植嬋露

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

日本《新民事訴訟法》第八十七條第一款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法院對(duì)于訴訟進(jìn)行口頭辯論。但是，對(duì)于應(yīng)以裁定完結(jié)的事項(xiàng)，是否應(yīng)進(jìn)行口頭辯論，由法院決定[1]56。該法第二編第二章第一節(jié)詳細(xì)規(guī)定了口頭辯論的審理方式。關(guān)于口頭辯論的概念并沒有統(tǒng)一的定義。一般來講口頭辯論有三個(gè)層次：狹義的口頭辯論是指在受訴法院進(jìn)行的期日(口頭辯論期日)中，雙方當(dāng)事人以對(duì)立的形式，口頭提出本案申請(qǐng)與攻擊防御方法以及作出其他陳述之行為。廣義的口頭辯論，除了包含狹義的內(nèi)容外，還指與此相關(guān)的包括法院的訴訟指揮行為、證據(jù)調(diào)查在內(nèi)的審理方式或程序。因此，受訴法院的證據(jù)調(diào)查期日，也屬于廣義的口頭辯論期日。而最廣義的口頭辯論還要包括法院于訴訟終結(jié)后的宣告裁判。但兼子一和竹下守夫認(rèn)為，口頭辯論在實(shí)質(zhì)意義上是指當(dāng)事人在公開法庭上向法院陳述自己的請(qǐng)求和主張的訴訟行為；在形式意義上是指雙方當(dāng)事人以口頭方式進(jìn)行辯論的審理程序本身[2]。

在口頭辯論程序中，必須遵守一定的原則，包括公開主義、口頭主義、雙方審尋主義、直接審理主義、持續(xù)審理主義和并行審理主義。

一、口頭審理主義的基本理論

(一)口頭審理主義的概念及其特征

1.口頭審理主義的概念

口頭審理主義又叫口頭主義，是與書面審理主義相對(duì)應(yīng)的原則，指以口頭的方式進(jìn)行辯論和證據(jù)調(diào)查的審理原則。

口頭審理主義是口頭辯論的一個(gè)重要原則。在文盲較多的時(shí)代，以書面方式進(jìn)行訴訟不僅不方便而且也不實(shí)際，以口頭方式進(jìn)行審理不僅有利于公開原則、直接原則等近代民事訴訟基本原則的落實(shí)，同時(shí)也便于法官對(duì)案件有一個(gè)鮮活而真實(shí)的印象，更容易了解案情從而作出正確的判決。

2.口頭審理主義的特征

第一，采用口頭辯論一體化及隨時(shí)提出主義。即不同的幾個(gè)口頭辯論期日之間沒有性質(zhì)上的區(qū)別，具有一致性，幾個(gè)口頭辯論被視為一個(gè)整體，當(dāng)事人可以隨時(shí)在不同的口頭辯論期日提出自己的主張和請(qǐng)求。

第二，采用證據(jù)結(jié)合主義?？陬^辯論中不區(qū)分當(dāng)事人主張階段和法院調(diào)查證據(jù)階段，即當(dāng)事人的訴訟主張和法院的證據(jù)調(diào)查活動(dòng)可以同時(shí)進(jìn)行。

第三，與直接主義相結(jié)合。即作出裁判的法官必須是親自聽取當(dāng)事人之間的辯論和當(dāng)事人對(duì)于訴訟主張和請(qǐng)求的陳述，沒有在口頭辯論中出現(xiàn)的資料可以作為法官裁判的基礎(chǔ)。

第四，采用自由心證主義。法律并不規(guī)定證據(jù)的形式及其證明力，法官運(yùn)用自己所掌握的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，自由判斷證據(jù)的證明力以及當(dāng)事人提出的事實(shí)的真假。

(二)采用口頭審理主義的必要性

在1890年的《日本民事訴訟法》之前，日本并沒有采用口頭審理主義，相反法律中規(guī)定的是書面審理主義。本田康直與今村信行于1890年出版的《民事訴訟法注解》第二冊(cè)里認(rèn)為，在法律中明確規(guī)定口頭審理主義并不僅僅是學(xué)習(xí)德國(guó)民事訴訟法的結(jié)果，而是因?yàn)檫@個(gè)原則本身所具有的優(yōu)點(diǎn)和日本的現(xiàn)實(shí)需求。

第一，日本憲法規(guī)定，法院對(duì)案件的裁判必須保證其公開性。書面審理主義因?yàn)橐詴嫖臅鳛閷徖淼幕A(chǔ)，難以實(shí)現(xiàn)保障法院裁判公開的要求。

第二，書面審理主義之下，記載文書需要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，往往因此而拖延訴訟，不利于早日終結(jié)訴訟，當(dāng)事人的糾紛不能及時(shí)得到解決。

第三，書面主義之下，訴訟文書記載事項(xiàng)冗長(zhǎng)拖沓，法官難免陷于卷帙浩繁之苦[3]19。法官在審理之中不能隨時(shí)向當(dāng)事人直接發(fā)問，不便于法官探查事實(shí)，獲得心證。

(三)口頭審理的優(yōu)缺點(diǎn)分析

1.口頭審理的優(yōu)點(diǎn)

作風(fēng)一向嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó)在1877年的民事訴訟法中確立了口頭審理的原則，隨后此原則被很多大陸法系國(guó)家所引用，其中也包括日本。這本身就說明，口頭審理主義必定有其優(yōu)點(diǎn)才能被如此多的立法所青睞。

第一，由于當(dāng)事人在法律知識(shí)方面的欠缺，其在辯論及陳述自己訴訟主張和請(qǐng)求方面可能作出與裁判無關(guān)的陳述，影響法官對(duì)案件的了解和把握。在口頭審理中，雙方當(dāng)事人在法官面前以言詞形式進(jìn)行辯論，法官可以根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，正確引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，制止當(dāng)事人作無關(guān)的陳述，并且通過靈活應(yīng)變的釋明更好地發(fā)現(xiàn)和整理爭(zhēng)點(diǎn)，使當(dāng)事人之間的辯論更具有實(shí)際意義。

第二，由于在口頭審理主義當(dāng)中，法官是直接接觸雙方當(dāng)事人的，因此法官可以更加清楚直觀地感受案件的真實(shí)情況，而且法官對(duì)于案件的印象也相較于書面審理主義而言更加鮮活[4]。對(duì)案件的清楚的印象使法官更容易把握事實(shí)的真相。

第三，相對(duì)于書面審理主義，口頭審理主義更能與直接原則、公開原則等近現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則相結(jié)合，也更能促進(jìn)直接原則與公開原則在訴訟過程中的實(shí)現(xiàn)，從而保障雙方當(dāng)事人在訴訟中的實(shí)質(zhì)平等地位，保證法官始終處于中立，有利于看得見的訴訟正義的實(shí)現(xiàn)。

第四，采用口頭審理方式，當(dāng)事人不用花費(fèi)大量的時(shí)間和精力進(jìn)行文書準(zhǔn)備，當(dāng)事人的主張和請(qǐng)求可以直接在法院所確定的口頭辯論期日中提出，可以直接和對(duì)方當(dāng)事人就雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)進(jìn)行辯論。這樣不僅為當(dāng)事人節(jié)約了時(shí)間和精力，同時(shí)又可以促進(jìn)訴訟的進(jìn)行，防止當(dāng)事人利用書狀拖延訴訟，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代訴訟法理念。

2.口頭審理的缺點(diǎn)

沒有哪一個(gè)制度是完美的，口頭審理主義也不例外。雖然口頭審理的優(yōu)點(diǎn)很多，但是其本身所固有的缺點(diǎn)也不容忽視。

第一，就復(fù)雜和重要的事實(shí)關(guān)系而言，采取口頭方式進(jìn)行辯論和陳述會(huì)造成法官理解和記憶的困難。僅僅依據(jù)口頭說明，不僅令人難以迅速理解而且往往容易造成遺漏。如果連續(xù)幾次進(jìn)行口頭辯論，或及至上訴審時(shí)，會(huì)使迄今為止的辯論內(nèi)容不明確[5]172。

第二，雖然口頭陳述和辯論可以使法官對(duì)案件有更加鮮活和深刻的印象，但是口頭審理過程中的事項(xiàng)卻得不到記錄，當(dāng)事人對(duì)于自己訴訟主張和請(qǐng)求的陳述以及與對(duì)方當(dāng)事人之間的辯論內(nèi)容不能保存與再確認(rèn)，因此在便利性方面不如書面審理主義。

第三，口頭審理主義本來有利于訴訟經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，但是過度追求口頭主義理想的后果可能反而會(huì)南轅北轍。例如，明治二十三年《民事訴訟法》限制準(zhǔn)備書狀的記載事項(xiàng)、禁止記載事實(shí)關(guān)系的說明及法律上的討論，結(jié)果準(zhǔn)備書狀徒具其名，不能發(fā)揮其為口頭辯論進(jìn)行準(zhǔn)備的作用。而且，口頭辯論之間間隔的時(shí)間使法官不能記憶當(dāng)事人的陳述。在該法施行一段時(shí)間之后，實(shí)務(wù)中對(duì)于準(zhǔn)備書狀記載事項(xiàng)的限制規(guī)定基本上視而不見，當(dāng)當(dāng)事人的書狀記載事項(xiàng)冗長(zhǎng)拖沓時(shí)，法官可以允許其引用、朗讀書狀[3]20。結(jié)果口頭審理流于規(guī)定，事實(shí)上造成了訴訟遲延的發(fā)生。

(四)口頭審理的例外規(guī)定

鑒于口頭審理在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，日本民事訴訟原則上采用口頭審理方式，但是為了彌補(bǔ)口頭審理的不足與缺陷，日本《新民事訴訟法》規(guī)定，為了確保清楚明了有據(jù)可查，某些例外的情況采用書面方式，或者制作筆錄，或者遞交準(zhǔn)備書狀。

第一，對(duì)于一些重要的訴訟行為，要求當(dāng)事人必須以書面的方式進(jìn)行。例如“提起訴訟，應(yīng)當(dāng)向法院提出訴狀”[1]68(第一百三十三條第一款)，“變更書狀，應(yīng)以書狀進(jìn)行”[1]69(第一百四十三條第二款)；“法院書記官在口頭辯論中，應(yīng)當(dāng)對(duì)每個(gè)期日分別制作筆錄”(第一百六十條第一款)；“口頭辯論應(yīng)以書狀進(jìn)行準(zhǔn)備”[1]74(第一百六十一條第一款)，“對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為，如不進(jìn)行準(zhǔn)備不能陳述的事項(xiàng)，則不拘泥于本條前款的規(guī)定，應(yīng)以書狀進(jìn)行準(zhǔn)備，或者應(yīng)在口頭辯論之前向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行通知”[1]98(第二百七十六條第二款)等。

第二，對(duì)于那些無需進(jìn)行口頭辯論的案件，也例外地規(guī)定法院可以在未經(jīng)口頭審理辯論就可作出裁判。例如“原告在應(yīng)提供擔(dān)保的期間內(nèi)不提供擔(dān)保時(shí)，法院不經(jīng)過口頭辯論，可以以判決駁回其訴訟”[1]54(第七十八條)；“對(duì)于起訴不合法且不能補(bǔ)正其缺陷時(shí)，法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回其訴訟”[1]69(第一百四十條)。同時(shí)，由于日本的上告審并不涉及事實(shí)審理，因此原則上采取書面審理方式。“根據(jù)上告狀、上告理由書、答辯書及其他的文書，上告法院認(rèn)為上告沒有理由時(shí)，不經(jīng)過口頭辯論，可以判決駁回上告”[1]109(第三百一十九條)等。

第三，證人在獲得審判長(zhǎng)許可時(shí)，可以看著書面作出陳述。同時(shí)，如果證人居住在較遠(yuǎn)的地方或者住院不能尋問可以提交書面證言，并且可以期待此書面證言是真實(shí)陳述的，那么在審判長(zhǎng)認(rèn)為妥當(dāng)且對(duì)方當(dāng)事人無異議的情況下，證人就可以提出書面證言以代替尋問?！霸诜ㄔ赫J(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，當(dāng)事人沒有異議時(shí)，使證人以提出書面證言代替詢問”[1]84(第二百零五條)。同時(shí)這一方式也適用于鑒定證言人?！皩徟虚L(zhǎng)使鑒定人，可以以書面或口頭發(fā)表意見”[1]86(第二百一十五條)等。

二、口頭審理主義的發(fā)展歷程

1877年的《德國(guó)民事訴訟法》確定了民事訴訟中的口頭審理主義，在此之前的普通法時(shí)期，德國(guó)實(shí)行的是書面審理方式。隨后，日本效仿德國(guó)也在民事訴訟法中確立了口頭審理的方式。口頭審理方式是為了適應(yīng)糾紛的復(fù)雜化而從書面審理方式演變來的。日本的口頭審理主義經(jīng)歷了從書面審理到口頭審理再到書面審理與口頭審理相結(jié)合的過程。

(一)訴答文例時(shí)期

在公布《日本民事訴訟法》之前，日本一直根據(jù)1873年公布的訴答文例實(shí)施民事訴訟[6]98。訴答文例是以書面審理為民事訴訟的中心。當(dāng)時(shí)的日本民事訴訟實(shí)踐中，仍然有著江戶時(shí)期“目安糾”影響的存在。“目安糾”實(shí)質(zhì)是原告向法院提出訴狀之后，法院在命令被告提交答辯狀之前，首先要決定是否受理訴狀本身的程序[7]。雖然之后“目安糾”被廢止，但是它的影響并沒有因此而消失，法院的職責(zé)和權(quán)限之中依然包括了訴訟資料的收集。雖然此時(shí)的日本民事訴訟是書面方式和口頭方式相結(jié)合的審理程序，但書面方式占據(jù)了主導(dǎo)地位，口頭審理淪為了書面審理的附屬品。當(dāng)事人向法院提交訴訟資料的主要方式依舊是文書，這必然導(dǎo)致想贏取訴訟的當(dāng)事人的文書冗長(zhǎng)拖沓，雙方當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的焦點(diǎn)也不明確，不利于法院的審理。

(二)明治維新時(shí)期

德國(guó)于1877年制定的《德國(guó)民事訴訟法》當(dāng)中規(guī)定了口頭主義、當(dāng)事人進(jìn)行主義、當(dāng)事人送達(dá)主義等制度，反應(yīng)了初期市民社會(huì)的民事訴訟理想[6]99。日本明治時(shí)期的《民事訴訟法》正是以《德國(guó)民事訴訟法》為藍(lán)本制定的，加之之前的書面審理主義不能適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的糾紛復(fù)雜化的要求，因此日本確立了以口頭審理為主的民事審理方式，口頭主義、處分權(quán)主義和辯論主義等在這部法律中也得到充分的重視。同時(shí)明治時(shí)期的《民事訴訟法》限制了準(zhǔn)備書狀的記載事項(xiàng)，并禁止記載事實(shí)關(guān)系的說明和法律上的討論，以期與封建時(shí)期的訴訟制度徹底劃清界限。

(三)近現(xiàn)代時(shí)期

第二次世界大戰(zhàn)以后，作為戰(zhàn)敗國(guó)的日本受到了美國(guó)的統(tǒng)治，以至于近現(xiàn)代的整個(gè)日本法律體系都深受美國(guó)法的影響，民事訴訟法也不例外。為了解決口頭主義在實(shí)踐中出現(xiàn)的弊端和缺點(diǎn)，日本在口頭審理之前設(shè)置了類似于美國(guó)民事訴訟法審前程序的程序即“辯論兼和解”的制度。日本現(xiàn)行的《民事訴訟法》在原來司法實(shí)務(wù)中采用的“辯論兼和解”的基礎(chǔ)上設(shè)立了3種可利用的爭(zhēng)點(diǎn)、證據(jù)整理程序，即準(zhǔn)備性的口頭辯論、辯論準(zhǔn)備程序和書面準(zhǔn)備程序。雖然這些程序與審前程序相類似，作用也一致，但是它們只是當(dāng)事人可以用來進(jìn)行爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理的可用程序，并不是口頭辯論的必經(jīng)程序[5]193。

三、結(jié)語

日本的審理方式經(jīng)歷了從書面審理主義到口頭審理主義，并最終在美國(guó)法的影響下形成了目前書面審理與口頭審理的混合體，兼具大陸法系與英美法系的特征。但即使日本民事訴訟的審理方式深受美國(guó)的影響，其本質(zhì)依然是大陸法系傳統(tǒng)。英美法系的審理特點(diǎn)是采用法定序列主義即嚴(yán)格地區(qū)分審前程序和審理程序，在審理之前確定原被告雙方之間的主要爭(zhēng)點(diǎn)并使雙方當(dāng)事人明確對(duì)方所掌握的證據(jù)，用以評(píng)估自己的勝訴幾率，這樣當(dāng)事人之間就能理性地分析進(jìn)行訴訟的成本與收益。因此有很多訴訟都是還沒有進(jìn)入訴訟就已經(jīng)和解了。英美法系之所以設(shè)置如此完善的審前程序是因?yàn)槠洳捎门銓張F(tuán)制度，陪審團(tuán)是訴訟中的事實(shí)裁判者，法官只裁判法律問題。由于陪審團(tuán)成員是從不同地方的普通市民中挑選的，因此客觀上要求庭審能一次就進(jìn)行完畢，否則如果多次開庭就需要每次都重新挑選陪審員，對(duì)法院和陪審員來說都是一種負(fù)擔(dān)。相反，大陸法系不采用陪審團(tuán)審理制度，所以并不嚴(yán)格區(qū)分審前和庭審階段，所以采取的是隨時(shí)提出主義和口頭辯論一體化。在大陸法系，法官不僅是法律問題的裁判者同時(shí)也是事實(shí)問題的裁判者，因此法官在訴訟中的積極作用要強(qiáng)于英美法系的法官。

日本的口頭審理主義是在大陸法系的基本框架下，借鑒了英美法系的長(zhǎng)處，并且不斷地適應(yīng)司法實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)問題而建立起來的。通過對(duì)日本口頭審理主義的分析與探討可以反思我國(guó)目前在審理中出現(xiàn)的問題。我國(guó)屬于大陸法系，因此在民事司法審判的改革中必須堅(jiān)持大陸法系的傳統(tǒng)，同時(shí)借鑒不同國(guó)家實(shí)踐中運(yùn)行良好的同時(shí)又適合我國(guó)實(shí)際情況的制度。只有認(rèn)清自己存在的問題并且選擇適合自己的而不是盲目引進(jìn)別國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，才能真正解決問題。

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