宋宗宇，曾 林

(重慶大學法學院，重慶 400044)

侵權責任減責免責事由的制度創(chuàng)新與立法完善

宋宗宇，曾 林

(重慶大學法學院，重慶 400044)

減責免責事由是侵權責任歸結的重要依據(jù)，中國《侵權責任法》對此具有較大的制度創(chuàng)新，體現(xiàn)了公平與正義的立法理念，但是無論在制度層面還是操作層面仍然存在不足。必須立足于中國司法實踐并借鑒國外先進立法經(jīng)驗，將減責免責事由納入侵權責任構成中，增加原則性規(guī)定，明晰模糊規(guī)定，健全具體類型，加強制度銜接，以真正實現(xiàn)救濟受害人權利和維護行為人自由的利益平衡。

侵權責任;減責免責;職務行為;自助行為;受害人同意

2010年7月1日實施的中國《侵權責任法》是世界上第一部成文的侵權法。該法在拓展權利保護范圍、規(guī)定同命同價、精神損害賠償入法、產(chǎn)品責任召回、物件致人損害中建設方與施工方承擔連帶責任等方面都有較大突破，其進步性毋庸置疑，但是該法仍然存在一些問題。例如，該法第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”即所謂的減責免責事由，無論在制度層面還是操作層面既有創(chuàng)新也存在不足，還值得商榷。為此，筆者擬在總結侵權責任減責免責事由立法創(chuàng)新基礎上，分析減責免責事由在中國侵權責任立法上的不足及成因，并考察國外立法及中國司法實踐中的具體做法，進而提出完善中國侵權責任減責免責事由的立法建議。

一、侵權責任減責免責事由的制度創(chuàng)新

侵權法的最終落腳點是歸結侵權責任，除了侵權責任四要件外，減責免責事由也是責任認定必須考量的重要因素。與《民法通則》中侵權責任減責免責事由相比較，《侵權責任法》具有較大的進步性與創(chuàng)新性。

(一)概念取舍更為精準

中國《侵權責任法》舍棄“抗辯事由”、“違法阻卻事由”的概念，轉(zhuǎn)而使用減責免責事由的術語?！肚謾嘭熑畏ā烦雠_以前，從四部專家意見稿和理論研究著作可見，學者們在研究中往往采用“抗辯事由”或者“阻卻違法性事由”的提法，并主張用“侵權責任構成”來統(tǒng)率歸責原則、構成要件和抗辯事由［1］。然而《侵權責任法》第三章卻采用了“不承擔責任和減輕責任的情形”，也即減責免責事由。這種變化不僅用詞上存在差異，而且也體現(xiàn)了《侵權責任法》對減輕和免除責任情形理解的精準?？罐q事由源于抗辯，最先在《德國民法典》中明確規(guī)定①《德國民法典》在繼受羅馬法基礎上在法典中明文規(guī)定了抗辯。但是不分法律上的抗辯和事實抗辯，現(xiàn)在所謂的抗辯也是訴訟上的抗辯，即民事訴訟中當事人針對對方提出的事實上的主張，提出另一種事實上的主張進行反駁，以期達到抵銷對方訴訟主張效果的行為，既包括實體法意義上的抗辯也包括程序法意義上的抗辯。。楊立新先生和王利明先生均認為抗辯事由是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實。在侵權法中體現(xiàn)為對抗侵權賠償請求的事實，不僅包括否定侵權責任構成的不承擔責任情形，還包括侵權責任構成后減輕或者免除責任的情形。它主要針對訴訟請求而非責任本身，是抗辯原告訴訟請求的各種事由，包括抗辯權、事實抗辯和免責減責事由，其范圍過大。違法阻卻事由是以德國為代表的大陸法系的侵權法概念，中國臺灣、日本也采用該概念，意在阻卻侵權行為的違法性，而將阻卻違法事由列入一般條款的立法例是《荷蘭民法典》②《荷蘭民法典》第6162條第2項規(guī)定:“除非有正當理由，下述行為應該被認定為不法，侵害主體權利、違反制定法義務的作為或不作為、違反社會可接受之行為標準的行為?！薄Ｆ渚唧w是指法律確認的在與受害人缺乏法定、約定權利義務關系情況下合法侵害他人權益的事由，意味著行為人對他人的權益造成侵害或已造成損害，但否認其違法性而不構成侵權行為，這屬于侵權責任構成的消極要件，是抗辯事由的一種。而減責免責事由則是侵權責任構成后考慮的因素，是在有責任的情況下再談減輕與免除的問題。與抗辯事由和違法性阻卻事由相比，中國《侵權責任法》采用減責免責事由無疑更為合理、更加準確，是侵權責任范圍要件與侵權責任成立要件即“四要件”一起構成了侵權責任要件。

(二)獨立成章凸顯重要性

從理論上看，《侵權責任法》第三章專門規(guī)定了減責免責事由，和一般規(guī)定、責任構成及責任方式一起成為總體性規(guī)定，這說明減責免責事由是侵權責任認定的重要因素，必須嚴肅對待，在立法上必須構建一套合理的減責免責體系以實現(xiàn)侵權法的私法價值即平等保護當事人的合法權益。從實踐上看，《侵權責任法》專門規(guī)定減責免責事由也方便了司法適用。《民法通則》將侵權責任置于民事責任部分，在民事責任的“一般規(guī)定”中規(guī)定了民事責任的免除，這項規(guī)定當然適用于侵權責任的免除。此外，《民法通則》還將侵權責任和違約責任相并列，比較混亂而且對兩種責任競合時也沒有明確處理原則，不利于侵權責任的司法適用。而《侵權責任法》則將侵權責任與違約責任相區(qū)別，將減責免責事由獨立成章，有助于避免混亂也方便司法實踐。

(三)構建總分模式的減責免責體系

《侵權責任法》對減責免責事由采取總分模式，這種處理更具體系性且明晰了不同的適用范圍。《民法通則》關于侵權責任減輕和免除的規(guī)范共有9條，即第107條“民事責任的免除”，第123條到127條中規(guī)定了高度危險作業(yè)致人損害、環(huán)境侵權責任、地面施工致人損害、建筑物等設施致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害等特殊侵權的減責免責事由，第128條“正當防衛(wèi)免責”，第129條“緊急避險免責”，第131條“減輕侵害人民事責任的情形”，第133條“監(jiān)護人盡責而減責”。這些規(guī)定很零散，沒有一定的邏輯體例，容易導致適用的混亂?！肚謾嘭熑畏ā穭t克服了上述不足，在第三章中規(guī)定了一般性的減責免責事由，而在后面的第四章到第十一章特殊侵權中則規(guī)定了具體的免責事由，形成了總分結構模式，從而使《侵權責任法》更具體系感［2］。一般性減責免責事由適用于一般侵權和特殊侵權，當其與特殊侵權特定的減責免責事由沖突時，則后者優(yōu)于前者適用。不僅如此，此種模式還反映出歸責原則與減責免責事由的邏輯關系，即在過錯責任原則下適用第三章規(guī)定的那六種一般性減責免責事由，但是在無過錯責任原則和過錯推定責任原則下減責免責事由則呈現(xiàn)多樣化趨勢，不同類型有特定的具體規(guī)定，但是可以仍然適用第三章的一般性減責免責事由。

(四)過失相抵規(guī)則入法

《侵權責任法》第26條規(guī)定，被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。第27條規(guī)定，損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。這兩條規(guī)定主要是減少或免除損害賠償?shù)臄?shù)額。從大陸法系國家或地區(qū)的立法看，多數(shù)將過失相抵規(guī)則置于債法總則中，因為該規(guī)則既適用于侵權責任也適用于違約責任。中國《侵權責任法》具有獨創(chuàng)性，將侵權責任獨立于債法而創(chuàng)建中國新的民法體系，因此很有必要在侵權法中引入過失相抵規(guī)則?！肚謾嘭熑畏ā返?6條和27條的規(guī)定實際上是過失相抵規(guī)則的表現(xiàn)，規(guī)定在侵權法一般性條款中，實際上將其限制于過錯責任侵權行為中，而排除了無過錯責任原則侵權行為中過失相抵原則的適用，避免與法律保護受害人利益的目的相沖突。對于過失相抵規(guī)則的適用，不由法院依職權確定而應像訴訟時效制度一樣只有在當事人主張時才依法裁判，這一點也體現(xiàn)了其私法自治的特質(zhì)。

(五)增加減責免責事由類型

就減責免責事由的類型，《民法通則》零散地規(guī)定了正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、受害人過錯，在特殊侵權責任中則規(guī)定了受害人過錯、第三人過錯、受害人故意、盡了監(jiān)護責任。而《侵權責任法》在一般性減責免責事由中增加了受害人故意、第三人過錯，在特殊侵權責任中也增加了一些減責免責事由。例如:《侵權責任法》第38條和第39條規(guī)定教育機構對無民事行為能力和限制民事行為能力人盡到了教育管理職責的不承擔責任;第60條專門就醫(yī)療機構不承擔賠償責任的免責事由作出規(guī)定;在高度危險責任中列舉了不同情況下的減責免責事由，如第70條、第71條、第73條;第78條規(guī)定，飼養(yǎng)動物致人損害的，被侵權人具有故意或重大過失，可以免除或者減輕動物飼養(yǎng)人或者管理人的責任。這些規(guī)定都較《民法通則》規(guī)定的減責免責事由更為完備。

《侵權責任法》關于減責免責事由的進步與創(chuàng)新，體現(xiàn)了公平與正義的立法理念。一方面，歸責是實現(xiàn)法律公平正義的過程，通過法律責任的歸結而使雙方當事人的利益失衡得到糾正，減責免責就是實現(xiàn)責任相稱的重要工具［3］。減責免責事由的設立是法律追求公平正義價值的必然，特別是在權利觀如此濃厚的現(xiàn)代社會，減責免責事由正是在貫徹法的邏輯精致與演繹嚴密的同時，不拋棄實質(zhì)正義，正如馮·巴爾教授所言:“侵權行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行?！保?］另一方面，減責免責事由是平衡行為人自由和受害人利益的制度設計。侵權法實際是利益平衡法，即對受害人的民事權益與行為人的行為自由予以平衡保護。正因為減責免責事由為行為人“開脫責任”提供了可能，才最終使雙方的權益得到平衡保護［5］。然而，一般而言無法對自由和利益這兩種價值的高低大小進行比較，對法律主體而言自由和利益都應當?shù)玫狡降缺Ｗo。況且，減責免責事由蘊含著正義、公平與效益等法律價值，存在著正當性基礎，所以各國的侵權立法均將其作為權益保護與自由維護的平衡機制加以規(guī)定。由此看來，《侵權責任法》對減責免責事由的進步與創(chuàng)新正是順應這種立法理念的必然選擇。

二、侵權責任減責免責事由的立法缺失

在立法精神上民法典應當具有統(tǒng)一性，只有在嚴密的邏輯體系中各個規(guī)范互相結合發(fā)揮整體功能，才有利于健全民法理論研究和民事司法實踐［6］。從立法目標看，《侵權責任法》只是中國制定民法典的階段性成果，如果其中的制度設計存在嚴重不足抑或與《民法通則》的一般性規(guī)定存在沖突，可能阻礙中國《民法典》的出臺或者更嚴重地造成后現(xiàn)代主義對民法通則解構的不良影響，引起民法典根基的聯(lián)動。事實上，減責免責事由也在沿襲、集中、借鑒或獨創(chuàng)過程中產(chǎn)生了一定的不和諧。

(1)否定減責免責事由作為責任構成中的責任范圍要件。《侵權責任法》作為權利救濟法，最終落腳點是認定侵權責任。毫無疑問，侵權責任認定與侵權責任成立要件不可分離，即損害行為、主觀過錯、損害事實和因果關系。在侵權行為發(fā)生后，并不是一定要承擔侵權責任，還要考慮減責免責事由這一責任范圍要件，減責免責事由與侵權責任成立四要件一起構成侵權責任歸結的判斷標準，二者密不可分，這也是《德國民法典》關于侵權責任歸結的基本思維脈絡。但是，《侵權責任法》第二章“責任構成與責任方式”中卻毫無減責免責事由之蹤影，而將減責免責事由單列一章并在地位上與責任構成相平行，實際上否定減責免責事由作為責任構成要件中的責任范圍判斷標準，割裂了侵權責任構成要件的完整性并曲解了減責免責事由的功能定位和立法理念。

(2)缺乏具有彈性的一般性規(guī)定。《侵權責任法》僅僅規(guī)定了六種一般性減責免責事由，無法納入以后新出現(xiàn)的減責免責事由。減責免責事由和歸責原則、因果關系等四要件一起被稱為侵權責任歸結的重要因素，而針對不同的侵權類型歸責原則和因果關系也有不同，那么減責免責事由也與侵權責任成立要件一樣呈現(xiàn)出多樣化的特點，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展必然出現(xiàn)新的減責免責事由，當新的情況出現(xiàn)，而法律沒有作出相應規(guī)定時，就會出現(xiàn)立法空白而使法律與現(xiàn)實脫節(jié)［7］。

(3)減責免責事由法律規(guī)范不嚴密。《侵權責任法》第26條規(guī)定“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”?！耙灿羞^錯”說明這是受害人和加害人都有過錯的情形，加害人可以減輕責任。而過錯包括了故意、重大過失和一般過失，如果在加害人故意而受害人一般過失的情形下也讓受害人過失相抵自己承擔一定責任則不具合理性。又如第27條規(guī)定“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任”。如果受害人和加害人都是故意的情況下加害人還免責嗎?這樣規(guī)定似乎有違公平原則。再如，中國《環(huán)境保護法》第41條規(guī)定“完全由于不可抗力的自然災害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境損害的，免于承擔責任”。這條廣受批評的規(guī)定在《侵權責任法》中并沒有得到糾正，相反該法在關于高度危險責任的第73條卻規(guī)定“能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任”。換言之，高度危險責任、環(huán)境污染責任將不可抗力作為免責事由，這必將使處于弱勢的無過錯的受害人遭受的損害無法得到彌補，嚴重違反了利益衡量原則。此外，附則規(guī)定也易導致司法適用的混亂?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定“本法自2010年7月1日實施”。這條規(guī)定沒有說明以前的規(guī)定效力如何?雖有新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的原則，但是當舊的特別規(guī)定和新的一般規(guī)定相沖突時如何適用則會見仁見智，引起混亂。

(4)減責免責事由現(xiàn)有類型不能滿足司法實踐需要?！肚謾嘭熑畏ā分灰?guī)定了受害人有過錯、受害人故意、第三人過錯、不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險這六種，幾乎都是世界上大多數(shù)國家公認了的減責免責事由。但是，在上述類型之外，理論上和實踐中還有自助行為、依法執(zhí)行職權行為、受害人同意、自甘風險等情形，而且在審判實務中也在予以認定適用，但是在《侵權責任法》中卻不見蹤影。如果法律不作明確規(guī)定，那么在司法實務中判案將于法無據(jù)，必然出現(xiàn)如下兩種截然相反的結果:一種是法官在司法實踐中的新突破;另一種則是法官自由裁量權的泛化而引致法官造法的違憲之舉。

中國《侵權責任法》關于減責免責事由立法上存在的不足，是多方面原因共同作用的結果。歸納起來，主要有以下兩方面原因:一方面，立法任務緊迫，理論研究不足。制定《民法典》是中國幾代法律人孜孜追求的夢想，也是經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要，為此黨“十六大”明確提出要在2010年制定《民法典》。早在1999年《合同法》就已頒布，《物權法》也于2007年順利出臺，立法重點一下就落在了侵權法上，使得侵權立法任務相當緊迫，而中國大陸借鑒中國臺灣地區(qū)以及大陸法系和英美法系的侵權法理論研究成果卻存在不足。這些不足在減責免責事由中主要表現(xiàn)為:由于侵權責任“三要件說”和“四要件說”理論的纏繞，對于侵權責任構成產(chǎn)生了不同的理解，進而在立法中割裂了減責免責事由與侵權責任之間的內(nèi)在緊密聯(lián)系。雖然中國最終借鑒了德國的“四要件說”即違法行為、損害事實、因果關系和過錯，但是在邏輯思維上卻沒有與德國侵權責任“三層結構”③德國民法理論采取侵權行為的三層結構學說，分別稱之為構成要件的該當性(包括有加害行為、侵害他人的絕對權、有損害發(fā)生、有因果關系)、違法性以及有責性。保持一致，仍然適用“侵權行為平面構成說”。德國侵權責任“三層結構說”包括三個層次即構成要件、違法性和過錯，三個層次各有邏輯次序。只有前一個層次成立了才能進入下一層次［8］。因此當減責免責事由可以阻卻違法性時，第二層次違法性就不成立，那么侵權責任就不構成。顯然德國將減責免責事由作為侵權責任構成的考量因素。而中國“侵權行為平面構成說”則是四個要件同時成立，沒有先后考慮之別，減責免責事由是責任構成之后考慮的因素，從而將減責免責事由與責任構成相割裂。雖然在內(nèi)容上沿襲了德國的四要件說，然而在思維上卻完全不同，表面上是創(chuàng)新，實際上卻有理解偏差之嫌。另一方面，利益博弈激烈，爭議較大。立法涉及利益分配問題，侵權責任的減責免責事由主要涉及行為人的自由維護和受害人的利益保護問題。減責免責事由在為行為人的自由開啟一道閥門的同時，也削弱了對受害人利益的保護力度，因此立法過程實際上也是尋求行為人與受害人利益保護平衡點的過程，這個過程必然伴隨著激烈的博弈。比如，關于侵權責任減責免責事由是否應該法定，在立法過程中就有不同認識。一種觀點認為減責免責事由應當法定化，以方便司法適用，防止自由裁量泛化;另一種觀點認為一定的事實只要具有對抗性、客觀性、正當性和合理性就可以成為減責免責事由，不必由法律直接規(guī)定;還有一種觀點認為對減責免責事由應當法定化，但是也應當允許法官依法律規(guī)定的減責免責事由的一般原則進行自由裁量。事實上，這些分歧直接影響到英美法中的自甘風險、自助行為等情形能否成為中國侵權責任的減責免責事由。

三、侵權責任減責免責事由的實踐歸納

由于社會生活以及行為的復雜性，減責免責事由不可能由幾種類型就能概含。通過對大多數(shù)國家的侵權法進行對比，如《魁北克民法典》、《澳門民法典》、《瑞士債法典》、《俄羅斯民法典》、《荷蘭民法典》等，可以發(fā)現(xiàn)侵權責任減責免責事由在許多類型上已經(jīng)達成了共識，這些類型可以稱為典型的減責免責事由。這些事由在主觀上和客觀上都排除了行為人的過錯性和違法性，從而使減責免責事由具備合理性基礎，無論是英美法系還是大陸法系國家的判例法或者侵權法理論，都已承認正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、受害人過錯、第三人過錯為“一般抗辯事由”［9］。總體說，從行為來源的不同可將減責免責事由分為正當理由和外來原因。前者是損害確系被告行為所致但其行為因具有合法性和正當性的情形，后者是指損害并不是被告的行為造成而是由一個外在于其行為的原因獨立造成的。上述典型的減責免責事由只是這兩大類型的具體情形而已，只要侵權案件中存在兩大類型的其他具體情形，都應作為減責免責事由因素進行考量，中國司法實踐和國際上立法的具體做法就是例證。在《侵權責任法》頒布之前，中國司法實踐中普遍認為減責免責性事由是針對承擔侵權民事責任的請求而提出的侵權賠償請求不成立或者不完全成立的事實，其主要目的還是否定賠償請求，因此，法官判案除了遵循“侵權行為平行構成說”的思路外，還采用了德國的“三層結構說”。在邏輯推理上，不僅在訴訟層面明晰了證明責任而且在實體層面也達到了一定程度的公平正義，這無疑是侵權責任歸結上的突破。與《侵權責任法》相比較，司法實務中不僅在侵權責任減責免責事由的邏輯思路上具有創(chuàng)新，而且在適用范圍與類型上也有較大突破。

一是依法執(zhí)行職務。將依法執(zhí)行職務作為減責免責事由時，需要注意以下問題:其一;造成損害的行為是否依照法律或者有關規(guī)定進行的;其二，發(fā)生損害結果是否為執(zhí)行職務所必須，且造成損害的行為人在主觀上是否有過錯;其三，雖然法律或有關規(guī)定賦予了行為人實施某種行為的職權，但是行為人對他人造成損害的行為是否超越了所規(guī)定的職權范圍。在國外的侵權立法上也常將依法執(zhí)行職務作為減責免責的法定事由，例如《阿根廷共和國民法典》第1071條規(guī)定:“對自己權利的適當行使或?qū)Ψǘx務的履行，不得構成為任何不適法行為。”《蒙古國民法典》也有類似規(guī)定?？梢?，依法執(zhí)行職務應該作為減責免責事由，因為其行為具有公共性和合法性［10］。

二是受害人同意。受害人同意也稱受害人允諾，由于受害人自己愿意承擔行為造成的不利后果或風險而免除行為人的責任，包括自甘風險這種類型。實踐中法院常常采用過失相抵的原則來考量受害人同意從而減輕或免除行為人的責任，以充分體現(xiàn)私法自治原則，但是不得違背公共道德標準。受害人同意作為減責免責事由在國外立法中也有體現(xiàn)，例如《瑞士債法典》第44條就規(guī)定“受害人同意損害或因可歸責于其自身之原因擴大了損害程度或者給侵權行為人造成損害的，法院可以減輕或者免除責任方的賠償責任”?！稓W洲侵權法原則》也規(guī)定取得受害方同意或者受害方同意承擔損害的風險，行為人在合法限度內(nèi)的行為可免責?！兜聡穹ǖ洹芬灿蓄愃埔?guī)定。

三是自助行為。司法實踐常把自助行為視為減責免責事由的一種，因為自助行為是指權利人為保護自己的權利在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由加以扣押、拘束或其他相應措施，而為法律或公共道德所認可的行為［11］。自助行為屬于私力救濟，它是公力救濟的有力補充，在性質(zhì)上與正當防衛(wèi)、緊急避險一樣具有正當性。自助行為作為減責免責事由應當符合下列條件:須為保護自己的合法權利;須不法侵害狀態(tài)已存在且被侵害的權利可恢復;須情況緊迫來不及請求公力救濟;須有自助之意;自助行為須有相當性［12］。國外也有將自助行為納入減責免責事由的立法例，例如《瑞士債法典》第52條規(guī)定“為保護自己的合法利益實施侵害行為，只要不可能有充分的時間提起訴訟，并且侵害行為本身足以保護其利益不受侵害或者其利益實施不受障礙的，不承擔責任”。《歐洲侵權法原則》也規(guī)定救濟機關不能及時提供救濟的，行為人在合法限度內(nèi)的行為可免責［13］。

減責免責事由的存在具有合理性，只要是符合法律公平與正義的減責免責性事由都應法定化，這是國際上的普遍發(fā)展趨勢也是中國經(jīng)濟社會發(fā)展的必然要求。因為社會經(jīng)濟的發(fā)展帶動侵權方式的多變，進而引起合理的減責免責性理由增多，在舊的類型無法囊括的情況下就應該通過修法予以增加。因此，在現(xiàn)階段除了公認的正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、受害人過錯、第三人過錯五種類型外，減責免責事由還應包括依法執(zhí)行職務、自助行為、受害人同意抑或自甘風險，這也是中國未來侵權責任減責免責事由立法應當明確予以增加的類型。

四、完善侵權責任減責免責事由的立法思考

任何立法都是對既有法律資源包括法學理論、立法規(guī)定、司法解釋以及實踐經(jīng)驗進行整理和提煉的過程，需要從理性思維高度來審視其功能定位、利益平衡和制度安排，關于侵權責任減責免責事由的立法也不例外。但是，從《侵權責任法》的條文看，中國立法者似乎還沒有認識到減責免責事由與歸責原則、因果關系一樣對侵權責任的歸結同等重要，同樣是平衡當事人利益必不可少的均衡器。如前所述，不論在理論上還是立法實踐上，中國對減責免責事由的重視程度都還不夠，很有必要根據(jù)社會生活的現(xiàn)實需求并借鑒國外的先進立法經(jīng)驗予以完善，使其與其他法律很好銜接，為將來中國《民法典》的制定奠定良好的基礎。具體而言，可以從以下方面入手。

(1)將減責免責事由納入“責任構成和責任方式”中。《侵權責任法》應該博眾家之長并順應侵權法發(fā)展的新趨勢，從而構建中國侵權責任減責免責事由體系。國際上以及中國的司法實踐有將減責免責事由納入侵權責任構成的趨勢，因為免責事由的產(chǎn)生與發(fā)展與歸責原則有著密切的聯(lián)系，不同歸責原則下免責事由可能不同。免責事由應該成為侵權責任的構成要件之一，這個要件是侵權責任的范圍要件。從減責免責事由的功能與理念出發(fā)，將其納入《侵權責任法》第二章“責任構成和責任方式”中，有助于《侵權責任法》體系的完整與和諧。當然，還應明確一定的事實要成為減責免責事由必須具備以下兩個條件［14］:一是對抗性要件，能夠?qū)骨謾嘭熑蔚某袚?二是客觀性要件，必須是已發(fā)生的客觀事實。

(2)增加侵權責任減責免責事由的原則性規(guī)定。無論是出于維護法律的穩(wěn)定性還是保持法律的先進性考慮，都很有必要在《侵權責任法》中確立減責免責事由的原則性規(guī)定。原則性規(guī)定可以應社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的新的減責免責事由，這種彈性規(guī)定抑或兜底性規(guī)定可以解決出現(xiàn)新問題時束手無策的局面。從長遠看，還可以克服民法法典化過程中的時滯性，同時也保證了法典的穩(wěn)定性。因此，在《侵權責任法》“不承擔責任和減輕責任的情形”中應該再增加一條原則性規(guī)定，即“行為人能夠證明對于自己的行為所造成的損害有依照法律規(guī)定不承擔或減輕侵權責任的特定事由的，應當免除或減輕其侵權責任”。

(3)明晰《侵權責任法》減責免責事由的模糊規(guī)定。一方面，將《侵權責任法》第26條修改為“受害人對損害的發(fā)生有過錯的，可以免除或者減輕侵權人的責任”。并增設三款，分別針對故意、重大過失和輕微過失三種不同情形下的不同處理。針對故意行為，將《侵權責任法》第27條改為第26條下的一款，“損害只是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任，但行為人有過錯的除外”。針對重大過失，增設一款“損害是因受害人重大過失造成的，可以減輕侵權人的責任”。針對輕微過失，增設一款“損害只是受害人輕微過失造成的，可以減輕侵權人的責任，但是侵權人有過錯的除外”。另一方面，《侵權責任法》第29條下的不可抗力能夠成為一般侵權責任的免責事由，但是能否作為特殊侵權責任的免責事由則應區(qū)別對待，在特殊侵權責任中進行特別規(guī)定。將第29條修改為“因不可抗力造成他人損害的，不承擔民事責任。但是，法律專門就特殊侵權責任的免責事由進行列舉而未包括不可抗力的除外”并不會導致不公平，例如在高度危險責任和環(huán)境污染責任中，按照現(xiàn)代民法危險責任理論，既然損害是高度危險事業(yè)不可避免的，就應當由高度危險事業(yè)經(jīng)營者自己負擔，即使該損害發(fā)生是由于不可抗力引起的。因為經(jīng)營者從高度危險事業(yè)中獲得了利益，如果讓其免責實際上是由受害人承擔了該損害而導致不公平，這也符合羅馬法“誰獲得利益，誰承擔責任”的原則。此外，附則第92條也應該明確舊法與新法的效力關系，明確規(guī)定自《侵權責任法》施行之日起，相關法律中關于侵權責任的條款失效。那么，減責免責事由也應該適用新法，而不會引起適用的混亂。

(4)完善侵權責任減責免責事由的具體類型。除了《侵權責任法》整合的六種減責免責事由外，對于常見的依法執(zhí)行職務、自助行為、受害人同意、自甘風險和免責條款等情形也應當加以明確規(guī)定。其一，關于依法執(zhí)行職務。法諺云“依法行使權利，對于任何人皆非不法”，依法執(zhí)行職務行為具有正義性和合法性，應當作為免責事由。其二，關于自助行為。作為一種私力救濟方式，自助行為免責事由可以規(guī)定為“為實現(xiàn)自己的請求權或避免自己的請求權將來難以實現(xiàn)而對加害人實施自助行為的，行為人不承擔責任。自助行為超過必要限度的，行為人應承擔相應的責任”。其三，關于受害人同意。實踐中大量存在受害人同意的案件④例如不少體育比賽或體育活動中發(fā)生的傷害參與者案件，就可以免除行為人的侵權責任。而且國外也有立法例，中國將其作為減責免責事由符合客觀需要。受害人同意可分為默示同意和明示同意，也包括約定限制或排除責任的免責條款和自甘風險這兩種情形。中國《合同法》第53條規(guī)定“合同中下列免責條款無效:造成對方人身傷害的;因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”，那么，非《合同法》第53條規(guī)定情形的免責條款就應當是有效的，行為人可以據(jù)此減責或者免責。自甘風險⑤例如《埃塞俄比亞民法典》第2068條就有如此規(guī)定。是受害人明知道風險而自愿冒險，自愿冒險發(fā)生損害后果應當自負。但是，超出受害人同意范圍的，侵權人應當對損害后果承擔相應的責任，如果受害人同意的內(nèi)容違反法律或者善良風俗，則不發(fā)生免除侵權人侵權責任的效力［15］。

(5)加強與相關法律法規(guī)的制度銜接和協(xié)調(diào)。關于侵權責任的減責免責事由，在其他法律法規(guī)如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《環(huán)境保護法》、《道路交通安全法》等中也有規(guī)定，《侵權責任法》應當與這些特別法實現(xiàn)無縫銜接。除了作出“其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的一般性規(guī)定外，在各種特殊侵權中可明確規(guī)定《侵權責任法》與相關特殊法律法規(guī)如何銜接。此外，《侵權責任法》中的減責免責事由應該和相關特別法中減責免責事由相協(xié)調(diào)，相關特別法中的減責免責事由的修改也應符合侵權責任法減責免責事由的立法理念，與其規(guī)定一致，以免造成適用法律的混亂。

五、結語

減責免責事由蘊含著正義、公平與效益等法律價值，具有正當性基礎。從比較法角度看，世界各國均以不同方式將其作為權益保護與自由維護的平衡機制加以規(guī)定。中國《侵權責任法》的出臺，并不意味著侵權法研究的終結，相反更多的是新的開始。因此，針對侵權責任減責免責事由立法規(guī)定的不足，只有通過不斷完善才能統(tǒng)一司法實踐中的認定標準，真正實現(xiàn)救濟受害人權利和維護行為人自由的利益平衡。

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The System Innovation and Legislative Perfection of Reasons on Relieving or Exempting from Tort Liability

SONG Zongyu
(School of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P.R.China)

Reasons of relieving and exempting liability is the important basis of confirming tort liability and theTort Liability Lawin China has system innovation in these reasons，which reflectes the legislative idea of fairness and justice， but whether on system level or on operational aspect， deficiencies still exist.Therefore， we must be based on China's judicial practice and learn from foreign advanced experience in legislation，put reasons of relieving and exempting liabity into the constitution of tort liability，add principled rules， make vague rules clear， perfect concrete types， strengthen system combination， and at last realize the interest balance between remedies of victims'rights and maintenance of actors'freedom on behavior.

tort liability;relieving and exempting from liability;duty behavior;self－h(huán)elp behavior， victim's consent

DF526

A

1008－5831(2012)04－0070－07

2010－07－08

中央高?；究蒲袠I(yè)務費資助項目“侵權責任減責免責事由的制度創(chuàng)新與立法完善”(CDJXS10080004);重慶市社會科學規(guī)劃項目“環(huán)境司法專門化問題研究”(2010YBFX28)

宋宗宇(1968－)，四川省達州人，重慶大學法學院教授，博士研究生導師，主要從事民商法、經(jīng)濟法和環(huán)境法教學與研究。

(責任編輯 胡志平)