寧立紅

(東北財經(jīng)大學 法學院，遼寧 大連 116025)

金融全球化已經(jīng)成為當今世界經(jīng)濟發(fā)展中一個令人矚目的現(xiàn)象，它在提高全球資源配置效率、促進經(jīng)濟增長的同時，也加劇了國際金融體系的脆弱性，國際金融動蕩已成為常態(tài)，金融危機頻繁爆發(fā)。面對頻繁爆發(fā)的國際金融危機，可以從經(jīng)濟、政治、社會等不同角度挖掘原因，但許多學者認為現(xiàn)行法律制度的缺欠與漏洞應該是最直接的原因，而國際金融監(jiān)管合作制度的缺失則是危機快速蔓延的一個關鍵性因素，從這個角度來講，國際金融監(jiān)管領域的制度化建設怎么強調(diào)都不會過分，法律是一種正式的制度安排。

一、國際金融監(jiān)管合作法律制度的功能

在金融監(jiān)管國際合作的研究中引入法治是十分必要的。沒有法治就不可能使金融監(jiān)管國際合作從一種松散無序的行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N在具體制度框架下有序的金融活動。法是秩序的象征，又是建立和維持秩序的手段。法律制度以其規(guī)范性、確定性、強制性特點有助于實現(xiàn)國際金融秩序目標，法律可以作為實現(xiàn)變革的一種手段。由于法律所具有的規(guī)范性特點，因此在很大程度上成為秩序的象征，同時也被視為建立和維護秩序的手段。一方面，法律通過明確的規(guī)則來規(guī)范行為主體的行為;另一方面，法律通過強制性的懲罰規(guī)定對行為主體起到威懾作用，使其不敢做出有違法律制度的行為。法律制度具有的透明、公開、穩(wěn)定、權威等特性，使其成為加強國際金融合作效果與維護國際金融穩(wěn)定的有效保障。國際金融監(jiān)管法律制度作為國際金融合作與協(xié)調(diào)的成果，不僅為當事人從事國際金融活動提供了基本的行為準則，從而具有保障國際金融交易安全的基本功能，而且也是國際金融監(jiān)管主體行使金融權力以及防止金融權力濫用的基本依據(jù)，而法制本身貫穿其始終的穩(wěn)定、公平、效率精神有利于生成有效的國際金融監(jiān)管合作機制。全球化的金融危機事實上已經(jīng)說明了松散的金融監(jiān)管國際合作并不可靠，要保障國際金融安全必須踏上合作法治化的道路。

首先，金融監(jiān)管的作用在于它為金融機構和相關個人的行為確定了一種“秩序”，金融業(yè)的各種金融行為必須遵守此“秩序”。這種秩序是強制性的，它明確規(guī)定了行為方式、法律后果，對任何機會主義金融行為起到威懾作用，從宏觀角度保證了金融活動的有序進行，保持金融市場的穩(wěn)定健康發(fā)展，這種秩序就是法制。

其次，國際金融法提供一個相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，為國際金融的發(fā)展創(chuàng)造有利條件。國際金融的發(fā)展，不僅僅包括數(shù)量上的擴張，更應當追求發(fā)展的健康性與協(xié)調(diào)性，只有既注重“量”的擴張又注重“質(zhì)”的提高的發(fā)展，才是可持續(xù)的發(fā)展。國際金融法有助于形成合理的國際金融秩序，為維護國際金融的安全與可持續(xù)發(fā)展提供一個相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，從而起到促進國際金融發(fā)展的功效。因為合理的國際金融秩序和穩(wěn)定的國際金融環(huán)境是金融發(fā)展的基本前提，如果沒有金融秩序和金融穩(wěn)定，國際金融發(fā)展猶如無源之水、無本之木。

再次，國際金融法有助于金融領域國際標準的統(tǒng)一，促進公平競爭機制的形成。必須承認，沒有競爭就沒有發(fā)展。然而，在國際金融領域，各國的金融監(jiān)管政策和法律制度存在一定的差異，在金融監(jiān)管的標準、方式和方法上不盡一致，容易造成監(jiān)管沖突。僅以銀行業(yè)為例，對風險評估的標準和要求各國間就存在著巨大差異。這種監(jiān)管標準的差異為“監(jiān)管套利”創(chuàng)造了空間，造成金融機構間國際競爭的不平等，嚴重扭曲了國際金融市場的公平競爭秩序，從而制約了國際金融及經(jīng)濟的健康發(fā)展。國際金融法是國際社會在金融領域通過協(xié)調(diào)與合作達成的法律成果，它在一定程度上推進了各國金融法制的統(tǒng)一化和金融監(jiān)管標準的趨同化，從而有利于避免各國之間的監(jiān)管競爭，有利于生成公平合理的國際競爭機制。

最后，國際金融法能夠起到約束金融霸權的作用。國際金融合作的一個目的就是要反對任何形式的金融霸權，借助制度的力量可以在一定程度上遏制金融霸權。金融監(jiān)管領域中公平制度的產(chǎn)生，本身就是為了防止在金融領域中的“恃強凌弱”。因為公平的制度或制度所體現(xiàn)的公平，與霸權或強權是對立的和格格不入的。另外，金融監(jiān)管國際合作的制度規(guī)則是基于國家間抵御金融危機的需要而產(chǎn)生的，即便是霸權國也需要參與國際合作，受到規(guī)則和制度的約束。作為國家之間意志的妥協(xié)，制度一旦建立，參與建立這種制度的國家就必須遵從他們親自建立起來的制度，因而，制度可以對金融霸權起到限制的作用［1］。國際金融監(jiān)管的有效進行需要法律，作為解決問題的工具和手段，國際金融法有助于世界各國，無論大小、強弱、貧富，在國際金融領域取得真正平等的發(fā)展權，有助于國際金融危機的防范與化解，有助于世界經(jīng)濟和各國經(jīng)濟的健康、可持續(xù)發(fā)展。

二、國際金融監(jiān)管合作法律制度的價值取向:民主、公平

“法律是使人類行為服從規(guī)則之治(governance)的事業(yè)”。［2］法治要求人們對法律的性質(zhì)和來源有一種判斷標準，即什么樣的規(guī)則能夠使人類服從?它有助于我們理解國際社會中法律權威的確立。

當前，在國際金融監(jiān)管合作法律制度的研究中無法回避的一個問題是——法律的最高 (最終)權威來源是什么。這一問題在國際法和國際關系上的體現(xiàn)，曾經(jīng)表現(xiàn)為要不要有一個世界政府。就目前而言，建立一個世界政府的想法顯然不具有現(xiàn)實性。法律的最終權威不僅僅來自于在強制性上的發(fā)展，也應該來自于公正性和公開性。來源于它自身是否是“良法”，千年以前，亞里士多德對此曾做過一個歷經(jīng)時間歷史考驗的界定:已制定的法律能得到公眾的普遍遵守，而大家遵守的法律為良法。因此，良法性與規(guī)則的普遍遵守性是我們建設國際金融監(jiān)管合作法律制度的邏輯起點。既然在金融監(jiān)管國際合作中，面臨著有全球化的金融而沒有全球化的政府這個嚴重而現(xiàn)實的問題，那么為了確保國際社會所形成的規(guī)則能如同國內(nèi)法律一樣得到普遍且有效的遵守，國際金融監(jiān)管法律必須是能在最大程度上代表國際社會各成員國利益的法則，其必須兼顧各國實力的不同、極盡可能地體現(xiàn)各成員方特殊的利益要求［3］。民族主權國家仍然是全球立法最重要的參與者，現(xiàn)實情況是主權國家在參與全球性立法上的不平等甚至缺席，這種現(xiàn)象本身是與法治主張相悖的。國際金融監(jiān)管規(guī)則必須建立在平衡主權者之間的利益以及體現(xiàn)參與者應有的國際立法話語權的基礎之上。主權平等的原則不僅包括締約能力，也包括參與國際法制定的平等和參與國際組織的平等，唯此才能為國際法提供正當性來源。

公平指法律的“公正”、“正當”、“合理”、“恰當”的適用。在確立國際金融監(jiān)管法律制度時，我們必須認識到，國際社會是由大量的經(jīng)濟發(fā)展水平不同的主權國家構成的，這種經(jīng)濟上的差異會直接影響到其法律權利上的平等性。因此，國際金融監(jiān)管合作法律制度是調(diào)整經(jīng)濟上不平等的主權國家的法律體系，基于公平理念，基于實質(zhì)平等要求，應該在涉及發(fā)達國家和發(fā)展中國家關系國際法律制度中建立雙重法律規(guī)范，即需要有在普遍規(guī)范和國際行為守則的范圍內(nèi)的優(yōu)惠和非互惠待遇。比如，發(fā)達國家對發(fā)展中國家的援助關系，允許發(fā)展中國家保留外匯管制立法等針對發(fā)展中國家的例外規(guī)定和專門安排，為發(fā)展中國家爭取更多的經(jīng)濟權利和發(fā)展空間，同時，發(fā)達國家應該承擔更多的義務。因為單靠對發(fā)達國家和發(fā)展中國家具有同等約束力的普遍性規(guī)范，是不可能解決合作中的公平問題的。公平“作為一項法律原則”不能獨立存在，“它的適用總是與一項法律規(guī)則相聯(lián)系的”，時而“符合法律”，時而“超越法律”，時而“違背法律”。［4］

三、立法技術: “硬法”與“軟法”融合兼用

目前，國際金融監(jiān)管規(guī)范就其性質(zhì)而言分為“硬法”和“軟法”兩種。一般認為， “硬法”是指那些需要國家強制力保障實施的法律規(guī)范，如國際多邊條約《國際貨幣基金組織協(xié)定》。聯(lián)合國《條約法公約》規(guī)定，條約是在成員國彼此相互關系中創(chuàng)設權利和義務，并相約遵守這一行為準則。國際條約具有國際法律效力，任何違反的行為都可訴諸國際法的救濟方法解決。而“軟法”則指那些效力結(jié)構未必完整，無需依靠國家強制力保障實施，但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范［5］。這類文件雖不具有法律約束力，卻往往有助于國際習慣的形成和條約的產(chǎn)生，對各國的行為具有一定的影響力［6］?！败浄ā本哂袃蓚€明顯的特征:一是“軟法”不具有法律約束力;二是“軟法”是可以產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則［7］。以巴塞爾委員會制定的監(jiān)管規(guī)則為例，盡管巴塞爾協(xié)議本身并不具有法律效力，但由于協(xié)議本身的質(zhì)量、市場壓力等因素的作用，巴塞爾協(xié)議在實踐中起到了約束各國銀行監(jiān)管規(guī)則的實際效果。

在國際經(jīng)濟關系中，各國間就一些重大問題都存在著比較激烈的利益沖突，在涉及金融主權讓渡方面的國際金融監(jiān)管合作領域尤為突出，金融監(jiān)管合作秩序的維系與持續(xù)，必須依靠國際經(jīng)濟條約“硬法”效力的維護，并建立相應的政府間組織作為運作的機構。國家制定的“硬法”因其強大的約束力構成現(xiàn)代法律秩序的中心，但是“硬法”因立法和實施成本較高而導致其供給嚴重不足，金融監(jiān)管國際多邊條約的匱乏即為明證。而“軟法”從制定和通過的程序和實施機制不需要通過國家領導層、或是繁瑣的立法程序，這就節(jié)約了相當多的時間和財力，表現(xiàn)出更多的靈活性和更大的自由度，確實給各國政府留下了更大的自主活動和決策的空間，顯示了其造法成本低、成功率較高的優(yōu)點，在經(jīng)濟全球化對國際統(tǒng)一規(guī)則的需求不斷增加與“硬法”供給嚴重不足時起到一定的輔助作用。金融全球化使得各國在處理金融危機等跨國問題時彼此之間不得不進行合作與協(xié)調(diào)，而各國對于金融主權的堅持使得統(tǒng)一的國際金融監(jiān)管條約的達成困難重重，巴塞爾協(xié)議等這種“軟法”性質(zhì)的監(jiān)管規(guī)則滿足了各國監(jiān)管當局心理和現(xiàn)實的需求，它所提倡的國際金融監(jiān)管合作是基于各國自愿的基礎上開展的，透過各標準制定委員會向各國監(jiān)管當局提供各個金融領域的最低標準和最佳實踐原則，然后各國監(jiān)管當局可以根據(jù)本國的實際情況有選擇性地遵守執(zhí)行這些標準。由此可見，我們應該在兩個層面上構建國際金融監(jiān)管合作的法律制度:第一個層面是制定加強金融監(jiān)管國際合作的多邊國際條約;第二個層面是在某些難以短期內(nèi)達成國際條約的金融監(jiān)管領域，通過制定和實施“軟法”的方式，實現(xiàn)一定程度上的國際合作。各國對金融監(jiān)管國際合作具有高度共識卻又極度敏感，這一領域的國際合作紛繁復雜又充滿矛盾和沖突，存在著相當多的立法瓶頸， “軟法”的通過對國際社會的各成員國來說無疑是一個信號，指示著國際實踐和國際立法的趨勢和方向，為“硬法”的達成創(chuàng)造了有利條件。國際金融監(jiān)管合作的“硬法”與“軟法”之間具有很強的相容性，這是由國際貨幣金融關系的復雜性和多層次性所決定的。

四、國際金融監(jiān)管合作法律制度的具體設計

法律是一種正式的制度安排。按照制度經(jīng)濟學的觀點，制度結(jié)構的基本要素是由制度提供的一系列規(guī)則和實施機制構成的，而實施機制主要體現(xiàn)在獎懲機制和組織建設方面。因此，就國際金融監(jiān)管合作制度而言，應該包括以下內(nèi)容:

(一)國際金融監(jiān)管合作的實體規(guī)則與程序規(guī)則

法律規(guī)則包括實體規(guī)則和程序規(guī)則。實體規(guī)則是規(guī)定和確認參與金融監(jiān)管國際合作的成員國權利、義務、責任的規(guī)范;而程序規(guī)則則是用來保證權利得以實現(xiàn)或行使，義務和責任得以履行的有關過程、步驟和方式的規(guī)則。

1.實體規(guī)則

國際金融監(jiān)管合作的實體規(guī)則，應當以防范和化解系統(tǒng)性金融風險，維護全球金融體系穩(wěn)定為主要目標。從國際金融監(jiān)管合作的實際出發(fā)，這方面的實體規(guī)則應當大體包括:(1)信息交流規(guī)則。在金融監(jiān)管合作的過程中，國家之間需要交換相應的信息。但是，由于金融在經(jīng)濟中的核心地位，金融信息必然涉及本國的金融利益和金融安全，國家在金融監(jiān)管信息的交換中都有盡量保留的傾向。因而在監(jiān)管合作中必須對此加以明確規(guī)定。(2)確立金融監(jiān)管的國際標準。金融全球化環(huán)境下，如果沒有國際社會共同一致的監(jiān)管規(guī)則和標準，必然會出現(xiàn)監(jiān)管套利，既可能造成逃避監(jiān)管引發(fā)金融危機的情況，也可能造成國際金融機構之間的不公平競爭問題。因此，國際監(jiān)管標準的確立和實施是金融監(jiān)管國際合作的一項不可缺少的內(nèi)容。以多邊法律規(guī)則形式表現(xiàn)的金融監(jiān)管國際標準具有法律約束力，成員國有法定義務按照國際標準進行監(jiān)管。(3)危機應急處理規(guī)則。金融全球化帶來了金融風險的國際性傳播，一旦發(fā)生金融危機，說明金融體系受到嚴重破壞，如何盡快從危機困境中走出來，消除各種不穩(wěn)定因素、增強金融體系信心對恢復國際金融穩(wěn)定至關重要。對危機處理得當，國際金融體系可能很快擺脫危機的陰影，步入正常運行軌道，反之亦然。危機應急處理機制的一個基本問題是成本和代價的承擔，即如何在所涉國家之間分配和分擔金融機構拯救或倒閉的成本和代價。按照權力與責任相適應的法理基礎，應當由具有監(jiān)管權力而監(jiān)管不力的國家承擔金融機構倒閉的不利后果，唯有如此，才能合理分擔跨境風險，才能有利于國際金融監(jiān)管合作的深入進行。

2.程序規(guī)則

國際金融監(jiān)管合作的程序規(guī)則是實現(xiàn)國際金融監(jiān)管合作公正的根本途徑。因為程序規(guī)定了在金融監(jiān)管國際合作問題上各種權力的運行方式，如果只有實體規(guī)則而沒有程序規(guī)則的約束，金融監(jiān)管國際合作中的公共權力就可能被某些國家或組織濫用。另外，程序正義可以提高國際金融監(jiān)管合作的意愿，并能增加糾紛解決過程的可預測性，因而既可以提高金融監(jiān)管合作的決策效率，又可以防止成員國的不滿，為國際金融監(jiān)管合作的決策有效實施提供了保證。國際金融監(jiān)管合作究竟需要什么樣的程序規(guī)則來加以制約和規(guī)范，筆者認為應該至少包括:(1)公開、公正的決策機制。公開的決策機制包括國際金融監(jiān)管規(guī)則的制定應該透明，即在立法、規(guī)則的制定方面要對全體成員國公開，以獲取廣泛的民主基礎;決策過程透明，金融監(jiān)管的重大決策過程應規(guī)范化，對參與金融監(jiān)管國際合作的全體成員開放，使每個成員都可以用自己的思維進行判斷和評價;決策結(jié)果透明，對任何涉及成員國金融利益的金融監(jiān)管決策結(jié)果，均對全體成員國公開，以使每一個成員國有機會去認識和評判該決策結(jié)果的正當性［8］。公開透明的國際金融監(jiān)管決策機制為決策的可預見性和穩(wěn)定性提供了保障。(2)爭端解決機制。規(guī)則不可能自己執(zhí)行，因此，爭端解決及其執(zhí)行程序是任何法律體系必不可少的因素。當今，和平解決爭端已經(jīng)成為處理國際關系的一項基本原則。和平解決國際爭端的方法分為政治方法 (或稱外交方法)和法律方法兩種，是否能夠產(chǎn)生有法律拘束力的解決結(jié)果是法律方法與政治方法的主要區(qū)別，法律方法大大增強了爭端解決機構的權威，有利于爭端的迅速解決，與“權力型”的外交解決手段相比，“規(guī)則型”法律取向的爭端解決機制也是抑制強權政治的有力武器。WTO爭端解決機制即為一個很好的例證［9］，WTO法為其他國際法規(guī)范樹立了可強制執(zhí)行的、非自愿遵守的“強勢”的國際法運作模式典范，這直接為提高國際法規(guī)范的強制力提供了有益的經(jīng)驗。目前而言，國際金融領域還缺乏這樣的爭端解決機制。然而，國際關系是國家之間的沖突與合作關系，合作是以沖突存在為前提的。金融監(jiān)管的國際合作，當然也是以國家之間在金融領域存在矛盾和沖突為前提的，否則合作就失去了意義。有效的爭端解決機制是合作存在和繼續(xù)發(fā)展的必要保障。

(二)建設符合監(jiān)管職能的國際金融監(jiān)管組織

作為國際金融監(jiān)管合作制度的實施者與維護者，國際金融監(jiān)管組織承擔著主要決策功能和裁判功能，能夠起到強化法律效力和實施效果的目的。在全球范圍內(nèi)加強國際合作，客觀上需要建立起相應的多邊金融監(jiān)管機構，執(zhí)行國際金融監(jiān)管的職能。建立國際金融監(jiān)管機構是全球化下國際金融領域無法回避的問題，現(xiàn)有的各國際金融監(jiān)管組織均不足以擔當此重任，有兩條途徑可以解決這個問題:或是改造現(xiàn)有國際金融監(jiān)管組織，或是建立一個新的國際金融監(jiān)管機構。不論是改造還是重新建立，只不過是實現(xiàn)方式不同而已，都不會影響國際金融監(jiān)管機構監(jiān)管職能的發(fā)揮。

在金融全球化條件下，能夠防控國際金融風險和危機的多邊監(jiān)管機構應該具有如下特征:(1)它應該是一個全球性的、專門性的、政府間的金融監(jiān)管組織。國際金融監(jiān)管組織以維護全球金融穩(wěn)定為己任，那么它應該是向國際社會所有國家開放的組織，而不是個別國家的俱樂部或區(qū)域性組織［10］。既然國際金融監(jiān)管組織的宗旨和目的是維護國際金融秩序的穩(wěn)定，而金融行業(yè)的專業(yè)技術性、復雜性與重要性決定了國際金融監(jiān)管組織必須是一個專業(yè)性的國際組織。此外，由于金融監(jiān)管權屬于主權國家的行政權力，而國際金融監(jiān)管組織的跨國監(jiān)管權來源于主權國家對金融監(jiān)管主權的部分讓渡，因此國際金融監(jiān)管組織應該是政府間的國際組織，而不是非政府組織。(2)它應該是一個能夠凸顯國際關系民主化的金融監(jiān)管組織。國際金融監(jiān)管組織的成員應該包括具有廣泛代表性的主權國家，改變現(xiàn)有國際金融組織受西方大國主導、代表性不強的性質(zhì)。(3)它應該是一個具有橫向綜合監(jiān)管職能的金融監(jiān)管組織。金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營與金融創(chuàng)新層出不窮的趨勢下，銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)的業(yè)務范圍日益融合，內(nèi)生出跨市場跨行業(yè)的交叉性金融風險，這種風險具有系統(tǒng)性和復雜性等特征。一旦爆發(fā)，就會跨越原來的市場界限而在不同金融市場上迅速傳遞，建立在分業(yè)經(jīng)營基礎上的分業(yè)監(jiān)管機構顯然難以對跨市場的金融風險進行有效監(jiān)管，具有橫向綜合監(jiān)管職能的金融監(jiān)管機構能夠適應金融混業(yè)經(jīng)營對監(jiān)管的新要求。

在沒有權威的國際金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機構的條件下，要實現(xiàn)國際金融監(jiān)管合作，對于經(jīng)濟發(fā)展不平衡、國內(nèi)政策傾向各異的不同國家來說，是不現(xiàn)實的，在缺乏制度的實施者與維護者的情況下，合作將難以進行。因此，設立具有協(xié)調(diào)監(jiān)管功能的國際金融監(jiān)管機構，是建設國際金融監(jiān)管合作法律制度的內(nèi)容之一。

(三)建立監(jiān)督制裁機制

國際金融監(jiān)管合作過程之所以需要特定的監(jiān)督制裁機制，是因為在合作過程中各成員在謀求自身利益時，既有可能采取正當手段，也有可能采取不正當手段。監(jiān)督制裁機制可以減少對規(guī)則的破壞，沒有監(jiān)督制裁就不能抑制合作活動中可能出現(xiàn)任意行為和機會主義行為。有效的制度必須配有監(jiān)督制裁機制，監(jiān)督制裁機制使成員國在制定本國金融政策和采取行動時，必須考慮合作組織制度的意義。懲罰那些采取不合作戰(zhàn)略的背叛者，只有這樣才可以使參與者的行為變得可以預見，并將他們的行為導入合理預期的軌道。

可以選拔具備公正、中立、專業(yè)的人員組成專家小組，專門行使監(jiān)督職權，對合作各方是否違反合作規(guī)則進行裁判，并對違法者進行制裁。此外，補償原則應作為專家小組的一項重要工作準則，因為在金融監(jiān)管合作中可能會出現(xiàn)合作結(jié)果對相關各方利益不對等的情況，即合作主體間利益分配不均，此時應考慮適當?shù)睦嫜a償，作為合作達成的激勵，以維護合作的穩(wěn)定性。

建立完善、公正的監(jiān)督制裁機制，可以實現(xiàn)國家利益與國際整體利益的雙贏。在一個獨立的、權威的國際組織的監(jiān)督與管理下，國際金融監(jiān)管沖突會得到更加公正、及時、有效的解決，從而保障國際金融監(jiān)管合作的有效性與穩(wěn)定性。

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