張磊

(華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，上海200042)

一、國(guó)際法淵源內(nèi)涵的分歧

對(duì)于國(guó)際法淵源的內(nèi)涵，即什么是國(guó)際法的淵源，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。歸納起來(lái)，主要有以下兩個(gè)派別。

(一)單一內(nèi)涵學(xué)派

大部分學(xué)者認(rèn)為，國(guó)際法淵源的內(nèi)涵是單一的，其中主要流派有三個(gè)。

其一，起源說(shuō)，即認(rèn)為國(guó)際法淵源是現(xiàn)行國(guó)際法律規(guī)范的起源地。例如王鐵崖教授認(rèn)為:“法律淵源是法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?！保?］10勞特派特修訂的《奧本海國(guó)際法》也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。［2］17

其二，形式說(shuō)，即認(rèn)為國(guó)際法淵源就是現(xiàn)行國(guó)際法律規(guī)范得以顯現(xiàn)的表現(xiàn)形式。例如蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科和奧斯塔頻科認(rèn)為:“國(guó)際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國(guó)家意志的形式，是在互相接受的基礎(chǔ)上把國(guó)家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來(lái)的形式?！保?］64

其三，程序說(shuō)，即認(rèn)為國(guó)際法淵源是現(xiàn)行國(guó)際法律規(guī)范的造法程序。例如周鯁生教授認(rèn)為:國(guó)際法淵源是指國(guó)際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序。［4］

(二)復(fù)合內(nèi)涵學(xué)派

另一部分學(xué)者主張國(guó)際法淵源可以有多重內(nèi)涵，其中最主要的流派是主張國(guó)際法淵源為“實(shí)質(zhì)淵源+形式淵源”。例如李浩培教授認(rèn)為:“國(guó)際法淵源，正如國(guó)內(nèi)法淵源一樣，主要區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源兩類。國(guó)際法的實(shí)質(zhì)淵源指國(guó)際法規(guī)則產(chǎn)生過(guò)程中影響這種規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、國(guó)際互賴、社會(huì)輿論、階級(jí)關(guān)系，等。國(guó)際法的形式淵源是指國(guó)際法規(guī)則由以產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則?！保?］52詹寧斯、瓦茨修訂的《奧本海國(guó)際法》也持類似觀點(diǎn)。［6］

除上述觀點(diǎn)外，復(fù)合內(nèi)涵學(xué)派中還有一些其他意見(jiàn)。例如梁西教授認(rèn)為:對(duì)國(guó)際法淵源的多種解釋中，一種是指國(guó)際法作為有效法律規(guī)范所由形成的方式，另一種是指國(guó)際法淵源第一次出現(xiàn)的地方。兩者各有側(cè)重，可以兼采其長(zhǎng)。［7］

二、國(guó)際法的形式獨(dú)立于國(guó)際法的淵源

國(guó)際法學(xué)作為法學(xué)的具體分支，其許多概念和理論植根于法理學(xué)，淵源問(wèn)題也是如此。對(duì)國(guó)際法淵源的內(nèi)涵之所以眾說(shuō)紛紜，很大程度上是因?yàn)榉ɡ韺W(xué)作為法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，自己也沒(méi)有在“法的淵源”問(wèn)題上達(dá)成一致。翻閱中外法理學(xué)著作，對(duì)“法的淵源”的解釋同樣是五花八門。由此，凱爾森不禁感慨:法的淵源是個(gè)被學(xué)界搞得“極端模糊不明”且賦予其種種涵義的概念。［8］博登海默也說(shuō):“法的淵源這個(gè)術(shù)語(yǔ)迄今尚未在英美法理學(xué)中獲得一致的涵義?！保?］

法理學(xué)的研究滯后拖累了國(guó)際法對(duì)自身部門法淵源的探究。從法理學(xué)角度考察，筆者認(rèn)為，產(chǎn)生分歧的重要原因之一是很多學(xué)者要么把法的淵源和法的形式等同起來(lái)，要么認(rèn)為法的淵源已經(jīng)包含法的形式，可事實(shí)上兩者不但互不等同，而且相互獨(dú)立。

(一)從法理學(xué)的角度分析法的淵源不等同于法的形式

在法理學(xué)上提出需要對(duì)法的淵源和法的形式進(jìn)行區(qū)分的觀點(diǎn)，最早可追溯至克拉克在1883年出版的《實(shí)用法理學(xué)》一書。一些國(guó)外學(xué)者的著作，如高柳賢三的《英美法源理論》、龐德的《法學(xué)肄言》等，也都有某些類似的意思。

在我國(guó)，明確提出需要對(duì)法的淵源和法的形式進(jìn)行區(qū)分的代表人物是周旺生教授。他認(rèn)為:“法的淵源與法的形式有密切關(guān)聯(lián)，但它不是法的形式。法的淵源有可能被選擇和提煉為法，或有可能形成為法，對(duì)法而言，它是一個(gè)可能性的概念;而法的形式則是已然的法所采取的表現(xiàn)形式，它表明不同的法具有各自不同的效力等級(jí)，對(duì)法的淵源而言，法的形式在很大程度上是法的淵源發(fā)展的結(jié)果。”［10］①筆者認(rèn)為該論述還有改進(jìn)的空間，下文會(huì)有論述。國(guó)內(nèi)其他學(xué)者也有類似觀點(diǎn)。例如王勇飛先生也認(rèn)為:“法的淵源與法的形式，是既相互聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)概念，不能混淆?！保?1］形式說(shuō)將法的形式和法的淵源人為地畫上等號(hào)，顯然是一廂情愿的。

(二)從法史學(xué)角度分析法的形式獨(dú)立于法的淵源

法的淵源這一術(shù)語(yǔ)源自歐陸，后衍及英美，但最初誕生于羅馬法?！瓣P(guān)于羅馬法的淵源，在羅馬法舊著中一般認(rèn)為包括兩層意思:一是指羅馬法的具體形式，即羅馬法的出處;二是研究羅馬法的那些內(nèi)容與形式，亦即指羅馬法研究所依據(jù)的文獻(xiàn)資料。”［12］由此可見(jiàn)，在羅馬法中，法的形式似乎隸屬于法的淵源。據(jù)此，國(guó)際法上的“實(shí)質(zhì)淵源+形式淵源”學(xué)說(shuō)也好像有了根據(jù)。但這種推演是形而上學(xué)的。

我們必須要考察羅馬法的歷史特點(diǎn)。事實(shí)上，在古羅馬產(chǎn)生法的淵源概念時(shí)，還沒(méi)有真正的立法，即使是《十二銅表法》也不是立法的產(chǎn)物，而只是對(duì)習(xí)慣的宣示。正如哈耶克所指出的那樣，所有人類的早期法律都不是刻意立法的產(chǎn)物，“對(duì)所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了……那種認(rèn)為法律可以由人創(chuàng)造出來(lái)的觀點(diǎn)，對(duì)于遠(yuǎn)古時(shí)期的人來(lái)說(shuō)是極為陌生的。那種認(rèn)為所有的法律都必須以立法為基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，只不過(guò)是后來(lái)較先進(jìn)的時(shí)代的人們所具有的幼稚想法”。［13］因此，法的淵源和法的形式在當(dāng)時(shí)處于一種模糊的焦灼狀態(tài)。實(shí)際情況是“羅馬法在還沒(méi)有經(jīng)歷查士丁尼皇帝的法典編纂之前，法官所適用的法律不是某一個(gè)確定的立法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)物，法律由社會(huì)產(chǎn)生，法律的表現(xiàn)形式是多元化的，什么是法官可以適用的法律，就只得到被認(rèn)可的法律淵源中去尋找”。［14］可見(jiàn)，在那個(gè)懵懂的年月，超越時(shí)代地去區(qū)分法的淵源和法的形式，強(qiáng)調(diào)法的形式的獨(dú)立性，既沒(méi)有可能，也沒(méi)有必要。但不能據(jù)此就認(rèn)為法的淵源包含法的形式，因?yàn)樵诠帕_馬之后，隨著文明的進(jìn)步，人類的立法行為逐漸規(guī)范，法的淵源和法的形式不可逆轉(zhuǎn)地分道揚(yáng)鑣，兩者的焦灼狀態(tài)也永遠(yuǎn)定格在那個(gè)遠(yuǎn)古時(shí)代。時(shí)至現(xiàn)代，所謂的“形式淵源”就是法的形式，為什么一定要頂“淵源”之名而行“形式”之實(shí)呢?原因可能部分在于羅馬法的影響。②實(shí)際上，不光國(guó)際法上有“實(shí)質(zhì)淵源+形式淵源”學(xué)說(shuō)，在法理學(xué)中也有類似學(xué)說(shuō)，只是名稱不一樣罷了，例如“正式淵源+非正式淵源”學(xué)說(shuō)、“廣義淵源+狹義淵源”學(xué)說(shuō)等，限于篇幅，不再展開(kāi)。

三、國(guó)際法形式的內(nèi)涵界定

既然法的形式獨(dú)立于法的淵源，那么在界定國(guó)際法淵源的內(nèi)涵時(shí)，就必須首先剝離國(guó)際法的形式。那么國(guó)際法的形式又如何界定呢?

首先，按照法理學(xué)的一般觀點(diǎn)，法是由三大要素組成的，即法律概念、法律原則和法律規(guī)則。這三大要素的組合就構(gòu)成了法的形式。國(guó)際法也不例外。

其次，國(guó)內(nèi)法是由國(guó)家制定或認(rèn)可，并保證實(shí)施的。但由于世界上不存在“超國(guó)家”機(jī)構(gòu)，因此，國(guó)際法只能由國(guó)際社會(huì)制定或認(rèn)可，并“由國(guó)家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保證實(shí)施”。［15］

再次，國(guó)際法的形式具有一定約束力。法的本質(zhì)特征之一無(wú)疑是具有約束力，否則就不能稱其為法。國(guó)際法也是如此。但筆者想強(qiáng)調(diào)的是，國(guó)際法形式所具備的只是“一定”的約束力，也就是說(shuō):(1)并非只有全部國(guó)際法主體都遵守的法律規(guī)范才是國(guó)際法的形式。例如國(guó)際條約分為造法性條約和契約性條約兩種。有人認(rèn)為只有造法性條約才是國(guó)際法的形式，契約性條約由于約束不了第三國(guó)，所以不是國(guó)際法的形式。這種觀點(diǎn)顯然是不對(duì)的。因?yàn)樘囟ǖ姆ǖ男问剿s束的對(duì)象是有限的，但是這種有限性并不妨礙它作為法的形式的根本屬性。例如上海的地方立法一般無(wú)法約束北京市民，但這并不影響它是法的形式這一屬性。國(guó)內(nèi)法況且如此，我們就沒(méi)有理由去苛求國(guó)際法的所有形式都必須具有普遍的、絕對(duì)的約束力。(2)國(guó)際法的形式具有“一定的”約束力并不意味著國(guó)際法主體在違反國(guó)際法后必須實(shí)際得到懲罰?！凹s束力”是一個(gè)“應(yīng)然”概念，“制裁”是一個(gè)“實(shí)然”概念，“有約束力”不等于“制裁”，“不制裁”并不等于“沒(méi)有約束力”，更不能說(shuō)“不是法”。而且正如李浩培先生所說(shuō):“各國(guó)遵守國(guó)際法的事例，較之違反國(guó)際法的事例，在數(shù)量上要大得多。實(shí)際上，遵守國(guó)際法是原則，違反國(guó)際法是例外?！保?］46即使是國(guó)內(nèi)法也很難做到完全的“違法必究”。

綜上分析，國(guó)際法的形式是指由國(guó)際社會(huì)制定或認(rèn)可，并由國(guó)家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保證實(shí)施的，具有一定約束力的法律概念、法律原則和法律規(guī)則。

四、國(guó)際法淵源的內(nèi)涵界定

(一)法的淵源具有資源性

關(guān)于法的淵源，存在三要素說(shuō)，已引起廣泛關(guān)注。該理論認(rèn)為:“法的淵源是由三項(xiàng)基本要素所構(gòu)成的綜合的概念和事物。這三項(xiàng)基本要素分別為:資源、進(jìn)路和動(dòng)因。所謂資源，指法和法律制度是基于什么樣的原料形成的，是基于習(xí)慣、判例、先前法、外來(lái)法，還是基于道德、宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、決策、學(xué)說(shuō)之類形成的。所謂進(jìn)路，指法是基于什么樣的途徑形成的，是基于立法、行政、司法，還是基于國(guó)際交往之類形成的。所謂動(dòng)因，指法是基于什么樣的動(dòng)力和原因形成的，是基于日常社會(huì)生活、社會(huì)發(fā)展的需要，還是基于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、歷史之類的作用形成的……其中資源性要素對(duì)法和法律制度形成的價(jià)值等于布料對(duì)衣服形成的價(jià)值?！保?6］

筆者只肯定其中“資源”這一個(gè)要素。后兩個(gè)要素(進(jìn)路、動(dòng)因)雖然與法的淵源關(guān)系密切，也是法的淵源向法的形式轉(zhuǎn)化不可缺少的條件，但是它們畢竟不是法的淵源本身。

我們不妨打同樣的比方。“法的形式”就好比“衣服”。那么我們討論“法的淵源”時(shí)，其實(shí)只是在探究這樣一個(gè)問(wèn)題:“這件衣服可以由哪些原料制作?”其他的問(wèn)題實(shí)際上都不屬于“法的淵源”需要討論的范疇，例如“如何裁減這些衣料?”(進(jìn)路)，“為什么要做這件衣服?”(動(dòng)因)。否則的話，我們可以無(wú)限追問(wèn)下去——“這種材料是否適合做這類衣服?”(效果)，“將來(lái)這件衣服給誰(shuí)穿?”(適用對(duì)象)……這些問(wèn)題即使與布料的關(guān)系再密切，它們也不是布料本身。

勞特派特修訂的《奧本海國(guó)際法》對(duì)此分析道:“淵源的意思是指源泉或水源，它應(yīng)該解釋為一股水從地面流出。當(dāng)我們看到一股水而想要知道它從哪里來(lái)的時(shí)候，我們就溯流而上，直到它從地面自然流出的地方。我們說(shuō)，那個(gè)地方就是這股水的淵源。我們可以清楚地看到，這個(gè)淵源并不是那股水的起因。淵源只是指水從地面上的某一地方的自然流出，而不論流出有什么起因。如果我們把這種意義的淵源應(yīng)用于‘法律的淵源’一詞，淵源和起因就不會(huì)混淆。”［2］17勞特派特分析的是“動(dòng)因”問(wèn)題，其實(shí)“進(jìn)路”也是一樣的道理。它們都不屬淵源本身。上文提到的程序說(shuō)，其癥結(jié)與此基本類似，所以也是值得商榷的。

(二)法的淵源具有相對(duì)性

法的淵源具有相對(duì)性，這個(gè)結(jié)論可以從法與法互為淵源的現(xiàn)象中分析得出。例如我國(guó)《行政訴訟法》的許多內(nèi)容就是參考《民事訴訟法》而來(lái)的。這時(shí)，法本身也成為了一種法的淵源。在國(guó)際法上也存在這種法與法互為淵源的情況，例如國(guó)際條約可能成為國(guó)際習(xí)慣的淵源，國(guó)際習(xí)慣又可能成為其后國(guó)際條約的淵源。①國(guó)際條約中的內(nèi)容如果假以時(shí)日滿足了物質(zhì)要素和心理要素，就成為了國(guó)際習(xí)慣，例如《聯(lián)合國(guó)憲章》中有關(guān)各會(huì)員國(guó)在其國(guó)際關(guān)系中不得使用武力或武力威脅的規(guī)定在二戰(zhàn)后逐漸成為國(guó)際習(xí)慣;反過(guò)來(lái)，起初不成文的國(guó)際習(xí)慣如果被載入某項(xiàng)國(guó)際條約，那么這些內(nèi)容就成了條約的一部分。

需要指出的是，這并不等于承認(rèn)法的淵源包含法的形式。相對(duì)性雖然承認(rèn)法本身在一定條件下也可以成為法的淵源，但是并沒(méi)有因此否認(rèn)法的形式具有獨(dú)立性。這是因?yàn)榉ǖ男问讲⒎侵荒茏髌渌ǖ男问降摹皽Y源”，它還有別的、更重要的價(jià)值。如果僅因?yàn)椤胺ū旧碓谝欢l件下也可以成為法的淵源”而就此剝奪法的形式的獨(dú)立性，那實(shí)際上就等于是說(shuō):法的形式只能做淵源，別無(wú)它用。這顯然是以偏概全。

由此我們發(fā)現(xiàn)，一些主張區(qū)分法的淵源和法的形式的具體提法存在需要改良的地方。例如稱:“法的淵源同法有密切關(guān)聯(lián)，但它不是法?！保?］52法的淵源就是“法的半成品和預(yù)備庫(kù)，或未然的法和可能的法”。［17］這種提法是值得商榷的，因?yàn)樗鼰o(wú)法解釋法與法互為淵源的現(xiàn)象，并且使得這種淵源和形式的區(qū)分走向了極端。

因此，更科學(xué)、更準(zhǔn)確的做法是既承認(rèn)法的形式具有獨(dú)立性，又承認(rèn)法的淵源具有相對(duì)性。

(三)法的淵源具有限度性

“法的淵源有其自身的質(zhì)的規(guī)定性，這種質(zhì)的規(guī)定性內(nèi)在地決定了法的淵源是有其自身范圍的，這個(gè)范圍既不是狹小的，也不是沒(méi)有邊際?！保?］52因此，筆者認(rèn)為法的淵源具有限度性，否則的話，只要是人類的思想結(jié)晶都可能成為法的淵源。

筆者認(rèn)為，這種限度的參照指標(biāo)并不是像起源說(shuō)那樣，以資源的出現(xiàn)時(shí)間為準(zhǔn)，甚至要求是“第一次出現(xiàn)的地方”，而是以資源在法的形成過(guò)程中所發(fā)揮作用的重要性為準(zhǔn)。這樣才符合我們建立“法的淵源”這一概念的初衷——對(duì)法的淵源進(jìn)行研究，目的和價(jià)值就是在浩如煙海的資源中，通過(guò)總結(jié)法的形成規(guī)律，歸納出哪些資源對(duì)立法具有重要作用，并將其納入法的淵源的范疇，以指導(dǎo)今后法的形成、解釋和研究。

綜上所述，國(guó)際法的淵源可以定義為:在國(guó)際法表現(xiàn)形式的形成過(guò)程中發(fā)揮重要作用的資源。該內(nèi)涵需要首先界定法的形式，從而承認(rèn)法的形式具有獨(dú)立性，同時(shí)為法本身在一定條件下成為淵源留出了空間，使得法的淵源具有相對(duì)性。

五、國(guó)際法淵源外延的分歧

慕亞平教授對(duì)此進(jìn)行的精辟總結(jié)如下。［18］

單一淵源說(shuō)，即主張國(guó)際習(xí)慣是唯一的國(guó)際法淵源，國(guó)際條約不是國(guó)際法的淵源。它將是否對(duì)所有國(guó)際法主體都有約束力作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。條約一般不約束第三國(guó)，而約束第三國(guó)的條約其實(shí)已經(jīng)成為習(xí)慣，所以條約只是證據(jù)，不是淵源。其代表人物是英國(guó)學(xué)者鄭斌。

雙重淵源說(shuō)，即認(rèn)為國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣都是國(guó)際法的淵源。其代表人物是蘇聯(lián)學(xué)者格·童金。

多重淵源說(shuō)，即認(rèn)為國(guó)際法的淵源不僅限于條約和習(xí)慣，還有其他淵源。例如威爾遜在1939年版的《國(guó)際法》中對(duì)國(guó)際法淵源進(jìn)行了列舉:⑴習(xí)慣;⑵條約及其他國(guó)際協(xié)定;⑶國(guó)際法庭裁決;⑷國(guó)內(nèi)法庭裁決;⑸教本著者的意見(jiàn);⑹外交文件。

在外延問(wèn)題上，比較普遍的看法是:《國(guó)際法院規(guī)約》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)約》)第38條是對(duì)國(guó)際淵源的權(quán)威說(shuō)明。我們不妨就以此為線索來(lái)界定國(guó)際法淵源的外延。①雖然筆者認(rèn)為《規(guī)約》第38條實(shí)際上并不是對(duì)國(guó)際法淵源的說(shuō)明，而僅僅是國(guó)際法院的裁判依據(jù)而已，但是將其所羅列的資源作為研究線索是沒(méi)有問(wèn)題的。

六、國(guó)際法淵源的外延界定

(一)《規(guī)約》第38條既包含國(guó)際法的形式，也包含國(guó)際法的淵源

根據(jù)前文結(jié)論，國(guó)際法的形式是指由國(guó)際社會(huì)制定或認(rèn)可，并由國(guó)家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保證實(shí)施的，具有一定約束力的法律概念、法律原則和法律規(guī)則。那么，在《規(guī)約》第38條所列的6項(xiàng)內(nèi)容中，只有國(guó)際習(xí)慣和國(guó)際條約符合國(guó)際法形式的內(nèi)涵。由此可知，前文所說(shuō)的單一淵源說(shuō)和雙重淵源說(shuō)實(shí)際上是對(duì)于國(guó)際法形式的分歧，故改為“單一形式說(shuō)”、“雙重形式說(shuō)”似乎更貼切。這兩種學(xué)說(shuō)分歧的焦點(diǎn)是:國(guó)際條約是否是國(guó)際法的形式。“單一形式說(shuō)”認(rèn)為，國(guó)際習(xí)慣是唯一的國(guó)際法形式，其將是否對(duì)所有國(guó)際法主體都有約束力作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，這與前文辨析造法性條約和契約性條約是一個(gè)道理，即法的形式所強(qiáng)調(diào)的是“一定的”約束力，而不是“絕對(duì)的”約束力。正如地方性法規(guī)雖然也是國(guó)內(nèi)法的形式，卻無(wú)法約束本國(guó)所有法律主體一樣，我們沒(méi)有理由去苛求國(guó)際條約必須具備國(guó)際習(xí)慣那樣的普遍的、絕對(duì)的約束力才能成為國(guó)際法的形式。

除了國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣，《規(guī)約》第38條還列舉了4項(xiàng)內(nèi)容:⑴一般法律原則;⑵司法判例;⑶各國(guó)權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說(shuō);⑷公允及善良原則。由于它們不具有法律約束力，所以不是國(guó)際法的形式，但是在國(guó)際法幾百年的發(fā)展歷程中，它們對(duì)國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣的形成發(fā)揮著不可替代的重要作用，所以它們是國(guó)際法的四大傳統(tǒng)淵源。

或許有人會(huì)問(wèn):在《規(guī)約》第38條中，一般法律原則與判例和學(xué)說(shuō)不同，它可以被國(guó)際法院獨(dú)立適用。如果國(guó)際法院據(jù)此直接適用一般法律原則，那么它對(duì)國(guó)際法主體不就具有直接約束力嗎?筆者認(rèn)為，這種想法是教條的。如果賦予一般法律原則以直接的約束力，即視其為國(guó)際法的形式，就可能在邏輯上出現(xiàn)重復(fù)，因?yàn)樗仨毷恰盀槲拿鞲鲊?guó)所承認(rèn)者”。正如王鐵崖教授所言“沒(méi)有經(jīng)過(guò)各國(guó)承認(rèn)的一般法律原則不能成為國(guó)際法淵源(形式)，而只有各國(guó)所承認(rèn)的一般法律原則才是國(guó)際法淵源(形式)。既然要經(jīng)過(guò)承認(rèn)，而且國(guó)家通過(guò)國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣而明示或默示表示承認(rèn)的，那么，在這個(gè)意義上，一般法律原則就融合于兩個(gè)主要國(guó)際法淵源(形式)——國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣——之中，而不是獨(dú)立的國(guó)際法淵源(形式)”。［1］31－32因此，雖然表面上國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在個(gè)別案件中的確適用了一般法律原則，例如國(guó)際常設(shè)法院在1927年的霍茹夫工廠案中以“定案”原則判定霍茹夫工廠的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是合法的;又如國(guó)際法院在1962年的隆端寺案中根據(jù)“禁止反言”原則駁回泰國(guó)認(rèn)為地圖存在錯(cuò)誤的主張，但是這些一般法律原則其實(shí)已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，已經(jīng)從國(guó)內(nèi)法的一部分蛻變成為國(guó)際條約或國(guó)際習(xí)慣的一部分，只是名稱和內(nèi)涵上還沿用原來(lái)的形式罷了。

(二)《規(guī)約》第38條以外國(guó)際法的三大新興淵源

《規(guī)約》第38條的歷史局限性相當(dāng)明顯，它定格于20世紀(jì)中葉，反映的是當(dāng)時(shí)的國(guó)際法的情況。但是在《規(guī)約》制定后，國(guó)際法發(fā)生了重大的變化，尤其是國(guó)際社會(huì)組織化的出現(xiàn)，使得國(guó)際法面貌一新。于是，在《規(guī)約》第38條所列舉的四大傳統(tǒng)淵源之外，一些對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法的形成具有重要作用的資源類型相繼嶄露頭角，成為國(guó)際法的新興淵源。

其一，國(guó)際組織的非拘束性決議或規(guī)則。這里所稱“國(guó)際組織”既包括政府間國(guó)際組織，也包括非政府間國(guó)際組織(以下簡(jiǎn)稱NGO)。但是政府間國(guó)際組織制定的、對(duì)成員國(guó)有約束力的決議不屬于國(guó)際法淵源，因?yàn)檫@類決議實(shí)際上是國(guó)際條約，屬于國(guó)際法的形式，例如安理會(huì)的決議。國(guó)際組織做出的此類拘束性決議必須以該組織創(chuàng)建條約為依據(jù)，因?yàn)閯?chuàng)建條約是國(guó)際組織法律人格的根基。而成員國(guó)在加入該組織并簽署創(chuàng)建條約時(shí)，其實(shí)就是在默許今后該國(guó)際組織此類決議可以約束本國(guó)。因此，這些決議實(shí)際上發(fā)揮著創(chuàng)建條約附屬“子約”的作用，是一種特殊的條約形式

由于NGO在全球治理中所發(fā)揮的作用越來(lái)越大，因此它所制定的規(guī)則具有與日俱增的影響力。最典型的例子就是國(guó)際商會(huì)(ICC)制定的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》。它于1936年首次公布，先后歷經(jīng)多次修訂，在國(guó)際上得到廣泛的運(yùn)用，實(shí)際上已經(jīng)成為國(guó)際貿(mào)易的基石之一，更重要的是，它成為今后國(guó)際立法不得不詳加參考的資源。

其二，國(guó)際法院的咨詢意見(jiàn)。國(guó)際法院的咨詢意見(jiàn)雖然不具有法律效力，但是它在推動(dòng)國(guó)際法發(fā)展方面的作用絲毫不亞于司法判例等傳統(tǒng)淵源。例如“關(guān)于《滅種罪公約》保留問(wèn)題的咨詢意見(jiàn)”(1951年)對(duì)《維也納條約法公約》保留規(guī)則的影響;又如“關(guān)于聯(lián)合國(guó)組織求償能力的咨詢意見(jiàn)”(1949年)對(duì)國(guó)際組織的國(guó)際法主體地位的影響。

其三，政府間國(guó)際會(huì)議通過(guò)的非拘束性決議或規(guī)則。目前，在學(xué)界普遍流行一種所謂“軟法”的提法，但是對(duì)于“軟法”的確切概念并沒(méi)有權(quán)威的說(shuō)法?；\統(tǒng)地說(shuō)，所謂“軟法”是介于所謂的“硬法”與純粹的政治或道德承諾之間的國(guó)際規(guī)則。“這些國(guó)際規(guī)則不是國(guó)際條約，不具有當(dāng)然的法律拘束力，但也不等于純粹的政治表態(tài)，而有著濃厚的法律韻味，可以說(shuō)是實(shí)驗(yàn)室狀態(tài)的法律?！保?9］

由于軟法概念不清，所以它自身不可能成為國(guó)際法的淵源，但軟法中的兩個(gè)重要類型可以被歸入國(guó)際法淵源的范疇，即NGO的決議或規(guī)則和政府間國(guó)際會(huì)議通過(guò)的非拘束性決議或規(guī)則。后者在國(guó)際法的形成過(guò)程中也起到了重要的作用。例如1996年在羅馬舉行的“世界糧食首腦會(huì)議”所制定的《世界糧食首腦會(huì)議行動(dòng)計(jì)劃》，它主要是與會(huì)各國(guó)為實(shí)現(xiàn)世界糧食安全所做出的承諾，這為國(guó)際社會(huì)進(jìn)一步制定公約提供了契機(jī)。

綜上所述，國(guó)際法發(fā)展至今，其淵源主要表現(xiàn)為7類:⑴一般法律原則;⑵司法判例;⑶各國(guó)權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說(shuō);⑷公允及善良原則;⑸國(guó)際組織的非拘束性決議或規(guī)則;⑹國(guó)際法院的咨詢意見(jiàn);⑺政府間國(guó)際會(huì)議制定的非拘束性決議或規(guī)則。

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