肖揚(yáng)宇

（廣東警官學(xué)院法律系，廣州 510230）

共犯中止條件的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)及重構(gòu)

肖揚(yáng)宇

（廣東警官學(xué)院法律系，廣州 510230）

當(dāng)前刑法理論學(xué)派之爭正在趨于折衷，對共同犯罪中止的認(rèn)定也應(yīng)該通過主客觀相結(jié)合的路徑來適應(yīng)世界刑法理論的發(fā)展趨勢，在強(qiáng)調(diào)客觀方面的同時(shí)，關(guān)注共犯的主觀努力，同時(shí)對共犯的中止行為提出一定的要求。依據(jù)牧野英一“因果的共犯理論”，共同犯罪中止的成立條件應(yīng)從因果關(guān)系理論的視角來構(gòu)建，即時(shí)間性、自動性、脫離性。

共同犯罪；犯罪中止；共同犯罪中止

一、共犯中止成立條件的缺陷

我國現(xiàn)行刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”這一規(guī)定不但包含了普通犯罪中止條件而且包含了特殊犯罪中止條件。普通犯罪中止，指自動放棄犯罪的犯罪中止，學(xué)者將其構(gòu)成特征歸納為：（1）時(shí)空性，即根據(jù)法律的規(guī)定，必須是在犯罪過程中放棄犯罪，也就是說，必須是在犯罪處于運(yùn)動過程中而尚未形成任何停止形態(tài)的情況下放棄犯罪；（2）自動性，即行為人必須是自動放棄犯罪；（3）徹底性，即行為人徹底放棄了原來的犯罪。特殊犯罪中止，是指自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，除具備上述普通犯罪中止的特征外，還必須具備有效性特征，即行為人必須有效防止了已經(jīng)實(shí)施犯罪之法定犯罪結(jié)果的發(fā)生，使犯罪未達(dá)既遂狀態(tài)而停止下來。［1］

由于我國立法并沒有明確區(qū)分共犯中止的成立標(biāo)準(zhǔn)與單獨(dú)犯罪中止的成立標(biāo)準(zhǔn)，所以學(xué)界普遍認(rèn)為，上述規(guī)定不僅指單獨(dú)犯罪中止的成立標(biāo)準(zhǔn)，而且也適用于共犯形態(tài)。即，普通共同犯罪中止的成立標(biāo)準(zhǔn)是時(shí)空性、自動性、徹底性，而特殊共同犯罪中止的成立標(biāo)準(zhǔn)是時(shí)空性、自動性、徹底性、有效性。對于共同犯罪中止的有效性標(biāo)準(zhǔn)的判斷，理論上主要有整體完成狀態(tài)論、個(gè)別共犯中止論、非主犯能力論、因果關(guān)系切斷論、行為解體消除危害論、原因力說等觀點(diǎn)。我國共同犯罪中止理論采取客觀主義，強(qiáng)調(diào)共同犯罪的整體性和共同犯罪中犯罪人的從屬性。即一方面，根據(jù)共犯從屬性的理論否認(rèn)教唆犯和幫助犯單獨(dú)中止形態(tài)的成立；另一方面，判斷犯罪中止的標(biāo)準(zhǔn)是客觀上犯罪行為是否實(shí)施完畢或者犯罪結(jié)果是否發(fā)生。但是，共同犯罪的行為方式千差萬別，每個(gè)行為人參與犯罪過程的程度以及控制犯罪過程的能力都各不相同。如果按照目前學(xué)界統(tǒng)一的學(xué)說進(jìn)行判斷，勢必造成部分行為人只有超出自己的能力范疇才能實(shí)現(xiàn)犯罪中止，或者個(gè)別情況下共犯中止的認(rèn)定存在不合理之處。

二、共犯中止條件的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

（一）準(zhǔn)中止對我國共犯中止條件的挑戰(zhàn)

日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為，當(dāng)共同犯罪中其中一個(gè)或數(shù)個(gè)行為人自動放棄犯罪行為，并積極采取措施以防止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生，但犯罪結(jié)果未發(fā)生并非因其積極行為造成，而是因?yàn)楸缓θ嘶虻谌说呐r(shí)，行為人屬于準(zhǔn)中止犯。［2］德國刑法也有類似規(guī)定。如1975年德國刑法典第24條第2項(xiàng)規(guī)定：“在數(shù)人共同犯罪中，其中自動組織犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，或犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關(guān)，只要行為人主動努力阻止該犯罪完成，以免除其刑罰。”

根據(jù)我國共同犯罪理論，共同犯罪中止的成立需具備時(shí)空性、自動性、徹底性、有效性的條件。所以，上述情況不能構(gòu)成犯罪中止。而有學(xué)者認(rèn)為，在共同犯罪中，準(zhǔn)中止犯制度同樣適用，在我國應(yīng)該增加準(zhǔn)中止犯的規(guī)定。在此情景下，采取積極措施的共同犯罪人應(yīng)構(gòu)成準(zhǔn)中止犯，其他犯罪人只能構(gòu)成犯罪未遂。準(zhǔn)中止犯介于這兩種犯罪停止形態(tài)之間，但從其構(gòu)成要件來看，更接近于犯罪中止，而不是犯罪未遂。將其硬性歸入犯罪未遂之列，無法體現(xiàn)刑法對改邪歸正的犯罪人應(yīng)有的鼓勵(lì)，也不利于促使犯罪人在實(shí)行行為完成之后采取積極措施避免可能的犯罪既遂結(jié)果發(fā)生。

筆者認(rèn)為，在共同犯罪中，不宜增加準(zhǔn)中止犯的規(guī)定。準(zhǔn)中止犯的情況更接近于中止犯，而不是犯罪未遂，所以不能將其歸屬到未遂犯中去。同時(shí)，準(zhǔn)中止犯的爭議反映了我國中止犯理論存在缺陷，不能合理解釋此類情況。如果增加準(zhǔn)中止犯的規(guī)定，并不能解決我國共同犯罪中止的理論問題，反而增加了理論的復(fù)雜性，使本來就爭議頗多的共同犯罪中止問題變得更加撲朔迷離。

（二）“有效性”內(nèi)涵之挑戰(zhàn)

我國現(xiàn)行刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”可見，我國犯罪中止的有效性是指行為人必須有效地防止了已經(jīng)實(shí)施犯罪之法定犯罪結(jié)果的發(fā)生，使犯罪未達(dá)既遂狀態(tài)而停止下來。但是，此標(biāo)準(zhǔn)在適用于共同犯罪時(shí)存在諸多疑難問題，因此學(xué)者們對“有效性”提出了諸多解釋，以彌補(bǔ)我國的立法不足，如整體完成狀態(tài)論、個(gè)別共犯中止論、非主犯能力理論、因果關(guān)系切斷論、行為解體消除危害論、原因力說等觀點(diǎn)。諸多學(xué)說的提出都是為了彌補(bǔ)立法之不足，使共同犯罪中止的成立更加容易，更趨于合理。

但是筆者認(rèn)為，不宜對“有效性”做出新的解釋。因?yàn)?，在單?dú)犯罪的情況下，“有效性”指行為人必須徹底地放棄犯罪意圖，停止犯罪行為，或者有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。而在共同犯罪的情況下如果“有效性”有了新的含義，勢必造成理論的混淆和邏輯的繁瑣。所以，筆者認(rèn)為對于共犯中止中存在的問題不應(yīng)通過對“有效性”進(jìn)行解釋來解決，而應(yīng)當(dāng)提出共犯中止的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)我國立法和理論的不足。

（三）共犯中止行為的正當(dāng)化限度挑戰(zhàn)

根據(jù)我國現(xiàn)行的共犯中止標(biāo)準(zhǔn)，共犯實(shí)現(xiàn)中止形態(tài)不但要求自己停止犯罪行為，而且要求阻止其他共犯繼續(xù)實(shí)行犯罪或者有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。事實(shí)上，個(gè)別共犯中止犯罪時(shí)，為阻止共犯繼續(xù)向前發(fā)展而需對其他共犯使用暴力，此時(shí)造成損害的，能否視為正當(dāng)防衛(wèi)？反之，其他共犯能否對中止犯的行為實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)呢？

筆者認(rèn)為，根據(jù)共犯在共同犯罪中的地位、作用，如果共犯只需消極停止犯罪行為就可以成立犯罪中止時(shí)，行為人消極地停止犯罪就成立犯罪中止。那么，他在停止犯罪后，又對其他共犯使用暴力以防止共同犯罪完成的行為，可視為正當(dāng)防衛(wèi)。若超過必要限度造成不應(yīng)有危害的，屬于防衛(wèi)過當(dāng)；如果該共犯只有采取積極措施去有效地阻止共同犯罪向前發(fā)展才能成立犯罪中止，為中止犯罪的需要而對其他共犯使用暴力的，因此暴力行為屬于構(gòu)成中止的必要條件，故不宜以正當(dāng)防衛(wèi)對待。當(dāng)然，如果對其他共犯造成的損害，沒有超過共同犯罪可能造成的損害，中止犯一般也不宜對此損害承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、共犯中止條件的重構(gòu)

根據(jù)現(xiàn)代刑法的歸責(zé)理論，行為人之所以對既遂結(jié)果負(fù)責(zé)，是因?yàn)槠渲饔^上對該結(jié)果的發(fā)生有故意，客觀上其實(shí)施的犯罪行為和該既遂結(jié)果之間具有因果關(guān)系。在共同犯罪中，如果行為人已經(jīng)切斷與其他共犯之間的犯意聯(lián)絡(luò)、客觀上中止自己的犯罪行為并消除先前行為所造成的影響，那么，該行為人中止后，由其他共犯繼續(xù)實(shí)施的行為所造成的既遂結(jié)果與實(shí)施中止行為的共犯之間就不再有因果聯(lián)系。因此，在這種情況下，如果仍對行為人以既遂犯論處，那就是將不可歸責(zé)于其行為的危害結(jié)果強(qiáng)加給行為人，有違現(xiàn)代刑法中的歸責(zé)原理。［3］195

從世界范圍來看，由于客觀主義理論自身存在缺陷，采用這種理論會導(dǎo)致量刑上的不公正，所以采用客觀主義的共同犯罪理論的國家也紛紛采取各種各樣的方法對之加以補(bǔ)救。日本和我國臺灣地區(qū)提出了“共犯關(guān)系脫離”學(xué)說。俄羅斯聯(lián)邦刑法典第31條第4款對幫助犯的中止做了如下規(guī)定：“如果幫助犯采取了他所能采取的一切措施以防止犯罪的實(shí)施，則不負(fù)刑事責(zé)任?！奔词钦f“幫助犯只要采取了他所能采取的一切措施以防止犯罪的實(shí)施，即使這些措施未能奏效，并且實(shí)行犯將犯罪進(jìn)行到底，也可以不負(fù)刑事責(zé)任”。［4］德國刑法第31條中規(guī)定：“（1）具有下列情形的之一的，不依30條處罰：自動放棄命令他人犯重罪的意圖，且消除可能發(fā)生的他人犯罪的危險(xiǎn)的；在已經(jīng)聲明愿意實(shí)施重罪后放棄其計(jì)劃的；接受他人的犯罪請求或他人約定實(shí)施重罪后，能自動阻止犯罪的。（2）如沒有中止犯的中止行為犯罪行為也會停止的，或沒有中止犯的中止以前的犯罪行為行為也會實(shí)施的，只要行為人主動努力阻止行為實(shí)施的，即不予處罰?！?/p>

因此，鑒于我國共犯中止理論本身存在的缺陷以及國外的一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行立法和理論上的補(bǔ)充和修正。在日本，牧野英一教授將因果關(guān)系理論與共犯中止問題相聯(lián)系，提出了“因果的共犯理論”。根據(jù)“因果的共犯理論”，共犯論是因果關(guān)系論的一種適用。他認(rèn)為：“教唆犯、從犯不是因?yàn)檎傅男袨榕c結(jié)果之間有因果關(guān)系，才對結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，而是由于自己的行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系從而表現(xiàn)出一定的惡性，才受刑罰處罰?！痹诖嘶A(chǔ)上，我國學(xué)者對于有效性的判斷提出了個(gè)別共犯中止論、非主犯能力論、因果關(guān)系切斷論、行為解體消除危害論、原因力說等觀點(diǎn)。事實(shí)上，這些觀點(diǎn)的提出都離不開因果關(guān)系這一核心問題?？梢姡卜傅奶幜P根據(jù)是其行為與結(jié)果的因果關(guān)系，而非依附正犯的行為。當(dāng)共犯行為與結(jié)果之間不存在因果關(guān)系時(shí)，共犯即不需要對結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，對于共同犯罪中止的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)因果關(guān)系理論進(jìn)行判斷，當(dāng)共犯的行為與結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)不存在因果關(guān)系時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為中止，而不能依據(jù)結(jié)果的發(fā)生與否來對共犯行為進(jìn)行認(rèn)定。故而，我國共同犯罪中止成立標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)再停留在“有效性”的解讀層面，而是應(yīng)當(dāng)構(gòu)建新的具有可行性的標(biāo)準(zhǔn)，即時(shí)空性、自動性、脫離性。此處的“脫離性”，是指行為人主觀上具有放棄共同犯罪的意思，客觀上必須解除共犯關(guān)系，即切斷自己脫離前的先前行為與其他共犯之間的因果性。共犯的因果關(guān)系主要指物理的因果關(guān)系和心理的因果關(guān)系。［3］202同時(shí)，在立法方面，可以明確共同犯罪中止的成立條件，即“在共同犯罪的過程中，共同犯罪人出于己意脫離共同犯罪行為的，是共同犯罪中止”。用“脫離性”取代“有效性”，既可以改變我國共同犯罪中止理論的現(xiàn)狀，又可以避免“有效性”的重復(fù)解釋，還可以將準(zhǔn)中止犯的情況包容進(jìn)去。

［1］趙秉志.犯罪總論問題探索［M］.北京：法律出版社，2006：480.

［2］［日］曾根威彥.刑法總論［M］.東京：弘文堂，2008：230.

［3］張平.中止犯［M］.北京：中國方正出版社，2005.

［4］［俄］俄羅斯聯(lián)邦總檢察院.俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義：上冊［M］.黃道秀，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：72.

Challenges and Reconstruction of the Crime Determ ination of Joint Crime

XIAO Yang-yu

（Law Department，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China）

The present criminal theory is developing to a compromise，and the criteria of crime determination of joint crime should keep trace with the trend of theory regarding criminal law.We should determinate the crime determination of joint crime in terms of the combination of the objectivity and subjectivity.The new criteria of crime determination of joint crime are based on‘the relationship between reason and result’，which includes timeliness，willingness and separation.

joint crime；crime determination；crime determination of joint crime

D924.3

：A

：1672-3910（2012）04-0096-03

2012-03-23

肖揚(yáng)宇（1982-），男，河南焦作人，講師，博士，主要從事中國刑法學(xué)研究。