王娟

（蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇蘇州 215006）

非婚同居法律制度研究

王娟

（蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇蘇州 215006）

由于登記婚姻制的強(qiáng)制性，非婚同居與事實(shí)婚姻是兩個(gè)存在交集的概念，兩者的法律后果部分重疊。非婚同居有別于婚姻，不能直接適用有關(guān)婚姻的規(guī)定，但又要給予適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)使得其合理的訴求不至于被法院拒絕。有些關(guān)系則可以類推適用婚姻關(guān)系的規(guī)定如家庭暴力、姓名權(quán)、人身自由權(quán)等，應(yīng)適當(dāng)限制非婚同居者之間的權(quán)利，以維護(hù)婚姻正常的家庭職能。

非婚同居；事實(shí)婚姻；非法同居

一、非婚同居概述

《現(xiàn)代漢語詞典》把同居一詞解釋為三種：一是同在一處居住，二是夫妻共同生活，三是男女雙方?jīng)]有結(jié)婚而共同生活。同居的這三種語源含義，對(duì)應(yīng)了三種法律含義?！掇o?！穼⒌谝环N含義加以限定，指“居住一處，共有家業(yè)者”。這種意義上的同居，一般指家庭成員同居共財(cái)，同居合食的累世同居，是我國古代理想的大家庭模式的外在表現(xiàn)形式。這一含義引申出了法律意義上的家庭成員的共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系和特定親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二種含義對(duì)應(yīng)法律意義上的婚內(nèi)同居，即夫妻雙方以配偶身份共同生活。第三種含義即指沒有婚姻關(guān)系的男女雙方共同生活，甚至是無婚姻關(guān)系的同性戀伴侶共同生活。這種婚外同居與夫妻共同生活有諸多相似之處，如有共同的居所、同食共寢并有性生活。

正如M·克斯特爾所說：“制定同居關(guān)系法律的一個(gè)極大阻礙是如何定義同居者，各國制定法中有關(guān)非婚同居的定義都是抽象概括的。例如美國新澤西州2003年《家庭伴侶法》界定非婚同居關(guān)系為具有重要人身、感情和經(jīng)濟(jì)約束力的關(guān)系?！保?］美國的C·L·格爾從各種文獻(xiàn)中整理出了三種定義：一是和未結(jié)婚的某異性一起生活；二是和未結(jié)婚的某異性連續(xù)三個(gè)月以上，每周四天以上共同生活；三是不通過結(jié)婚把自己的生活以公式確定下來，而是同樣在家庭和符合結(jié)婚的條件下，兩個(gè)異性成人一起生活。［2］實(shí)踐中法院考慮的因素包含：是否居住在同一個(gè)房屋，是否有日常的生活，關(guān)系是否持久，怎樣安排財(cái)產(chǎn)問題，是否有性關(guān)系，怎樣撫育子女等，這種通過生活細(xì)節(jié)反映的共同生活狀態(tài)來認(rèn)定非婚同居關(guān)系在個(gè)案中發(fā)揮著重要作用。

我國婚姻法學(xué)者傾向于認(rèn)為非婚同居是指符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的男女，基于雙方合意而自愿組成的具有相對(duì)穩(wěn)定性的共同生活行為，它屬于未結(jié)婚的同居，雙方是否具有結(jié)婚的意圖在所不論。學(xué)者曹艷芝認(rèn)為，非婚同居包括事實(shí)婚姻同居和非事實(shí)婚姻同居。其中事實(shí)婚姻同居是指符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，但沒有進(jìn)行結(jié)婚登記的男女自愿、公開、長期同居在一起共同生活。而非事實(shí)婚姻同居指不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，也沒有進(jìn)行結(jié)婚登記，不以組建婚姻家庭為目的的同居行為，包括重婚、有配偶者與他人同居、未達(dá)到法定婚齡者同居、直系血親和旁系血親之間的同居等。［3］鑒于相關(guān)法律對(duì)于非事實(shí)婚姻同居進(jìn)行了明確的處罰措施，筆者認(rèn)為非婚同居的實(shí)質(zhì)在于兩人在不違反法律的禁止性規(guī)定的前提下，在感情、經(jīng)濟(jì)和性等方面形成了有別于婚姻的相互依賴的家庭生活共同體。

二、非婚同居與非法同居

非法同居一詞在我國婚姻法相關(guān)的司法解釋中存在了幾十年，對(duì)普通大眾產(chǎn)生了相當(dāng)大的威懾作用。從1989年11月21日最高院《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中，將不符合事實(shí)婚姻認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同居關(guān)系一律認(rèn)定為非法同居。直到2001年12月最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》才正式去掉了非法二字。且依據(jù)2001年4月1日《婚姻法解釋二》第1條的規(guī)定來看，除了違反一夫一妻制的同居應(yīng)予以解除外，其他的同居關(guān)系都不具有可訴性，即同居關(guān)系不再非法。非法同居作為一種法律的否定性評(píng)價(jià)，用以概括所有法定婚姻和事實(shí)婚姻之外的兩性結(jié)合是不妥當(dāng)?shù)?。從原則上講，并不是所有的不是建立在法律基礎(chǔ)上的事實(shí)都是非法。將法律沒有調(diào)整的同居關(guān)系認(rèn)定為非法就是武斷的表現(xiàn)。首先，兩者的感情色彩不同，非婚同居是中性的，而非法同居是貶義帶有明顯的否定和譴責(zé)之意。其次，兩者的內(nèi)涵也不一樣。與非婚同居相對(duì)應(yīng)的是婚內(nèi)同居，而與非法同居相對(duì)應(yīng)的是合法同居。非婚同居屬于不違法的婚外同居，非法同居是除了法定婚姻和事實(shí)婚姻之外的一切的兩性結(jié)合。它包含男女雙方或一方有配偶的同居，也包含不符合實(shí)質(zhì)要件的無配偶的男女的同居。再次，非法同居是一個(gè)歷史產(chǎn)物，作為一個(gè)法律概念已經(jīng)被正式廢止；而非婚同居則是一個(gè)新生法理概念，法律還沒有予以界定。

三、非婚同居與事實(shí)婚姻

事實(shí)婚姻作為一種社會(huì)客觀現(xiàn)象，只是其能否產(chǎn)生法律上的夫妻關(guān)系，取決于法律的態(tài)度。事實(shí)婚姻與結(jié)婚方式密切相關(guān)，并在結(jié)婚方式的變化過程中產(chǎn)生和演變。一般來說，隨著國家對(duì)婚姻管理規(guī)范的強(qiáng)化，婚姻經(jīng)歷了由事實(shí)婚姻到法律婚姻的轉(zhuǎn)變，我國對(duì)于事實(shí)婚姻的態(tài)度經(jīng)歷了絕對(duì)承認(rèn)主義、有條件承認(rèn)主義、完全不承認(rèn)主義和相對(duì)承認(rèn)主義四個(gè)階段。與此相對(duì)應(yīng)，符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件以夫妻名義同居生活但未登記的男女兩性關(guān)系先后有了事實(shí)婚姻、無效婚姻、非法同居、同居關(guān)系四種界定。

1979年2月2日公布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》規(guī)定，事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女未進(jìn)行結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的婚姻。而在實(shí)踐中則強(qiáng)調(diào)結(jié)婚必須登記，不登記是不合法的，這事實(shí)上是有條件地承認(rèn)了符合事實(shí)婚姻要件的男女結(jié)合為婚姻。

1984年8月30日公布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中，一方面指出事實(shí)婚姻的違法性和危害性，另一方面則以起訴時(shí)為界，認(rèn)為起訴時(shí)雙方符合結(jié)婚條件的，依據(jù)《婚姻法》第25條經(jīng)調(diào)解和好或撤訴的雙方補(bǔ)辦結(jié)婚證，如起訴時(shí)一方未達(dá)到法定婚齡或者不符合其他結(jié)婚條件的應(yīng)解除同居關(guān)系。由此我國仍然是有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻，只是條件更為嚴(yán)格。

1989年12月13日《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中，在上述1984年《意見》基礎(chǔ)上又進(jìn)一步明確時(shí)間界限：以1986年3月15日《婚姻登記辦法》實(shí)施為界，增加“同居時(shí)”的條件限定，條件更為嚴(yán)格。

1994年2月1日《婚姻登記管理?xiàng)l例》實(shí)施后，我國一律不承認(rèn)事實(shí)婚姻。2001年12月24日《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第5條重申，自1994年2月1日后一律實(shí)行登記結(jié)婚主義，即男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的經(jīng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記的具有婚姻的效力，未補(bǔ)辦的按解除同居關(guān)系處理。而對(duì)于1994年2月1日前的符合實(shí)質(zhì)要件的男女，即使未補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，按事實(shí)婚姻處理確認(rèn)其婚姻的效力。

我國對(duì)事實(shí)婚姻的立法態(tài)度反復(fù)搖擺，大體上經(jīng)歷了“絕對(duì)承認(rèn)——相對(duì)承認(rèn)——絕對(duì)不承認(rèn)——相對(duì)承認(rèn)”四個(gè)階段，但主流思想仍在于逐漸否定事實(shí)婚姻的效力。非婚同居和事實(shí)婚姻都是欠缺結(jié)婚形式要件但具有類似婚姻的公開性和持續(xù)性的生活共同體，兩者在事實(shí)上和法律上都有種種的聯(lián)系。

四、我國非婚同居法律制度的變遷

《禮記·婚禮》載：“婚禮者，禮之本也?！被橐鍪莾尚陨詈戏ɑ秃侠砘奈ㄒ煌緩??；橐龅某闪⒁裱瓏?yán)格的“六禮”制，非以六禮程序迎娶的女子，如嬪、妾等，也要遵循一定的禮制。類似非婚同居關(guān)系的可能被認(rèn)為奔、淫、私等受到懲罰和斥責(zé)。［4］清末修律后爭論的焦點(diǎn)是有配偶與他人同居的妾制問題，而沒有關(guān)注到雙方都無配偶的非婚同居。南京國民政府時(shí)期民法第1123條第3款規(guī)定：“雖非親屬而已永久共同生活為目的的同居一家者，視為親屬?！毙轮袊闪⒑?，第一階段關(guān)于非婚同居關(guān)系的法律規(guī)定幾乎全部集中到事實(shí)婚姻，大量通知、批復(fù)、復(fù)函等把非婚同居關(guān)系作為事實(shí)婚姻，絕對(duì)承認(rèn)其婚姻的效力。建國初期到1989年對(duì)于非婚同居的態(tài)度是違法，但對(duì)于符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件以夫妻名義共同生活的非婚同居關(guān)系，絕對(duì)承認(rèn)其婚姻效力。第二階段，1989年到1994年對(duì)事實(shí)婚姻效力與非法同居的區(qū)分時(shí)期。對(duì)于不符合事實(shí)婚姻標(biāo)準(zhǔn)的非婚同居認(rèn)定為非法同居，一方要求離婚或解除同居關(guān)系，經(jīng)查確屬非法同居關(guān)系的應(yīng)一律判決予以解除。而除此以外的非婚同居關(guān)系都不在法律的調(diào)整范圍內(nèi)。第三階段1994年到2001年對(duì)非法同居的籠統(tǒng)定性。即1994年2月1日后以夫妻名義共同生活的非婚同居關(guān)系，不再構(gòu)成事實(shí)婚姻，而一律被籠統(tǒng)定性為非法同居，而對(duì)于不以夫妻名義的非婚同居，法律沒有明確表態(tài)。第四階段對(duì)同居關(guān)系的放松。除了有配偶與他人同居被明文禁止外，我國法律認(rèn)為非婚同居是私人空間內(nèi)自由的選擇，此類關(guān)系的存在與否，解除與否，法律持不鼓勵(lì)、不支持、不禁止、不制裁、不保護(hù)的寬松態(tài)度。

同居關(guān)系雖然可以把相關(guān)人作為家庭成員來進(jìn)行調(diào)整，但同居伴侶的雙方并沒有已婚夫婦的權(quán)利和義務(wù)。非婚同居在我國現(xiàn)行法中的效力主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）人身關(guān)系。非婚同居當(dāng)事人之間不具有夫妻的身份關(guān)系，也不會(huì)產(chǎn)生其他的姻親等身份關(guān)系。非婚同居的設(shè)定與解除不需要特定的條件和程序，人民法院一般也不受理單純解除同居關(guān)系的訴訟。但其所生的子女依據(jù)《婚姻法》第25條與婚生子女享有同等的法律地位。（2）財(cái)產(chǎn)關(guān)系。按照1989年若干意見所確立的人民法院審理同居糾紛案件應(yīng)當(dāng)遵循的原則，以及財(cái)產(chǎn)分割、債權(quán)債務(wù)關(guān)系等的處理規(guī)則成為主要依據(jù)。首先，對(duì)于同居關(guān)系的財(cái)產(chǎn)糾紛具體分割時(shí)應(yīng)當(dāng)照顧婦女、兒童的利益，考慮財(cái)產(chǎn)的實(shí)際情況和雙方的過錯(cuò)程度妥善分割。其次，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財(cái)產(chǎn)按照一般共有財(cái)產(chǎn)處理。同居生活前一方自愿贈(zèng)送給對(duì)方的財(cái)務(wù)可以比照贈(zèng)與關(guān)系處理，而另一方索取的財(cái)務(wù)，可以比照“離婚時(shí)若結(jié)婚時(shí)間不長，或者因索取財(cái)物而造成對(duì)方生活困難的可酌情返還”處理。再次，一方在共同生活期間患有嚴(yán)重疾病未治愈的，分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以照顧，或由另一方給予一次性的經(jīng)濟(jì)幫助。同居生活期間一方死亡，另一方要求繼承遺產(chǎn)的如符合《繼承法》第14條規(guī)定的情形可以取得適當(dāng)遺產(chǎn)。

總之，我國之所以沒有專門的法律規(guī)則系統(tǒng)規(guī)定非婚同居，一個(gè)重要的原因就是事實(shí)婚姻關(guān)系的搖擺。長久以來事實(shí)婚姻是我國調(diào)整非婚同居關(guān)系的唯一模式，一旦事實(shí)婚姻不再獲得法律的認(rèn)可，非婚同居就成為一個(gè)法律上的漏洞。

五、非婚同居法律制度的完善

非婚同居與婚姻在事實(shí)上具有相似性，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于人身關(guān)系。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，與婚姻關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)制、撫養(yǎng)及繼承相對(duì)應(yīng)，非婚同居關(guān)系的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也包括財(cái)產(chǎn)制、經(jīng)濟(jì)幫助請(qǐng)求權(quán)以及針對(duì)對(duì)方遺產(chǎn)的權(quán)利。非婚同居在財(cái)產(chǎn)關(guān)系的分配上，越來越趨同于婚姻關(guān)系，共同生活伴侶仍是各自財(cái)產(chǎn)所有人，除非另有約定，同居期間獲得財(cái)產(chǎn)也歸各自所有，當(dāng)然這并不排除雙方約定成立財(cái)產(chǎn)共同體。如在英國，同居者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以像已婚夫婦一樣適用財(cái)產(chǎn)法的規(guī)定，但對(duì)于家庭房屋的占有沒有法定的權(quán)利，也無權(quán)繼承另一方死后無遺囑的財(cái)產(chǎn)但可以根據(jù)《1975年遺產(chǎn)法》，從死后同居者的財(cái)產(chǎn)中申請(qǐng)經(jīng)濟(jì)扶養(yǎng)。［5］

籠統(tǒng)而言，應(yīng)當(dāng)在一定程度上調(diào)和兩種共同生活的形式，一方面非婚同居有別于婚姻，不能直接適用有關(guān)婚姻的規(guī)定，但又要給予適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)使得其合理的訴求不至于被法院拒絕受理。另一方面有些關(guān)系則可以類推適用婚姻關(guān)系的規(guī)定如家庭暴力、姓名權(quán)、人身自由權(quán)等。關(guān)于我國是否應(yīng)明確規(guī)定非婚同居制度，學(xué)者有不同的看法。如楊立新主張適用“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”的中性概念予以立法規(guī)制，而巫昌禎主張不應(yīng)對(duì)此進(jìn)行專門的規(guī)定。筆者認(rèn)為無論采納何種立法體系，具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)制才是核心內(nèi)容。

第一，同居義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的豁免。非婚同居者之間不產(chǎn)生婚姻關(guān)系和以婚姻關(guān)系為前提的姻親關(guān)系，兩者之間不產(chǎn)生配偶的權(quán)利與義務(wù)。陳葦認(rèn)為，在人身關(guān)系方面，非婚同居當(dāng)事人之間的身份關(guān)系，依其是否進(jìn)行登記，分為事實(shí)伴侶或登記伴侶。非婚同居雙方在人身方面不像婚姻配偶一樣互負(fù)法定的忠實(shí)義務(wù)和同居義務(wù)，但違反這兩項(xiàng)義務(wù)可能直接導(dǎo)致當(dāng)事人之間的關(guān)系不符合事實(shí)伴侶關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或登記伴侶關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，從而不受法律的保護(hù)。［6］王旭霞認(rèn)為，同居關(guān)系是一種兩性關(guān)系，愛情的排他性決定了同居者雙方互負(fù)貞操，不與第三方發(fā)生性關(guān)系的忠實(shí)義務(wù)，但沒有同居義務(wù)。［7］此外，非婚同居雙方當(dāng)事人有類似夫妻的日常家事代理權(quán)。夫妻雙方的忠實(shí)義務(wù)的違反（即有配偶者與他人同居）構(gòu)成了解除婚姻關(guān)系的法定事由，那么類比同居一方又與第三方同居時(shí)，第一個(gè)同居關(guān)系自動(dòng)解除，僅發(fā)生后一個(gè)同居關(guān)系。所以我認(rèn)為同居者之間不負(fù)有同居義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。

第二，反家庭暴力請(qǐng)求權(quán)的類推適用。新西蘭《1996年家庭暴力法案》規(guī)定：在主體方面不僅包括異性夫妻，而且包括“伴侶”和任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人。事實(shí)上同居者如家庭成員一樣，存在著感情關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系等緊密關(guān)系，發(fā)生家庭暴力的可能性相同，因此在這一點(diǎn)上，法律應(yīng)該給予同等的無差別的保護(hù)。

第三，遺產(chǎn)的酌給請(qǐng)求權(quán)的完善。關(guān)于繼承權(quán)的依據(jù)主要有三種理論：家庭職能說、親屬關(guān)系說和權(quán)利義務(wù)一致說。我國現(xiàn)行繼承法對(duì)于此三種理論均有體現(xiàn)：一方面強(qiáng)調(diào)繼承權(quán)建立在婚姻、血緣等親屬關(guān)系上，另一方面將繼承權(quán)的主體擴(kuò)大到婚姻、血緣等關(guān)系之外盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的扶養(yǎng)關(guān)系之間如喪偶兒媳、喪偶女婿。非婚同居者基于共同生活、相互照顧，彼此之間產(chǎn)生相互扶養(yǎng)義務(wù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致說，理應(yīng)享有同居期間所得財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。酌情給與財(cái)產(chǎn)的數(shù)額一般根據(jù)請(qǐng)求權(quán)人依靠被繼承人的撫養(yǎng)程度或?qū)Ρ焕^承人的扶養(yǎng)程度和遺產(chǎn)的多少來確定。

第四，家事勞務(wù)補(bǔ)償權(quán)和經(jīng)濟(jì)幫助請(qǐng)求權(quán)。家事勞務(wù)并不是無價(jià)值的，非婚同居生活也不是簡單的等價(jià)交換。如果同居期間一方付出了全部或大部分的家務(wù)但不能分割對(duì)方獲得的任何財(cái)產(chǎn)，這顯然是不公平的。

［1］［美］Cynthia Grant Bowman.Legal Treatment of Cohabitation in the United States［J］.Law＆Policy，2004，（26）：119-151.

［2］王薇.非婚同居法律制度比較研究［M］.北京：人民出版社，2009：19.

［3］楊立新，劉德權(quán).親屬法新問題與新展望［M］.北京：人民法院出版社，2009：292-300.

［4］汪玢玲.中國婚姻史［M］.上海：上海人民出版社，2001：44-49.

［5］李喜蕊.英國家庭法歷史研究［M］.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2009：215-219.

［6］陳葦，王薇.我國設(shè)立非婚同居法的社會(huì)基礎(chǔ)及制度構(gòu)想［J］.甘肅社會(huì)科學(xué)，2008，（1）：28-33.

［7］王旭霞.多層次家庭規(guī)制體系之一——非婚同居的歷史考察與重構(gòu)［J］.蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2009，（2）：100-106.

Legel System of Non-M arital Cohabitation

WANG Juan

（School of Law，Soochow University Suzhou 215006，China）

Owing to themandatory registration ofmarriage，non-marital cohabitation and the de factomarriages have something in common，the legal consequences of them overlap.Non-marital cohabitation is different from marriage，can not apply to provisions of the marriage directly，but it needs giving adequate legal protection aiming tomake sure reasonable aspirations will not be rejected by the court.Such provisions related tomarital relationship as domestic violence，name，personal liberty，and so on can be analogically applied to non-marital cohabitation.Appropriate restrictions are placed on non-marital cohabitation in order tomaintain the marriage relationship.

non-marital cohabitation；factmarriages；illegality cohabitation

D923.9

：A

：1672-3910（2012）04-0105-04

2012-02-12

王娟（1988-），女，河南洛陽人，碩士生。