文/張欽坤/中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 騰訊公司

在信息社會的時代背景下，計算技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的每次創(chuàng)新發(fā)展都在牽動著人們的神經(jīng)。隨著“云計算”技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的如火如荼，作為“因印刷技術(shù)而生，隨科技革命而變”的著作權(quán)制度，是否會遭遇新的技術(shù)沖擊，給制度設(shè)計和法律適用帶來新的難題？根據(jù)筆者的觀察，目前關(guān)于云計算和互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的分析和研究文獻(xiàn)已經(jīng)汗牛充棟，而其中涉及法律問題特別是版權(quán)問題研究的文獻(xiàn)卻寥寥可數(shù)。版權(quán)制度是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要外部法律環(huán)境，對于云計算和互聯(lián)網(wǎng)開放平臺所涉及的版權(quán)問題需要我們進(jìn)行細(xì)致的梳理和分析從而得出較為明確的意見，為產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供有力保障。本文將以云計算的基本服務(wù)形態(tài)為切入點，結(jié)合目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各企業(yè)普遍實施的互聯(lián)網(wǎng)開放平臺戰(zhàn)略，從技術(shù)、商業(yè)模式和法律風(fēng)險三個維度探討這一新的問題。

一、云計算概述

對于云計算有很多種定義，本文不再贅述，從根本上講，云計算是以虛擬技術(shù)為核心技術(shù), 以規(guī)模經(jīng)濟(jì)為驅(qū)動, 以Internet為載體, 以由大量的計算資源組成的IT資源池為支撐, 按照用戶需求動態(tài)地提供虛擬化的、可伸縮的IT服務(wù)。1.董曉霞.呂廷杰. 云計算研究綜述及未來發(fā)展【J 】. 北京郵電大學(xué)學(xué)報( 社會科學(xué)版),2010,12(5).概言之，強(qiáng)大的運算和存儲能力是云計算的核心，是云計算服務(wù)提供方的核心資源。

從技術(shù)角度講，除服務(wù)器成本外，虛擬技術(shù)是各國云計算產(chǎn)業(yè)的核心競爭力。虛擬化技術(shù)可以擴(kuò)大硬件的容量，簡化軟件的重新配置過程。CPU 的虛擬化技術(shù)可以單C P U 模擬多C P U 并行，允許一個平臺同時運行多個操作系統(tǒng)，并且應(yīng)用程序都可以在相互獨立的空間內(nèi)運行而互不影響，從而顯著提高計算機(jī)的工作效率。2. 張耀祥 .云計算與虛擬化技術(shù)【J 】. 計算機(jī)安全，2011(5).形象的說，虛擬化技術(shù)可以使10臺總?cè)萘?00T的服務(wù)器達(dá)到總?cè)萘?00T的效能。目前各大服務(wù)器廠商都在虛擬技術(shù)層面投入大量的精力進(jìn)行研究，可以預(yù)期未來在專利領(lǐng)域?qū)@虛擬技術(shù)發(fā)生激烈的競爭和訴訟。

從規(guī)模經(jīng)濟(jì)的角度看，云計算除企業(yè)自身利用從而降低自身服務(wù)器成本，增強(qiáng)數(shù)據(jù)處理能力外，更多的是希望通過向小型企業(yè)或個人提供云計算服務(wù)，并借助相應(yīng)的平臺優(yōu)勢和商業(yè)模式，實現(xiàn)一定的商業(yè)盈利。如果沒有大量的外部需求，云計算則缺失了向前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)動力。

從外在的服務(wù)樣態(tài)或者說商業(yè)模式來講，云計算可以分為軟件即服務(wù)、平臺即服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)。軟件即服務(wù)對于我們并不陌生，指軟件提供者將應(yīng)用軟件統(tǒng)一部署在自己的服務(wù)器上, 用戶可以不在本地安裝客戶端軟件，而借助瀏覽器使用其所需的應(yīng)用軟件服務(wù)。典型的軟件服務(wù)有我們經(jīng)常使用的電子郵箱、網(wǎng)頁版的游戲，QQ空間、開心網(wǎng)等等。

平臺即服務(wù)是在云基礎(chǔ)設(shè)施之上提供抽象層次的服務(wù), 即系統(tǒng)運行的軟件平臺, 例如開發(fā)平臺、商業(yè)部署和應(yīng)用平臺等。PPs ( platform providers, 平臺服務(wù)提供商) 提供硬件、軟件、操作系統(tǒng)、軟件升級、安全以及其他應(yīng)用程序托管等服務(wù)內(nèi)容。各互聯(lián)網(wǎng)公司目前的開放平臺可以說是平臺即服務(wù)的典型代表，即由平臺方負(fù)責(zé)整個系統(tǒng)平臺的建設(shè)，而其他第三方開發(fā)應(yīng)用者接入或?qū)④浖鎯υ谏厦婕纯伞?/p>

基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)層——IaaS ( infrastructure as a service,基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù))。IPs ( in frastructure providers, 基礎(chǔ)設(shè)施提供商) 管理了大量的計算資源, 例如存儲和計算能力。大量小型的創(chuàng)新型企業(yè)在服務(wù)器的準(zhǔn)備、硬件部署、日常運維和突發(fā)情況處理方面往往能力欠缺，而通過接入大型公司的云計算平臺，將使其在這方面不存在后顧之憂，而將精力集中于技術(shù)及產(chǎn)品的研發(fā)，提高研發(fā)效率。

二、互聯(lián)網(wǎng)開放平臺與云計算

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在人類社會生活中的廣泛普及和深度滲透，人們對互聯(lián)網(wǎng)的需求日益多元化，同時互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品也在不斷激發(fā)出用戶新的需求，而任何一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都無法單獨通過自身力量來滿足用戶的各類需求。在此背景下，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺應(yīng)運而生，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過開放自身的核心資源例如社交關(guān)系鏈、電商數(shù)據(jù)、流量導(dǎo)入等，吸引大量的第三方應(yīng)用加入到其平臺中，力求一站式滿足用戶的各類需求。

具言之，從商業(yè)模式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式講，開放平臺就是首先提供一個基本服務(wù)，然后通過開放自身的接口，使得第三方開發(fā)者得以通過運用和組裝其接口以及其他第三方服務(wù)接口產(chǎn)生新的應(yīng)用，并且使得該應(yīng)用能夠統(tǒng)一運行在這個平臺之上。3.譚晨輝 . 劉青炎 OpenAPI出現(xiàn)、起源與現(xiàn)狀【J 】. 程序員，2008(7).從技術(shù)角度講，開放平臺是指公開其應(yīng)用程序編程接口（API）或函數(shù)（function）來使外部的程序可以增加該軟件系統(tǒng)的功能或使用該軟件系統(tǒng)的資源的開發(fā)平臺，同時平臺方不需要更改軟件系統(tǒng)的源代碼。4.http://baike.baidu.com/view/4039572.htm.目前國際上的微軟、亞馬遜、谷歌、Facebook和國內(nèi)的騰訊、百度、阿里等企業(yè)都依托自身核心資源推出了開放平臺。

需要特別指出的是，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的業(yè)務(wù)模式是建立在云計算技術(shù)基礎(chǔ)之上的，沒有大型的數(shù)據(jù)中心和虛擬化技術(shù)的支撐，沒有強(qiáng)大的云計算和存儲能力，開放平臺無法支撐眾多第三方產(chǎn)品與自身平臺的良好運行與維護(hù)。

第一，多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)開放平臺例如國外的亞馬遜、微軟和國內(nèi)的騰訊、百度、阿里等都推出了針對開發(fā)者的云存儲服務(wù)，以解決小型開發(fā)者在服務(wù)器購置、網(wǎng)絡(luò)搭建、數(shù)據(jù)維護(hù)等方面存在的先天不足，使其可以借助云計算的可靠性、安全性、便宜性等優(yōu)勢，集中精力于技術(shù)和產(chǎn)品的開發(fā)。以Amazon為例，其依托領(lǐng)先的云計算能力為企業(yè)提供計算和存儲服務(wù)，并收取相應(yīng)費用，收費的服務(wù)項目包括存儲服務(wù)器、帶寬、CPU資源以及月租費。月租費與電話月租費類似，存儲服務(wù)器、帶寬按容量收費，CPU根據(jù)時長(小時)運算量收費。

第二，大量的第三方應(yīng)用調(diào)用平臺資源需要平臺具備強(qiáng)大的數(shù)據(jù)運算能力，而這恰恰是云計算的核心所在。以騰訊互聯(lián)網(wǎng)開放平臺為例，目前其已經(jīng)將朋友網(wǎng)、QQ空間、微博、財付通等數(shù)十個核心產(chǎn)品進(jìn)行了開放，接入的第三應(yīng)用有近20萬，海量應(yīng)用在開放平臺中的運行和維護(hù)，需要平臺方進(jìn)行巨額投入構(gòu)建云計算平臺，以支撐龐大的數(shù)據(jù)運算需求。

第三，隨著3G網(wǎng)絡(luò)和移動智能終端的普及，廣大的用戶更加習(xí)慣于將自己的資料存儲在平臺方提供的“云端”，從而可以隨時隨地獲取自己需要的數(shù)據(jù)和資料。例如已經(jīng)為我們熟知的通訊錄保存、短信保存、微盤等，而這些都是建立在云計算基礎(chǔ)之上的應(yīng)用。

三、互聯(lián)網(wǎng)開放平臺在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)體系中的定位

我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒美國DMCA及其他國家相關(guān)規(guī)定，規(guī)定了四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型：提供網(wǎng)絡(luò)接入或傳輸服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。就各互聯(lián)網(wǎng)公司在云計算和開放平臺方面的主要技術(shù)應(yīng)用和業(yè)務(wù)來講，筆者認(rèn)為并沒有突破目前著作權(quán)制度特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度的規(guī)則體系，仍然主要扮演著單純的提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色。結(jié)合對國際國內(nèi)比較典型的開放平臺例如亞馬遜、微軟、騰訊、百度、阿里的研究，筆者認(rèn)為目前云計算和開放平臺主要提供如下服務(wù)，或者說主要扮演如下角色：

第一，存儲功能，即將應(yīng)用所需要的所有東西存儲在云服務(wù)中，從而實現(xiàn)可伸縮、可靠、低成本的存儲。如上文所述，在開放平臺業(yè)務(wù)中，為了保障第三方應(yīng)用能夠安全、快捷的支撐海量用戶的使用需求，一些不能獨立承擔(dān)高標(biāo)準(zhǔn)要求的機(jī)房，不能配置足夠的運維人員的第三方開發(fā)者會將其產(chǎn)品存放在平臺方提供的云服務(wù)里，從而集中精力于技術(shù)和產(chǎn)品的研發(fā)。目前各互聯(lián)網(wǎng)開放平臺都提供此類服務(wù)，并已得到廣大第三方開發(fā)者的廣泛認(rèn)可。

此時，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺方的定位是信息存儲空間服務(wù)提供商。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，信息存儲空間服務(wù)提供商系為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)提供者。互聯(lián)網(wǎng)開放平臺方為廣大第三方開發(fā)者普遍提供云存儲服務(wù)，由開發(fā)者自主選擇上傳哪些應(yīng)用（作品），平臺并不介入內(nèi)容的選擇和上傳過程，該業(yè)務(wù)模式完全符合信息存儲空間服務(wù)提供商的特征。

第二，連接（鏈接）功能：通過為第三方應(yīng)用提供API接口等方式，讓網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在平臺上直接使用第三方應(yīng)用，同時第三方開發(fā)者也能通過API接觸到開放平臺的部分?jǐn)?shù)據(jù)，例如，騰訊互聯(lián)網(wǎng)開放平臺開放了用戶信息、好友關(guān)系、推廣、頁面導(dǎo)航、窗口尺寸、安全等API大類，數(shù)十個API接口函數(shù)，涵蓋了騰訊的基本業(yè)務(wù)流程。5.宋譽.基于騰訊開放平臺的第三方應(yīng)用研究【J 】.科技創(chuàng)業(yè),2012(5).這些API接口使得第三方應(yīng)用能夠獲取一定的QQ用戶信息并進(jìn)行產(chǎn)品推廣，從而有可能在短期內(nèi)獲得海量用戶。百度的百度數(shù)據(jù)開放平臺則是讓各網(wǎng)站按照百度的數(shù)據(jù)要求提交結(jié)構(gòu)化的優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)，從而獲得百度搜索結(jié)果頁“即搜即得”的搜索展現(xiàn)。6.open.baidu.com.

從電信業(yè)務(wù)管理的層面看，開放API可能涉及到用戶數(shù)據(jù)的保護(hù)等問題，而從著作權(quán)層面分析，開放API接口的方式則屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中所規(guī)定的鏈接行為。所謂鏈接行為，是指從一個網(wǎng)頁指向一個目標(biāo)的連接關(guān)系，所指向的目標(biāo)可以是網(wǎng)頁，圖片、或應(yīng)用程序。7.http://baike.baidu.com/view/147669.htm.就開放平臺而言，第三方應(yīng)用借助于開放API進(jìn)入到開放平臺后，用戶在開放平臺方的主界面中（例如QQ空間、朋友網(wǎng)等）點擊相應(yīng)的第三方應(yīng)用圖標(biāo)，就可以進(jìn)入到該第三方應(yīng)用的產(chǎn)品界面，欣賞或使用相關(guān)產(chǎn)品。這種業(yè)務(wù)模式恰如我們利用搜索引擎進(jìn)行查詢，可以通過點擊搜索引擎抓取的網(wǎng)址從而進(jìn)入其他網(wǎng)址界面。此時，開放平臺僅僅是為第三方產(chǎn)品提供了一個鏈接，因此開放平臺方此時屬于提供搜索和鏈接的服務(wù)提供商。

第三，計算功能，即根據(jù)應(yīng)用的實際需要擴(kuò)展或收縮計算資源，非常方便地提供服務(wù)器所具備的計算資源。這是云計算的核心功能，由于有了更加強(qiáng)大的計算能力，開放平臺才能支撐眾多第三方應(yīng)用的數(shù)據(jù)請求。這時開放平臺方向第三方應(yīng)用的開發(fā)方提供的是計算服務(wù)，這類服務(wù)雖然不能明確歸屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的四類服務(wù)商類型，但其也是開放平臺方作為單純技術(shù)服務(wù)商的重要表現(xiàn)。

第四，信息傳遞（數(shù)據(jù)傳輸）功能，即通過云計算可以更加快速地訪問在云端的二進(jìn)制數(shù)據(jù)。8.關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的主要服務(wù)功能，可詳見 馬琳,宋俊德,宋美娜. 開放平臺：運營模式與技術(shù)架構(gòu)研究綜述【J 】.電信科學(xué),2012(6).此時開放平臺方扮演的是一種提供數(shù)據(jù)傳輸管道服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)提供者角色。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)，或者對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務(wù)的，系網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者?；ヂ?lián)網(wǎng)開放平臺方通過為第三方開發(fā)者提供云計算服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)硬件體系的支撐，使得開發(fā)者的產(chǎn)品數(shù)據(jù)能夠更加快捷和安全地到達(dá)網(wǎng)絡(luò)用戶的客戶端，這完全符合提供網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)時“自動接入”和“自動傳輸”的本質(zhì)特征。

綜上所述，筆者認(rèn)為，盡管互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的業(yè)務(wù)模式多種多樣，但從基本業(yè)務(wù)模式分析，提供開放平臺的企業(yè)本質(zhì)上仍屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，即通過提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使得公眾可以向互聯(lián)網(wǎng)提供信息或者從互聯(lián)網(wǎng)獲取網(wǎng)絡(luò)信息，其僅為這些信息或內(nèi)容的存儲、接入、檢索、鏈接、傳播和分享等提供技術(shù)支持與便利條件。

四、開放平臺所帶來的新型版權(quán)問題探討

相較于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的最初發(fā)展給版權(quán)制度帶來的巨大沖擊，云計算和開放平臺似乎并未再次掀起波瀾。但是在具體法律適用中，由于互聯(lián)網(wǎng)開放平臺涉及到平臺方與第三方開發(fā)者在商業(yè)模式中的合作等問題，也給司法審判和法律研究帶來了很多新的思考點：在發(fā)生第三方應(yīng)用侵權(quán)時，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺是否構(gòu)成共同侵權(quán)？開放平臺能否適用避風(fēng)港規(guī)則？

第一，分工合作與共同侵權(quán)

從版權(quán)法視角看互聯(lián)網(wǎng)開放平臺，較為有爭議的是其與第三方開發(fā)者之間的關(guān)系，例如第三方開發(fā)者可以分享平臺方的核心資源（用戶、流量等）；第三方開發(fā)者要按照平臺的標(biāo)準(zhǔn)提供相應(yīng)軟件或提供相應(yīng)數(shù)據(jù)；第三方開發(fā)者要使用平臺方統(tǒng)一提供的結(jié)算工具等。從用戶層面看，由于大量的第三方應(yīng)用都是在一個平臺中獲得的，在內(nèi)容的來源上也容易造成混淆。這種“分工合作”的現(xiàn)象容易引發(fā)一個問題，如果第三方應(yīng)用涉嫌侵權(quán)，平臺方是否是該侵權(quán)作品的共同提供者，是否要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任？

在最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中規(guī)定： 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點對點技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但有證據(jù)證明其與侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的提供者，通過分工合作等方式共同實施提供行為，符合共同侵權(quán)行為要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。因此我們在認(rèn)定該問題中，首先應(yīng)該明確何為“提供行為”，隨后再判定其是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

關(guān)于“提供行為”的認(rèn)定問題，上述《征求意見稿》中明確規(guī)定，通過上傳到服務(wù)器或者以其他方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于向公眾開放的信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾可以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成作品、表演或者錄音錄像制品的提供行為。筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的基本功能是為第三方開發(fā)者提供存儲、鏈接和信息傳輸?shù)确?wù)，其并不向服務(wù)器中主動提供內(nèi)容，同時不改變第三方應(yīng)用提供與傳播的內(nèi)容，因此其不涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的最根本行為——提供行為。這種業(yè)務(wù)模式或技術(shù)服務(wù)從根本上說是為了被“廣泛應(yīng)用于合法的、不受爭議的用途”，是一種中立性的技術(shù)服務(wù)。恰如WCT第8條的議定聲明中所說，“不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播?！?/p>

我們再來分析共同侵權(quán)的構(gòu)成要件問題。根據(jù)學(xué)界的基本認(rèn)識，加害主體的復(fù)數(shù)性、加害行為的協(xié)作性、主觀意思的共同性和損害結(jié)果的統(tǒng)一性是判斷共同侵權(quán)的四要件。其中，加害主體的復(fù)數(shù)性是指共同侵權(quán)行為中的加害人必須是兩人或者兩人以上；加害行為的協(xié)作性是指加害人之間存在互相利用、彼此支持的行為分擔(dān)；主觀意思的共同性是指數(shù)個行為人對其行為或結(jié)果具有共同的認(rèn)識或?qū)δ撤N結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該共同盡到合理的注意而沒有注意的情形，即共同故意或共同過失9.王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀【M 】.中國法制出版社.2010:41.；損害結(jié)果的統(tǒng)一性是指侵權(quán)行為人的行為造成的損害后果應(yīng)當(dāng)是與共同意思相統(tǒng)一的整體。10.奚曉明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用【M 】. 人民法院出版社. 2010:70.在四要件中，主觀意思的共同性是共同侵權(quán)行為最本質(zhì)的特征，加害行為的協(xié)作性以及損害結(jié)果的統(tǒng)一性也是建立在主觀意思的共同性基礎(chǔ)之上。作為平臺方來講，其僅是面向海量的第三方開發(fā)者提供中立的技術(shù)服務(wù)，其對第三方開發(fā)者所提出的各項標(biāo)準(zhǔn)或要求，以及采用統(tǒng)一的結(jié)算系統(tǒng)，是為了維護(hù)平臺系統(tǒng)的穩(wěn)定運行和用戶權(quán)益的不受侵害。換言之，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺方與第三方的所有合作行為都是基于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)考量而做出的，并不具有侵權(quán)的故意。因此，對于第三方應(yīng)用中的內(nèi)容涉嫌侵權(quán)的問題，其不可能構(gòu)成共同的故意或者過失，即便從外在表現(xiàn)看平臺方與第三方應(yīng)用提供者存在合作，但這種合作并非構(gòu)成共同侵權(quán)的要件。

第二，開放平臺與避風(fēng)港規(guī)則的適用問題

避風(fēng)港規(guī)則是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基石。這一點在美國DMCA和歐盟的相關(guān)指令中都得到了明確承認(rèn)，同時也被互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康快速發(fā)展所印證。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也規(guī)定ISP在提供單純技術(shù)服務(wù)時，可以適用避風(fēng)港規(guī)則。具言之，1. 提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)或傳輸服務(wù)的服務(wù)商，具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任： (一)未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品?二)向指定的服務(wù)對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務(wù)對象以外的其他人獲得。2. 提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任： (一)明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址 (二)未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品； (三)不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；(四)未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益； (五)在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。3. 提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。4. 提供緩存服務(wù)的服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則由于和本文關(guān)聯(lián)不大，此處不做贅述。

在互聯(lián)網(wǎng)開放平臺適用上述避風(fēng)港規(guī)則中，較為有爭議的是其在承擔(dān)信息存儲空間服務(wù)商的角色時，如何適用“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”即“直接獲利規(guī)則”的問題，這也是開放平臺的一個焦點和敏感問題。有學(xué)者在分析開放平臺的典型案例——大百科全書出版社訴蘋果公司——中認(rèn)為，由于Appstore中存在收費應(yīng)用而且蘋果公司從這些收費應(yīng)用的銷售中獲得分成，因此其地位不應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）而是內(nèi)容服務(wù)提供者（ICP）。11.游云庭 . 大百科全書訴蘋果案的避風(fēng)港規(guī)則分析【EB/OL 】. http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401016l6y.html.筆者認(rèn)為對于該問題的分析需慎重對待，否則將對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成不利影響。

目前互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的收入主要有如下三部分構(gòu)成：1.技術(shù)服務(wù)費，即在向第三方開發(fā)者提供上文中所述的云計算服務(wù)時收取的費用；2.廣告費，即平臺中投放的廣告，這部分收入與第三方開發(fā)者沒有直接關(guān)系，屬于其整體商業(yè)模式考慮的因素；3.分成所得，即互聯(lián)網(wǎng)開放平臺方與第三方應(yīng)用提供者之間就某些產(chǎn)品的合作分成。對于第一類和第二類費用，不能認(rèn)定為直接獲利。上述《征求意見稿》中也規(guī)定，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取的廣告費和按照時間、流量等向其服務(wù)對象收取標(biāo)準(zhǔn)費用的，不屬于直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的情形。因此互聯(lián)網(wǎng)開放平臺獲得這部分收入是不影響其中立的ISP地位的。在大百科全書訴蘋果公司的案件中，筆者了解到，法院認(rèn)為蘋果公司向第三方開發(fā)者提供收費的軟件開發(fā)工具和測試環(huán)境等，因此認(rèn)定蘋果公司參與了程序的開發(fā)，對此筆者認(rèn)為該認(rèn)定不符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際和避風(fēng)港規(guī)則的法理精神，也不符合《征求意見稿》相關(guān)規(guī)定。因為提供軟件開發(fā)工具和測試環(huán)境，其并不具有侵權(quán)的故意，而是為了保證開放平臺的安全性和穩(wěn)定性。

對于服務(wù)提供商通過分成獲得經(jīng)濟(jì)利益，而分成作品涉嫌侵權(quán)的情況，服務(wù)提供商是否適用避風(fēng)港規(guī)則的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個層面分析：

（一）開放平臺雖然與第三方開發(fā)者進(jìn)行分成獲得經(jīng)濟(jì)利益，但其并不構(gòu)成內(nèi)容提供者，不能被認(rèn)定為共同侵權(quán)，其定位仍然是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。恰如上文所述，平臺方只負(fù)責(zé)提供統(tǒng)一的商業(yè)模式和技術(shù)服務(wù)，第三方應(yīng)用被提供到平臺中造成侵犯他人版權(quán)是平臺方難以知悉的，平臺方與第三方開發(fā)者在侵權(quán)作品的制作和傳播中沒有主觀意思的共同性，因此不符合共同侵權(quán)的要件。換言之，平臺方與第三方僅就合法的商業(yè)行為達(dá)成了一致意思表示，而未對侵權(quán)行為有共謀。因此，有分成行為不影響其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定位。

（二）開放平臺與第三方開發(fā)者對涉嫌侵權(quán)的作品進(jìn)行分成獲得經(jīng)濟(jì)利益，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分涉嫌侵權(quán)的情形是否明顯而分別處理。對于作品侵權(quán)情形明顯的，可以適用紅旗規(guī)則，認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)，從而不受避風(fēng)港的保護(hù)。而對于涉嫌侵權(quán)的情形不明顯的情況下，筆者認(rèn)為不適用紅旗規(guī)則，即不構(gòu)成教唆或幫助侵權(quán)。因為所謂紅旗規(guī)則，是指當(dāng)侵權(quán)行為非常明顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道該侵權(quán)行為后仍放任該侵權(quán)行為，在此情況下要與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。此時，開放平臺方對侵權(quán)情形在認(rèn)知上處于應(yīng)知或明知，在行為上處于放任狀態(tài)。而對于開放平臺而言，涉及到分成的產(chǎn)品一般都是游戲類軟件，往往是該軟件中的某段代碼、某個形象或某段音樂構(gòu)成了侵權(quán)，在此情況下，平臺方即便按照“善良家父”的注意義務(wù)和注意能力也無法知道該要素侵權(quán)，因此不應(yīng)適用紅旗規(guī)則。在具體司法實踐中，筆者認(rèn)為可以參照最高院《征求意見稿》第14條的規(guī)定，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從其網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院可以推定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為具有過錯。，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從涉嫌侵權(quán)的作品獲得分成可以被推定為有過錯，但同時其可以通過舉證證明自身已經(jīng)盡了最大程度的注意義務(wù)來予以推翻。例如，平臺方已經(jīng)對第三方應(yīng)用的版權(quán)證明進(jìn)行了嚴(yán)格審查；已經(jīng)要求第三方應(yīng)用開發(fā)者提交完整的主體證明；對軟件的安全性等進(jìn)行了嚴(yán)格的測試等。恰如王利民教授所言，“在第三人具有重大過失從而引起損害發(fā)生的時候，必須要確定被告對第三人所實施的過錯行為以及造成的后果是否可以預(yù)見，并且是否可以或已經(jīng)采取了合理的措施予以避免?！?2.王利明.侵權(quán)行為法研究【M 】.中國人民大學(xué)出版社.2004:641.這也要求開放平臺方在設(shè)計產(chǎn)品模式時應(yīng)當(dāng)充分注意對第三方開發(fā)者的主體身份審核以及作品的版權(quán)權(quán)屬審核，從而盡最大程度注意義務(wù)來防范侵權(quán)作品被提供到開放平臺中。

綜上所述，在面對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的新技術(shù)和新商業(yè)模式以及其所帶來的新型法律問題時，我們不必過于擔(dān)心既有法律體系會遭遇哪些沖擊，而應(yīng)剖析其本質(zhì)特征，從知識產(chǎn)權(quán)和民法的法律邏輯和既有規(guī)則入手找到所應(yīng)適用的法律規(guī)則。需要指出的是，與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期不同，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度體系已經(jīng)有了數(shù)十年的理論積淀和司法實踐，其基本規(guī)則和法律理論已經(jīng)相對成熟，在應(yīng)對新型技術(shù)和商業(yè)模式上已經(jīng)有了足夠的彈性。恰如美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家卡爾·夏皮羅和哈爾·瓦里安在反駁互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)不適用傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論時所說“雖然技術(shù)在不斷的進(jìn)步，但是我們所依據(jù)的經(jīng)濟(jì)理論是是可以持續(xù)的。案例會改變，但是思想是不會過時的”13.【美】卡爾·夏皮羅和哈爾·瓦里安. 信息規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的策略指導(dǎo)【M 】.中國人民大學(xué)出版社. 2000:5.，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度的適用亦是如此。