng)的專業(yè)學(xué)歷是指，“高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿2年，其中擔(dān)任高級人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿3年；獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位或者非法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿1年，其中擔(dān)任高級人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿2年?！保ā斗ü俜ā返?條第6款）?！案叩仍盒７蓪I(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿2年，其中擔(dān)任省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、最高人民檢察院檢察官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿3年；獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位或者非法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿1年，其中擔(dān)任省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、最高人民檢察院檢察官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿2年”（《檢察官法》第10條第6款）。但僅有這些條件是不夠的，還存在著一些其他的慣例性條件，如中華人民共和國歷任最高法院院長中，除第一任院長沈鈞儒外，其他都是中國共產(chǎn)黨黨員，并在黨內(nèi)擁有一定級別的職務(wù)；年齡都在60歲以上；均為男性；大多數(shù)（7人）任職前有過司法工作經(jīng)歷（沈鈞儒、董必武、謝覺哉、楊秀峰、任建新、肖揚、王勝?。?。①但具有“法院”工作經(jīng)歷的只有兩位，即董必武曾在根據(jù)地任最高法院院長，任建新曾于1983—1988年任最高人民法院副院長、黨組副書記、審判委員會委員。有檢察工作經(jīng)歷的有2人：沈鈞儒曾任廣東軍政府總檢察廳檢察長；肖揚1983—1986年曾任廣東省人民檢察院副檢察長、黨組副書記，1986—1990年任廣東省人民檢察院檢察長、黨組書記，1990—1992年任最高人民檢察院副檢察長、黨組成員、檢察委員會委員，1992—1993年任最高人民檢察院副檢察長、黨組副書記、檢察委員會委員，1993—1998年3月任司法部部長、黨組書記。Copyright（C）2002－2012中國將軍政要網(wǎng)All Rights Reserved。當(dāng)然，慣例性條件是不那么嚴(yán)格、可能隨時改變的，如將來可能年齡會降低，可能出現(xiàn)女性。隨著國家民主法制進程的逐步推進和完善，有一定時間（如10年以上）的“法院工作經(jīng)歷”應(yīng)當(dāng)成為最高人民法院院長人選的必不可少的任職條件。

［1］楊舶華，等．資本主義國家政治制度［M］．北京：世界知識出版社，1984．

［2］劉向文．俄國政府與政治［M］．臺北：五南圖書出版社，2002．

［3］李步云．憲法比較研究［M］．北京：法律出版社，1998：721．

［4］龔祥瑞．比較憲法和行政法［M］．北京：法律出版社，1985：196．

［5］韓大元．外國憲法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000．

［6］［美］伯恩斯，等．美國式民主［M］．譚君久，等，譯．北京：中國社會科學(xué)出版社，1993．

［7］田穗生，等．中外代議制度比較［M］．北京：商務(wù)印書館，2000．

［8］［法］托克維爾．論美國的民主：上［M］．董果良，譯．北京：商務(wù)印書館，1988：150．

［9］［美］倫斯特洛姆．美國法律辭典［K］．賀衛(wèi)方，等，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998．

［10］［英］維爾．憲政與分權(quán)［M］．蘇力，譯．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997：133．

［11］［德］施米特．憲法學(xué)說［M］．劉鋒，譯．上海：世紀(jì)出版集團／上海人民出版社，2005：277．

［12］［英］密爾．代議制政府［M］．北京：商務(wù)印書館，1982．

［13］陳業(yè)宏，等．中外司法制度比較［M］．北京：商務(wù)印書館，2000：195．

［14］［美］比爾德．美國政府與政治：上冊［M］．北京：商務(wù)印書館，1987．

［15］［美］亞伯拉罕．法官與總統(tǒng)［M］．北京：商務(wù)印書館，1990．

Power of Appointment in the Power of“Appointment and Removal”Provisions of the Constitution

MA Ling
（Law Faculty，Chinese Youth Political Science University，Beijing 100089，China）

The power of appointment is vested in the parliament and the head of state．When exercising the power，the parliament sometimesmakes resolutions by itself and sometimesmakes resolutionswith the cooperation of other state organs．The power exercised by the head of state is nominal，or as the casemay be，substantive，however，its exercising the power requires the cooperation either by the parliament or by the head of the government．The power exercised by the head of the government subjects either to the parliament or the head of state or to both of them．Those to be appointed are as followings：the leaders of the state，i．e．，the head of state，the head and themembers of government，the chief and associate justices of constitutional courts or supreme courts．And there are varied procedures of appointments such as direct or indirect elections or appointment．The eligibilities of candidates are lawful prescribed or conventional．

constitution；power of appointment；parliament；head of state；head of government

D911

A

1009－1971（2012）04－0048－06

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2012－03－25

馬嶺（1960—），女，河北邢臺人，教授，從事憲法學(xué)研究。