姚萬勤

（海南大學(xué) 法學(xué)院，?？?570228）

集資詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。這樣的立法例是我國刑法的特色，因為在我國刑法中，不僅規(guī)定了普通的詐騙罪，而且還規(guī)定了其他各種類型的金融詐騙罪。但在大陸法系的日本，只是規(guī)定了普通詐騙罪，對于發(fā)生如我國刑法中集資詐騙類型的犯罪時，一般只以普通的詐騙罪予以處罰。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各種金融活動日益活躍，金融業(yè)出現(xiàn)了空前的繁榮景象，在司法實踐中，也突出地爆發(fā)出了一系列問題，其中典型表現(xiàn)為金融案件發(fā)案率成每年上升之勢，且涉案金額較大，被判處死刑的案件較多，尤其是在集資詐騙案件中，司法部門對其罪名解讀不甚嚴(yán)謹(jǐn)，造成了眾多司法適用誤區(qū)，所以在一些具體個案處理上難免出現(xiàn)差異。筆者認為，應(yīng)當(dāng)對我國集資詐騙罪重新進行梳理，并在此基礎(chǔ)上完成對集資詐騙罪內(nèi)涵和外延的重構(gòu)，這樣才能對司法實踐中發(fā)生的案件做到準(zhǔn)確定罪、科學(xué)量刑。

一、問題的呈現(xiàn)

司法實踐中，對集資詐騙罪適用的誤區(qū)一般表現(xiàn)為對“非法占有目的”的把握流于客觀形式化，而對詐騙對象的外延的理解也很僵化。下面列舉兩則典型的個案以作說明。

第一個是吳英集資詐騙案。該案的基本案情是：被告人吳英在2006年4月成立本色控股集團有限公司前，即以每萬元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分紅30%、60%、80%的高投資回報率，從多名被害人處集資達1400余萬元。從2005年5月至2007年2月，吳英以投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，先后從其他11名被害人處非法集資人民幣77339．5萬元，用于償還本金、支付高額利息、購買房產(chǎn)、汽車及個人消費等，合計集資詐騙達77339．5萬元，沒有歸還的達38426．5萬元。檢方指控吳英以非法占有為目的，利用個人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，從多人處非法集資，所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產(chǎn)、汽車及個人揮霍等。而辯方則做無罪辯護，理由是吳英的這些資金基本上都用于公司經(jīng)營，而且主觀上希望能通過經(jīng)營歸還借款，不具有非法占有的目的。［1］

第二個是胡偉紅集資詐騙案。該案的基本案情是：2004年至2009年9月，胡偉紅以投資醫(yī)療器械、的士投標(biāo)、經(jīng)營房地產(chǎn)等為由，以月息一角至五角不等的高息，陸續(xù)向77人共借款11205．9萬元，期間歸還本息8811．404萬元。經(jīng)株洲正泰司法鑒定所鑒定，胡偉紅涉嫌集資詐騙的金額高達2000多萬元。庭審中，胡偉紅及其辯護律師對公訴機關(guān)指控的事實沒有異議，但對涉案金額有不同看法。辯護律師還辯稱，胡的借款人群是特定的，如親戚、朋友和同事，不屬于社會公眾，根據(jù)法律對非法集資的定義，胡偉紅不構(gòu)成集資詐騙。公訴人則稱，胡偉紅的借款人群并非特定人群，而是社會公眾，其中包括很多根本不認識胡偉紅的下崗職工、公務(wù)員等，他們是通過胡的親戚朋友借錢給她的。公訴人員表示，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究其刑事責(zé)任。［2］由此看來，“非法占有目的”以及“詐騙的對象”是認定集資詐騙罪的關(guān)鍵，要想正確處理該類案件必須依賴于對“非法占有目的”以及“集資的對象”的正確解讀。

二、集資詐騙罪中“非法占有目的”的應(yīng)然性解讀

在刑法理論中，存在不成文的構(gòu)成要件要素，一般而言，財產(chǎn)犯中的“非法占有目的”即屬之。于集資詐騙罪而言，法條中明文規(guī)定了“非法占有目的”是構(gòu)成要件要素，那么就不存在“非法占有目的必要說與不要說之爭”的問題。然而，首當(dāng)其沖的應(yīng)該明確該條文中的“非法占有目的”的實質(zhì)性的內(nèi)容為何。無論是在大陸法系的日本，還是在我國刑法理論中，均不乏爭論。

（一）日本刑法中“非法占有目的”內(nèi)容之界定

在日本刑法中，“不法占有目的”亦稱為“不法領(lǐng)得意思”，在其刑法中是作為財產(chǎn)犯的重要問題而加以研究，究其而言，大致存在三種觀點。第一種觀點認為，非法占有目的是指排除權(quán)利人（排除意思），將他人之物作為自己之物，并按照該物的經(jīng)濟用途加以利用、處分的意思（利用意思）。（1）該種觀點是為了在司法實踐中將非法占有的目的與一時使用的目的予以區(qū)分，即單純的一時使用目的只是轉(zhuǎn)移了他人財物的占有，因為欠缺不法領(lǐng)得的意思，因而不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。［3］第二種觀點認為，不法領(lǐng)得是以排除權(quán)利人行使所有權(quán)為其內(nèi)容，那么只要有排除權(quán)利者的意思就夠了（排除意思）。［4］第三種觀點認為，不法領(lǐng)得的意思是“通過他人之物而獲取某種經(jīng)濟性利益的意思”（利用意思），在與毀棄罪的區(qū)別方面有必要存在不法領(lǐng)得的意思，故使用盜竊原則上具有可罰性。［5］

目前在日本以第一種觀點為理論通說。詳而言之，該種觀點的前半段所謂權(quán)利人的排除意思，根據(jù)侵害占有達到的程度（占有侵害的程度），而具有把輕微的擅自暫時使用（使用盜竊）從盜竊罪中予以排除的機能；后半段的利用、處分的意思，則通過將占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盜竊罪與以妨害利用為目的的毀棄、隱匿罪區(qū)別開來的機能。［6］一言以蔽之，對不法領(lǐng)得意思結(jié)合排除意思和利用意思來理解，充分地發(fā)揮了可罰性限定機能和犯罪個別化的機能，因而具有妥實性，該種觀點也是日本判例的一貫立場。

（二）我國刑法中“非法占有目的”內(nèi)容之爭議

在我國刑法中，通說認為，“非法占有目的”不僅是財產(chǎn)罪的不成文的構(gòu)成要件要素，而且也是所有金融詐騙罪的構(gòu)成要件要素。那么金融詐騙罪中“非法占有目的”該如何解讀，這是一個歷來就充滿爭議的內(nèi)容。如有學(xué)者認為，集資詐騙罪中的“非法占有目的”是指行為人在主觀上具有將非法募集的資金據(jù)為己有的目的，所謂據(jù)為己有或稱非法占有既包括將非法募集的資金置于個人控制之下，也包括將非法募集的資金置于單位控制之下；［7］另有學(xué)者認為，是指行為人在主觀上具有將非法集資的資金占為己有的目的，也就是說，行為人意圖通過實施詐騙行為，使投資者的財產(chǎn)脫離其實際、有效的控制，而為其所支配。［8］

可以說，我國在對該問題的爭議方面沒有實質(zhì)性的對立。換言之，以上的幾種觀點只是在文字的表述上略有不同，在實質(zhì)性的內(nèi)容上并沒有什么不同。即均認為“非法占有目的”是指行為人通過詐騙的手段而將他人的財物據(jù)為己有。此種表述在某種程度上和日本刑法中的“排除意思說”如出一轍。原本留給刑法理論界定的非法占有目的的內(nèi)容，但對于案件的審理并沒有帶來多大的轉(zhuǎn)機，于是我國最高人民法院在全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要中明確列舉了行為人只要具有七種情形的行為時就具有“非法占有的目的”。（2）

（三）規(guī)范下“非法占有目的”的應(yīng)然性解讀

尤其在案件的審理有了明確的指導(dǎo)方向之后，應(yīng)該說對該類案件的判斷更加易于把握。但是，上述的座談會紀(jì)要或?qū)W者提出的從一些“無法返還”、“拒不返還”的事實推定出行為人具有非法占有目的，是一種有果溯因的反推思維模式，在多數(shù)情況下，這種推定是符合事實的。［9］但是有時候，非法占有目的與未能歸還錢款之間并不存在一一對應(yīng)的關(guān)系。換言之，行為人原本并沒有非法占有的目的，只是由于客觀原因而無法還款的情形的確存在。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據(jù)一些客觀事實尤其是未還款的事實，認定行為人具有非法占有的目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭。［7］在司法實踐中，客觀歸罪的現(xiàn)象還大量存在，尤其在集資詐騙罪的認定過程中，或多或少地保留了司法恣意的烙印，即如果行為人能夠及時將借款還上，那么就可以排除行為人“具有非法占有的目的”；反之，則要追究行為人集資詐騙罪的刑事責(zé)任。就前文的吳英案而言，司法機關(guān)在辦案的過程中確有客觀歸罪的嫌疑。

首先，“非法占有目的”作為主觀的違法要素而存在，那么必然能夠征表出行為的違法性。（3）即原則上應(yīng)客觀地判斷有無法益侵害的危險，但在某些場合下，只有具備一定的主觀要素才能決定行為具有法益侵害性。［10］換言之，在有些場合之下，不是行為人沒有還款的一律具有法益侵害性，至少在集資詐騙罪中不應(yīng)該如此認定，只有證明了行為人具有了非法占有目的之后才能肯定該行為具有法益侵害性。質(zhì)言之，僅憑行為后的事實認定行為的不法所有的性質(zhì)并不充分，非法占有的目的不只是與行為后的客觀事實相一致，更為重要的是與行為本身相一致。［11］例如，在司法實踐中，檢方認為行為人如果用集資來的資金購買了房產(chǎn)、汽車的話，那么就認定其行為屬于“肆意揮霍騙取資金”的，應(yīng)當(dāng)肯定其具有非法占有的目的。但是，一般而言，如果行為人將集資來的大量資金用于實業(yè)投資上，而只是將少量的資金用于個人的揮霍，還不上款項的確是因為經(jīng)營不善或者其他非主觀原因?qū)е碌模敲淳蛻?yīng)該排除行為人主觀上具有“非法占有的目的”。（4）

其次，“非法占有目的”的內(nèi)容應(yīng)該還原于其本身應(yīng)有的含義。即在刑法體系中本來呈現(xiàn)的含義，不能因為我國司法解釋以及最高人民法院以發(fā)文的形式列舉了幾種情形，就一定嚴(yán)格照搬，畢竟司法解釋或者座談會確定的內(nèi)容只是一些特定的客觀化的行為推導(dǎo)出的主觀化的內(nèi)容，本身就存在邏輯上的謬誤。如果只是作形式的理解的話，那么必然導(dǎo)致罪與非罪界限不明。日本學(xué)者已經(jīng)提出的排除意思說只注重法的形式的側(cè)面，沒有實現(xiàn)可罰性限定機能；而利用意思說只注重經(jīng)濟的側(cè)面，沒有很好地發(fā)揮犯罪的個別化機能。兩者的機能不同，因而上述兩種觀點均有失偏頗，所以在日本并沒有形成通說。當(dāng)然對于我國刑法理論界定的非法占有目的的內(nèi)容同樣存在上述缺陷。故筆者認為，如果行為人對他人的資金具有“排除占有的意思”，并將他人之物作為自己之物，并按照該物的經(jīng)濟用途加以利用、處分的意思（利用意思），就能夠認定他人主觀上具有非法占有的目的。在司法實踐中，一般將他人的資金據(jù)為己有、拒不返還的行為就足以肯定其主觀上的“非法占有的目的”。詳而言之，所謂“排除權(quán)利人將他人的財物作為自己的所有物進行支配”，主要表現(xiàn)為兩種情形：其一，在一時性地取得他人財物的行為不具有刑事違法性的情況下，通常只有具有永久性或持續(xù)性的排除意思時，才能認定行為人具有非法占有的目的；其二，在一時性地取得他人財物的行為雖然具有較輕犯罪的刑事違法性，但不具有集資詐騙罪的刑事違法性的情況下，通常具有永久性的排除意思時，才能認定行為人具有集資詐騙罪中的非法占有目的。［12］在此，我們應(yīng)該從“非法占有”本身的含義中去發(fā)掘行為人的行為性質(zhì)，而不是根據(jù)司法解釋列舉的行為類型生搬硬套，否則就會人為不當(dāng)?shù)乜s小犯罪成立的范圍，不利于罪與非罪的認定。例如，行為人開始就以非法占有目的集資的，即使行為人還沒有打算如何使用該筆資金，也不能否認行為人主觀上具有非法占有的目的，即使后來行為人沒有按照司法解釋列舉的幾種行為方式處置資金的，如將自己集資來的資金全部贈與他人的，也不能就此否定其占有他人財物的意思。

再次，在認定非法占有目的時，應(yīng)當(dāng)維護刑法理論中的責(zé)任主義原則。所謂責(zé)任主義，就是要求行為人行為時應(yīng)當(dāng)有與之對應(yīng)的故意或者過失，就一些目的犯而言，還必須有與之相對應(yīng)的目的。只有這樣，才能把握犯罪的實質(zhì)，即對違法有責(zé)的行為才能予以刑罰處罰，這樣才符合我國刑法中主客觀相統(tǒng)一原則。責(zé)任主義原則是近代法治必須一以貫之的原則，換言之，對任何犯罪的認定都不能動搖這一原則。如果在集資詐騙罪的過程中，不能貫徹這一原則的話，那么對行為人的犯罪事實的認定必將流于客觀形式化。即如果發(fā)生了不能返還他人財物的事實，就能肯定他人的行為具有非法占有的目的，其實這樣的認定過程是及其有害的?！胺欠ㄕ加心康摹敝皇窃谛袨槿诵袨闀r才有意義，如果行為人在向他人“借款”的時候并沒有非法占有的目的，由于后來的確由于經(jīng)營不善或者其他客觀原因而不能還款，那么就不能認為向他人的借款行為是基于非法占有目的。例如，在吳英案中，吳英在集資的時候，并沒有非法占有的目的，因為從案件的事實中我們不難看出，吳英是有積極還款的行為，以及對高額利息也是予以承認并積極支付，只是由于后來的資金鏈出現(xiàn)問題才不能及時地返本付息。如果司法實踐中只要出現(xiàn)不能返還他人借款的事實，就不分青紅皂白給行為人歸于集資詐騙罪的罪名，勢必會抹殺責(zé)任主義原則在認定犯罪中的作用，必然會動搖罪刑法定原則這一鐵律。據(jù)此，筆者認為，一定要嚴(yán)格把握“非法占有目的”產(chǎn)生的時間，如果行為人在非法集資時或者之前有“非法占有的目的”，對行為人可以認定為集資詐騙罪；如果行為人在“集資”時并沒有“非法占有的目的”，只是后來出現(xiàn)了情勢變更，行為人不想還款，從而產(chǎn)生了“非法占有的目的”，應(yīng)當(dāng)按照普通的民事糾紛予以處理。

（四）認定“非法占有目的”的應(yīng)然性模式

在司法實踐中，我們對案件事實的認定不可避免地運用到法律推定形式，尤其在司法解釋大行其道的今天，法律推定形式被無限制地運用到司法實踐當(dāng)中。然而，在集資詐騙罪的案件之中，我們應(yīng)該反思該種法律推定的弊端，正如上文所指出的那樣，如果只是根據(jù)一些客觀事實尤其是未能返還的事實，認定行為人具有非法占有的目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭。筆者認為，關(guān)于法律上推定的趣旨，是當(dāng)前提事情被證明時，他方當(dāng)事者不提出關(guān)于推定事實之存在的證據(jù)被作為一種狀態(tài)證據(jù)，將此與其他證據(jù)綜合考慮后可以認定推定事實的存在（容許的推定）。［13］換言之，只有在根據(jù)客觀行為推出的主觀心理狀態(tài)是唯一的情況下，運用司法推定才是可行的，也即根據(jù)司法推定得出的結(jié)論必須是唯一的。［14］因為在集資后才產(chǎn)生非法占有目的的確大量存在，如果只在意形式的法律推定而不注重結(jié)論的唯一性時，其實就間接地否定了非法占有目的是集資詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，這是其一。其次，在判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的時，要考慮行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段，［13］746因為既然是“騙取對方當(dāng)事人財物”，就意味著在對方當(dāng)事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為。［13］745最后，要綜合考慮案件的其他情節(jié)進行判斷。例如應(yīng)結(jié)合行為前、行為過程中以及行為后的各種情節(jié)予以綜合判斷。

三、集資詐騙罪中“社會公眾”的應(yīng)然性解讀

我國刑法在規(guī)定集資詐騙罪的構(gòu)成要件時，只是對罪狀進行了抽象的描述，即“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為”。單純從罪狀的規(guī)定來看，似乎我國刑法在非法集資的對象上并沒有過多的著墨，亦即行為對象的多寡在所不問。但是自從最高人民法院頒發(fā)了司法解釋明確規(guī)定“‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為”。（5）由此，刑法學(xué)界對集資詐騙罪的定義是發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變，即努力按照司法解釋的態(tài)度，將集資詐騙罪的對象囊括其中。例如，有學(xué)者認為：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。它包括兩種：一是可以集資的公司、企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自向社會公眾募集資金；另一種是法律禁止的單位和個人向社會公眾募集資金。”［16］很明顯，無論是在司法實踐中還是學(xué)理討論中，均要求“集資詐騙罪”中的非法集資的對象是“社會公眾”。例如，在前文列舉的案例中，辯護人從非法集資的對象入手，為被告人做無罪辯護，所以對“社會公眾”的不同解讀，可能涉及罪與非罪判定。所以，應(yīng)對我國非法集資的對象進行重新梳理。

（一）我國刑法對“社會公眾”的界定

在我國刑法中，隨著對集資詐騙罪進行一定程度的限定變得有力化以來，對“社會公眾”用語的限定也是仁者見者、智者見智，各種表述莫衷一是。大致有以下三種觀點：第一種觀點著眼于人數(shù)之多，而對于對象的特定與否在所不問，例如有學(xué)者認為，“對于社會公眾，可以進一步理解為不特定的多數(shù)人或者特定的多數(shù)人”；［17］第二種觀點更加注重集資詐騙罪侵犯的法益，因為“由集資的性質(zhì)所決定，其對象必須是特定或不特定的多數(shù)人”，［18］換言之，集資詐騙罪侵犯的是國家的金融秩序，而且在罪狀中要求數(shù)額較大，“如果非法集資的實際規(guī)?；驖撛谝?guī)模不達到一定程度，就不是主要對直接融資秩序構(gòu)成威脅，而是主要侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)?！保?9］第三種觀點更加注重對“公眾性”的把握，從而強調(diào)人數(shù)的不特定性以及廣泛性，因為“行為人為非法占有盡可能多的資金，一般事前未設(shè)定具體的、不變的欺騙對象，而是將虛構(gòu)的事實向社會廣為傳播，以期騙取盡可能多的投資人的資金?！保?0］

其實，不難看出，我國學(xué)者在“社會公眾”的理解上并沒有實質(zhì)性的對立，只是在表述自己的觀點時立場有所不同，從而導(dǎo)致了在用語上的細微差異。如果僅從字面上來理解的話，“社會公眾”可謂人數(shù)之多、范圍之廣。但是這樣的區(qū)分對我國的刑法發(fā)展來說并沒有什么實質(zhì)性的意義，或者在某種程度上，“社會公眾”僅具有限定處罰的機能，而不是表明集資詐騙罪的違法性的要素。如果只是將“社會公眾”作為限制處罰的條件而加以論述的話，筆者認為也并無不可，畢竟集資詐騙罪的最高法定刑可以判處死刑，但是如果把“社會公眾”作為構(gòu)成要件要素而加以論述的話，至少還存在實定法意義上的障礙。而正如上文指出的那樣，目前在理論界將其作為犯罪構(gòu)成要件要素加以論述的現(xiàn)象還大量存在。

（二）對集資詐騙罪中“社會公眾”的應(yīng)然性解讀

1．“社會公眾”并不是集資詐騙罪的真正構(gòu)成要件要素

大陸刑法通說認為，犯罪是符合構(gòu)成要件的客觀違法、主觀有責(zé)的行為。一般而言，法律明文規(guī)定的要素是判定違法性和有責(zé)性的要素，但是某些要素并不能對違法性和有責(zé)任性的判定提供依據(jù)。前者被稱為真正的構(gòu)成要件要素，而后者是被稱為表面的構(gòu)成要件要素。（6）正如前文已經(jīng)交代的那樣，集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成中并沒有規(guī)定非法集資的對象是“社會公眾”，換言之，立法者在制定法律時，并沒有考慮從對象上對該罪進行限定，即不能以人數(shù)的多少來判定非法集資的犯罪性，所以，“社會公眾”并不是真正的構(gòu)成要件要素。在司法解釋將其作為集資詐騙罪的構(gòu)成要件的要素時，如果在維護司法解釋正當(dāng)性的前提下，筆者認為，這一要素充其量也只是限制處罰范圍，即不能將那些集資波及面窄的行為也歸結(jié)于集資詐騙罪。例如，我國大多數(shù)學(xué)者在論述詐騙罪與集資詐騙罪的區(qū)分時，一般認為，兩者之間的對象不同：集資詐騙罪侵犯的對象是社會不特定公眾或單位的資金，而詐騙罪侵犯的對象則是某一特定人和單位的公私財物。［18］在傳統(tǒng)的觀點看來，“社會公眾”并不是集資詐騙罪的構(gòu)成要件的要素，而構(gòu)成要件對故意具有規(guī)制機能，所以“社會公眾”并不是行為人認識的內(nèi)容。如果行為人以非法占有為目的，也采取了詐騙方法，那么即使行為人沒有認識到是對社會公眾集資的，而客觀上的確是對社會公眾集資的，只要符合集資詐騙罪的其他構(gòu)成要件，就可以認定該行為構(gòu)成集資詐騙罪。例如，行為人以非法占有的目的向社會公眾發(fā)送短消息，聲稱如果其將錢款借給自己的話，就能獲得高額利息，如果將該行為評價為普通的詐騙罪并不合適；如果行為人只是向幾個特定的人發(fā)送消息，將其評價為集資詐騙罪就不合理。（7）

2．對“社會公眾”特定與否的限定，并不能表明法益侵害程度

目前在我國學(xué)界對集資詐騙罪的法益的把握還存在爭議。例如有觀點認為，“本罪侵犯的客體是國家對金融市場的管理，犯罪的對象是國家、集體和個人所擁有的貨幣實物?！保?1］亦有觀點認為，集資詐騙罪侵犯的客體是國家有關(guān)資金募集管理秩序以及公私財產(chǎn)權(quán)益。［22］我國通說認為，本罪侵犯的是雙重客體，主要客體是金融管理秩序，次要客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)。其實，筆者認為，通說對集資詐騙罪的客體的理解并沒有多大的偏頗，但是，如果只是純粹地面向社會公眾舉債的行為，并沒有侵犯國家的金融管理秩序的現(xiàn)象也是大量存在的，而且在集資詐騙的案件中，必然包含了對公私財產(chǎn)的侵害，從這點上來考察的話，本罪的法益首先應(yīng)保護公私財產(chǎn)所有權(quán)，其次才是對我國金融秩序的侵害。對社會公眾財產(chǎn)的侵害，想必是因為詐騙對象是不特定的多數(shù)人，集資到的數(shù)額也往往更大，因而對金融管理秩序的破壞更為明顯，［23］對法益侵害更為嚴(yán)重。其實這只是一個方面而已。例如，行為人如果對社會一千人每人集資一千元，那么總額才為一百萬元，與行為人只向一個人集資一千萬相比的話，就不能認為由于人數(shù)越多就表明法益侵害程度較重。

其實造成上述差異的現(xiàn)象是因為在解釋構(gòu)成要件時并沒有遵循法條的原意，我國法條規(guī)定的“集資詐騙罪”是數(shù)額犯，即只有達到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)時才能成立犯罪。行為是否具有法益侵犯性是認定是否構(gòu)成犯罪的根據(jù)之一，而就經(jīng)濟犯罪來說，其法益侵害性主要表現(xiàn)在經(jīng)濟犯罪的數(shù)額上，各種經(jīng)濟犯罪數(shù)額的大小，就是衡量各種經(jīng)濟犯罪的法益侵害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)，從而也是經(jīng)濟犯罪定罪量刑的主要根據(jù)。［24］所以在集資詐騙犯罪中，犯罪數(shù)額尤為重要，因為這不僅是量刑情節(jié)與法定刑升格的條件，而且常常是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。［25］換言之，即使非法集資的范圍較廣，涉及的人數(shù)眾多，但是如果沒有達到法定的數(shù)額的話，就不能以該罪追究行為人的刑事責(zé)任。（8）從此種意義上看，“社會公眾”特定與否的限定，即受害范圍的廣泛性與否并不表明法益侵害的程度。

3．對“社會公眾”誤讀是因為對法條競合關(guān)系理解的謬誤

一般而言，我國刑法規(guī)定的金融詐騙罪與詐騙罪之間是特別法條與一般法條的關(guān)系，即兩者之間存在特別關(guān)系。但是，特別法條的適用，必須以行為符合普通法條為前提?！耙驗樘貏e法條規(guī)定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特別化，縮小了犯罪構(gòu)成要件。”［26］即普通法條的內(nèi)涵和外延應(yīng)該比特別法條的內(nèi)涵和外延更加寬泛。因此，特別法條構(gòu)成要件的實現(xiàn)，必然包含了普通法條的實現(xiàn)。［27］具體到集資詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系上而言，符合集資詐騙罪構(gòu)成要件的行為必然首先符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，在法條的適用上，由于刑法明文做出了規(guī)定，從而排除普通法條的適用。那么從兩則法條的對比來看，詐騙罪只是要求詐騙公私財物、數(shù)額較大的行為，而集資詐騙罪不僅要求使用詐騙方法，而且還規(guī)定了非法集資的要件。因此，集資詐騙罪與詐騙罪相比的特別之處，在于刑法增加了“非法集資”的要素。所以在適用上，關(guān)鍵的區(qū)分在于是否是屬于“非法集資”，而不是在于是否向“社會公眾”集資。即在向社會公眾集資的情況下有可能只是成立普通的詐騙罪，例如具有集資資格的機構(gòu)以非法占有目的、使用欺騙方法集資的，就有成立普通詐騙罪的余地。

因此，此處的“社會公眾”并不都是限定或者修飾非法集資的對象，但是只要是集資行為違反了證券法等相關(guān)法律時，才可能構(gòu)成集資詐騙罪。因為我國的證券法、公司法等法律和法規(guī)，從集資主體、集資對象、集資目的、集資方式、集資項目、集資審批等方面，對公司、企業(yè)及個人集資規(guī)定了嚴(yán)格的程序與條件，違反任何法律的任何一項有關(guān)集資的規(guī)定，就具備了“非法”的要件。［11］494

（三）對“社會公眾”的正確認識

通過以上的分析，筆者認為，集資詐騙罪對象的“社會公眾”應(yīng)當(dāng)是指不特定或者多數(shù)人，但是該要素并不是真正的構(gòu)成要件要素。因此，此處的“不特定對象”，并不是指非特定范圍內(nèi)的不特定人或者單位，而是指出資人或者被害人有隨時增加的可能性，是否在特定范圍內(nèi)集資，也不是決定行為是否具有金融詐騙的性質(zhì)的關(guān)鍵因素。［11］499在司法實踐中，也不可教條地理解或者擴大集資詐騙罪中的“社會公眾”的作用，對該罪的認識，應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進行解釋，而不可望文生義。例如，只是在特定的范圍內(nèi)，如自己的親人、朋友以及自己單位的同事等非法集資的，就沒有理由將其予以排除，聯(lián)系到文前筆者所列舉的案例，也不能因為都是熟人而否認集資詐騙罪的成立。

四、余論：對集資詐騙罪的厘清

近幾年來，集資詐騙罪之所以受到越來越高程度的關(guān)注，主要原因在于，隨著中國經(jīng)濟的高速發(fā)展，民間借貸關(guān)系尤為活躍，而民間企業(yè)在生存的危機關(guān)頭，唯一的希望就是支付高額利息而籌集生產(chǎn)資金，但是一旦經(jīng)營失敗，往往被扣以集資詐騙罪的罪名，被判處死刑的案件無獨有偶。其實這樣的刑法并不是在發(fā)揮保護法益的機能，而只是淪為消除民憤、維護穩(wěn)定的統(tǒng)治工具而已，這樣的刑法適用是極其危險的。筆者認為，一個行為是否構(gòu)成集資詐騙罪，一定要考慮四個因素：第一，行為人主觀上是否具有非法占有的目的，此處的非法目的也只是限于事前或行為時產(chǎn)生的非法占有目的，而不包括事后產(chǎn)生的非法占有目的，而且要把握對非法占有目的的判斷模式，否則就有陷入客觀歸罪的危險；第二，行為人是否利用了詐騙的方法，即如果行為人沒有利用刑法中的詐騙方法集資的，就不能對行為人以集資詐騙罪處罰；第三，非法集資的對象是否是“社會公眾”。此處的“社會公眾”并不是構(gòu)成要件要素，只是在限制處罰范圍意義上加以把握，既包括不特定的多數(shù)人，也包括特定范圍內(nèi)的并隨時有增加可能性的多數(shù)人；第四，集資詐騙罪是數(shù)額犯，即在認定行為人是否構(gòu)成集資詐騙罪時，一定要嚴(yán)格把握行為人非法集資的數(shù)額是否到達數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。這其中，主觀目的以及行為對象的認定尤其重要，因為對這些問題的正確認識有利于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。

注釋：

（1）參見日本大正4年5月21日判決，日本大審院判決刑錄21輯，663頁。該種觀點是日本判例的立場，在學(xué)說上也得到很多學(xué)者的支持（參見［日］瀧川幸辰：刑法各論，世界思想社1952年版，第122頁）。

（2）參見最高人民法院2001年1月21日發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。具體的七種情形包括：①明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；②非法獲取資金后逃跑的；③肆意揮霍騙取資金的；④使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦其他非法占有資金、拒不返還的行為。

（3）雖然在我國張明楷教授在《刑法學(xué)》（第四版）中明確反對主觀的違法要素，即使古典學(xué)派認為違法是客觀的，但是目前大陸法系國家，通說還是承認主觀的違法要素。

（4）其實在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中也明確表達了該種意思。

（5）參見：最高人民法院1996年12月24日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第3條。

（6）關(guān)于真正的構(gòu)成要件要素與表面的構(gòu)成要件的區(qū)分，是我國張明楷教授首創(chuàng)的概念，筆者在日文版的教科書中并沒有看見過類似的表述（參見張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，中國法學(xué)2009年，第2期）。

（7）當(dāng)然，最終是構(gòu)成集資詐騙罪還是普通詐騙罪還得考察是否符合其他的構(gòu)成要件。

（8）當(dāng)然，如果到達普通詐騙罪的數(shù)額，可以以普通詐騙罪論處。

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