劉藝工

（大連理工大學(xué)人文學(xué)部公共管理與法學(xué)學(xué)院，遼寧 大連 116024）

一、中華法系的產(chǎn)生與發(fā)展

歷史上，不同國(guó)家或地區(qū)有著自己特有的法律文化傳統(tǒng)和法律實(shí)踐活動(dòng)，其法律制度可以被劃歸為不同的法系。所謂法系，簡(jiǎn)單說來就是對(duì)各國(guó)的法律傳統(tǒng)所作的一種分類。目前世界上最主要的法系是英美法系和大陸法系。

法系的概念產(chǎn)生于近代，不同的學(xué)者對(duì)法系有著不同的劃分。1884年，日本法學(xué)家穗極陳重提出五大法系說。他所謂五大法系是指印度法系、中國(guó)法系、回回法系、英國(guó)法系、羅馬法系。1905年，法國(guó)比較法學(xué)者埃斯曼以種族和語言為標(biāo)準(zhǔn)將世界各國(guó)法律制度分為五個(gè)法系：羅馬法系、日耳曼法系、盎格魯撒克遜法系、斯拉夫法系、伊斯蘭法系。1923年，美國(guó)比較法學(xué)者威格摩爾在他的《世界主要法系概覽》一書中將世界法系分為十六類：埃及法系、巴比倫法系、中國(guó)法系、希伯來法系、印度法系、希臘法系、羅馬法系、日本法系、日耳曼法系、凱爾特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海洋法系、歐洲大陸法系、教會(huì)法法系、英國(guó)法系。1964年，法國(guó)比較法學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德在他寫的《當(dāng)代主要法律體系》中提出當(dāng)今世界主要有三大法系，即羅馬日耳曼法系、普通法法系、社會(huì)主義法系。1969年，德國(guó)學(xué)者茨威格特和科茨在其所著《比較法百科全書導(dǎo)論》中將世界主要法律體系分為八大法系：即羅馬法系、德國(guó)法系、北歐法系、普通法法系、社會(huì)主義法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系、印度法系。[1]

中國(guó)有著悠久的法制文明，形成了特有的法律文化傳統(tǒng)。歷史上中國(guó)的法制曾經(jīng)高度發(fā)達(dá)，作為中華法系的代表，中國(guó)法對(duì)周邊國(guó)家的法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。中國(guó)最初的國(guó)家與法產(chǎn)生于公元前21世紀(jì)的夏朝，以后經(jīng)過商朝的發(fā)展，到西周時(shí)期逐漸完備，再經(jīng)過春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法律制度的大變革，成文法在各國(guó)頒布，到秦朝時(shí)中華法系已經(jīng)初具規(guī)模。從湖北云夢(mèng)出土的秦簡(jiǎn)來看，秦朝的法律制度已經(jīng)相當(dāng)完備，已初步確立了中國(guó)古代法制的基本原則。此后，經(jīng)過兩漢，三國(guó)兩晉南北朝的發(fā)展，到隋唐時(shí)，中國(guó)的法律思想和法律制度已趨于成熟，并自成體系?！短坡墒枳h》是唐代具有代表性的法典，是中華法系趨于完備的標(biāo)志。唐朝以后，宋元明清各朝都以此為藍(lán)本創(chuàng)制自己朝代的法律制度。到清朝末年，中華法系在修律的過程中宣告解體。

唐律作為中華法系的典范在世界法制史上占有重要的地位，它不僅對(duì)中國(guó)社會(huì)影響深遠(yuǎn)，而且對(duì)古代東亞的日本、朝鮮和越南等國(guó)的法制也產(chǎn)生了重要影響，例如，古代朝鮮制定的《高麗律》，日本文武天皇制定《大寶律令》，越南李太尊時(shí)期頒布的《刑書》，都是參用唐律制定的。值得一提的是，日本于646年進(jìn)行了大化改新，革新派以唐朝律令制度為藍(lán)本，對(duì)日本的政治、經(jīng)濟(jì)制度進(jìn)行了全面的改革，確立了中央集權(quán)的封建國(guó)家體制，解放了生產(chǎn)力，為后來日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展奠定了重要基礎(chǔ)。

二、中華法系的基本特征

中華法系歷史悠久，自成體系，存在達(dá)上千年之久。中國(guó)法作為東亞法律的典范，對(duì)東亞乃至世界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，需要認(rèn)真加以總結(jié)。關(guān)于中華法系的特征，國(guó)內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)有所論述，觀點(diǎn)不一。本文認(rèn)為，中華法系主要具有以下幾個(gè)方面的特征。

（一）中華法系是農(nóng)業(yè)社會(huì)和小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物

長(zhǎng)期以來，中國(guó)一直是一個(gè)自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家。中華法系得以產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì)土壤就是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì),以及與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的以家庭為基本單位、以血緣為紐帶的宗法等級(jí)制度。因此，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是中華法系產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。中國(guó)歷代統(tǒng)治者，大都采取重農(nóng)抑商的政策。自商鞅變法獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)以后，農(nóng)本主義更成為歷代奉行的國(guó)策。中國(guó)所處的內(nèi)陸性的地理環(huán)境也為農(nóng)本主義政策的實(shí)施提供了客觀條件。農(nóng)本主義的經(jīng)濟(jì)型態(tài)，對(duì)中國(guó)古代法律體系乃至司法均有深刻的影響。在中國(guó)古代立法中，保護(hù)與管理農(nóng)業(yè)生產(chǎn)一直是重要的內(nèi)容。[2]中國(guó)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的農(nóng)業(yè)社會(huì)的法律，必然與以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的西方法制不同。在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下，由于一個(gè)村落的人彼此認(rèn)識(shí)，是熟人社會(huì)，人們更注重道德約束，身份地位和家族法規(guī)，而以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)產(chǎn)生的西方法制更加注重民主、平等、權(quán)利制衡和契約自由。

（二）中華法系的指導(dǎo)思想主要是儒家學(xué)說

春秋、戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，由于兼并戰(zhàn)爭(zhēng)或者自我保存、自我發(fā)展的需要，各國(guó)都廣羅人才，尋求治國(guó)之道。在這種情況下，私學(xué)興起，知識(shí)階層十分活躍，出現(xiàn)了各種各樣的學(xué)說和思想，形成百家爭(zhēng)鳴的局面。然而自秦朝統(tǒng)一中國(guó)之后，中國(guó)長(zhǎng)期處于中央集權(quán)的封建專制統(tǒng)治之下，百家爭(zhēng)鳴的局面不復(fù)存在。在中國(guó)漫長(zhǎng)的封建社會(huì)里，除秦朝推崇法家學(xué)說外，其他各封建王朝大都以儒家學(xué)說作為立法的指導(dǎo)思想。在中國(guó)長(zhǎng)達(dá)兩千多年的封建社會(huì)里，儒家學(xué)說是長(zhǎng)期占統(tǒng)治地位的法制指導(dǎo)思想。自漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”以后，儒家的綱常名教成了立法與司法的指導(dǎo)原則，維護(hù)三綱五常成了封建法典的核心內(nèi)容。由漢至隋盛行的引經(jīng)斷獄，以突出的形式表現(xiàn)了儒家思想對(duì)于封建法制的強(qiáng)烈影響。在中國(guó)封建法律體系中，不存在中世紀(jì)西方國(guó)家那種宗教法規(guī)，儒家的綱常名教代替了以神為偶像的宗教。

無論儒家還是法家，其思想都是為世俗政權(quán)服務(wù)的。法家強(qiáng)調(diào)，以嚴(yán)刑峻法消除犯罪，即主張所謂重刑主義。儒家則更注重上下尊卑的封建等級(jí)秩序，強(qiáng)調(diào)道德教化，主張德主刑輔或禮主刑輔。儒家認(rèn)為，只有在道德教化起不到應(yīng)有的作用時(shí)，才采用刑罰手段，即所謂“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后”。[3]“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑?！盵4]在中國(guó)長(zhǎng)達(dá)兩千余年的封建社會(huì)，“禮”與“刑”一直是封建法制的核心，這種軟硬兩手的統(tǒng)治策略都是為世俗的封建政權(quán)服務(wù)的。

（三）中華法系具有封建專制的特征

在中國(guó)的封建社會(huì)，皇帝始終是立法與司法的核心和政治權(quán)力的中心，他的行為不受法律約束?；实奂仁亲罡叩牧⒎ㄕ?，也是最大的審判官。在封建時(shí)代的中國(guó)，立法權(quán)高度集中于中央，集中于皇帝手中?；实邸懊鼮橹疲顬樵t”，出言為法，“口含天憲”。不存在擁有立法權(quán)，或主管立法的國(guó)家機(jī)關(guān)。法典的編纂由皇帝選拔的官員主持，并以“欽定”的名義宣布。[5]地方?jīng)]有獨(dú)立的立法權(quán)，城市也沒有立法權(quán)。由于法律是根據(jù)皇帝的意志或授意制定的，皇帝可以任意立法，也可以任意廢法，他可以法外施恩，也可以法外加刑，因而法律對(duì)于帝王沒有約束力。在中國(guó)封建制時(shí)代，有治民之法，治吏之法，卻唯獨(dú)沒有治君之法，封建帝王大權(quán)獨(dú)攬，高高在上，凌駕于法律之上。沒有任何法律能夠限制君主的權(quán)力，君主也不受任何法律的約束。

在中國(guó)古代，中央政府雖然設(shè)有司法機(jī)關(guān)，如大理院，但由于沒有權(quán)力制約和司法獨(dú)立，因此司法權(quán)最終掌握住封建帝王和貴族手中。在地方上則是行政機(jī)關(guān)兼理司法，行政、司法不分，而在西方中世紀(jì)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間里，各級(jí)封建領(lǐng)主都享有獨(dú)立的立法權(quán)和司法權(quán)，同時(shí)也有限制君主的法律，如英國(guó)在1215年就制定了限制君主權(quán)力的《大憲章》?！洞髴椪隆啡墓?3條，其中第39條明確規(guī)定，未經(jīng)合法裁判，對(duì)任何自由人不得施行逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、放逐出境等處分。這張書寫在羊皮紙卷上的文件在歷史上第一次限制了封建君主的權(quán)力，為日后英國(guó)實(shí)行君主立憲制奠定了法律基礎(chǔ)。

（四）中華法系具有同罪異罰的等級(jí)制特點(diǎn)

自古以來，實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等一直是人類的美好愿望和孜孜以求的目標(biāo)。然而，做到法律面前人人平等并不容易，需要有諸多條件。即使在現(xiàn)代社會(huì)，法律也難以做到人人平等。在古代社會(huì)，等級(jí)制普遍存在。官僚、貴族享有法定特權(quán)，貴族與平民和奴隸同罪異罰。如古代兩河流域的巴比倫，將全體居民劃分為貴族、平民和奴隸。同樣的犯罪，貴族與平民和奴隸處罰完全不同。古代印度的種姓制度將人分為四等，不同等級(jí)的人享有不同的權(quán)利和義務(wù)。中國(guó)古代也存在著嚴(yán)格的封建等級(jí)制度，中國(guó)封建法律從維護(hù)等級(jí)制度出發(fā)，賦予貴族官僚以各種特權(quán)，“刑不上大夫”就是我國(guó)古代大夫以上的階層享受的“特權(quán)”之一。從曹魏時(shí)起，便仿《周禮》八辟形成“八議”制度。至隋唐已確立了“議”、“請(qǐng)”、“減”、“贖”、“官當(dāng)”等一系列按品級(jí)減免罪刑的法律制度。

（五）中華法系具有成文法和習(xí)慣法兩種表現(xiàn)形式

從法的表現(xiàn)形式看，中華法系存在著官方成文法與民間習(xí)慣法兩種表現(xiàn)形式。官方指定的成文法典是中華法系的主要表現(xiàn)形式。中國(guó)各封建王朝大都編撰有成文法典，如漢《九章律》、唐《永徽律》、清《清令典》等，法典內(nèi)容龐雜，結(jié)構(gòu)嚴(yán)密。中國(guó)從戰(zhàn)國(guó)李悝著《法經(jīng)》起，直到最后一部封建法典《大清律例》，都以刑法為主，兼有民事、行政和訴訟等方面的內(nèi)容。這種諸法合體的混合編纂形式，貫穿整個(gè)封建時(shí)代，直到20世紀(jì)初清末修律才得以改變。然而，除了各朝代官方編纂的成文法典外，在民間還通行以調(diào)整民商事活動(dòng)為主的習(xí)慣法，兩者互為補(bǔ)充。相對(duì)于國(guó)家制定的大部分刑法而言，習(xí)慣法主要存在于家族法民間糾紛、商事關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。習(xí)慣法多由家族裁決，這種裁決包含了過多的“剪不斷理還亂”的人際關(guān)系?！扒骞匐y斷家務(wù)事”，而家族習(xí)慣法卻恰恰成了了斷家務(wù)事的重要保障。

（六）中華法系具有一脈相承的特點(diǎn)

在漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中，中國(guó)一直是一個(gè)典型的農(nóng)業(yè)國(guó)，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)一直占主導(dǎo)地位，商品經(jīng)濟(jì)始終沒有得到長(zhǎng)足的發(fā)展。中國(guó)的封建政權(quán)幾千年來以中央集權(quán)和專制為特色，封建王朝雖多次更疊，但封建的政治結(jié)構(gòu)卻一直都很穩(wěn)定，很少有實(shí)質(zhì)性的改變，與政治體制相適應(yīng)，中國(guó)封建法制的發(fā)展也一直相對(duì)穩(wěn)定和緩慢。從秦律、漢律到大清律，幾千年來，陳陳相因，除了在法典編纂上更加嚴(yán)密、細(xì)致之外，在立法技術(shù)上改進(jìn)不多，在法學(xué)理論上很少有實(shí)質(zhì)性的突破。如戰(zhàn)國(guó)李悝《法經(jīng)》問世后，就不斷被后世封建王朝所繼承，《法經(jīng)》六篇被秦朝全部繼承，漢朝時(shí)又加上三篇成為《九章律》，唐朝時(shí)又演變成唐律十二篇。中國(guó)封建法律從戰(zhàn)國(guó)開始，經(jīng)過秦漢、魏晉南北朝發(fā)展，到隋唐時(shí)期已相當(dāng)發(fā)達(dá)?！短坡伞穼?dāng)時(shí)封建社會(huì)生活的各個(gè)方面都囊括其中，從而使它具有封建法典的典型性，并成為唐以后歷代封建法典的楷模，是中華法系趨于完備的標(biāo)志。唐朝以后，宋元明清各朝都以此為藍(lán)本創(chuàng)制自己朝代的法律制度，直到清朝末年中華法系解體。

三、關(guān)于中華法系的再思考

中華法系在歷史上存在了上千年，在世界法制史上占有重要地位，對(duì)東亞地區(qū)的法制產(chǎn)生了巨大的影響。然而，1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)一步步淪為西方列強(qiáng)的半殖民地，存在了上千年的封建法制傳統(tǒng)遭到了西方法律的猛烈沖擊和挑戰(zhàn)。到清朝末年，傳統(tǒng)的中華法系在西方法律的沖擊下走向解體。

中國(guó)在法制近代化的過程中，主要是模仿和移植西方的法制。從清末到民國(guó)，引進(jìn)的西方法律制度如油浮于水，始終沒有和中國(guó)水乳交融，法律和社會(huì)從來沒有找到真正的結(jié)合點(diǎn)，紙面上的法與生活中的法嚴(yán)重割裂。[6]由于國(guó)內(nèi)長(zhǎng)期動(dòng)蕩，連年戰(zhàn)爭(zhēng)和不斷的政治運(yùn)動(dòng)，再加上沒有與本土法律資源很好的結(jié)合，因此中國(guó)的法制近代化和現(xiàn)代化充滿坎坷。直到1978年，中國(guó)政府確立改革開放的政策，中國(guó)的法制才走上了健康發(fā)展的軌道。

從現(xiàn)代中國(guó)的法律制度來看，傳統(tǒng)中華法系的體系和結(jié)構(gòu)在形式上已經(jīng)消亡，中國(guó)現(xiàn)代的法制主要是在西方法制的影響下建立起來的。但從國(guó)人思想意識(shí)上看，中國(guó)傳統(tǒng)的封建法律觀并未消亡，甚至還普遍存在，如重人治，輕法治；以言代法，以政代法；重義務(wù)，輕權(quán)利等封建法律意識(shí)仍長(zhǎng)期存在并阻礙著中國(guó)法制的現(xiàn)代化。因此，對(duì)于中華法系這一歷史遺產(chǎn)，我們應(yīng)該認(rèn)真加以研究和總結(jié)。保留其合理部分，清除其有害部分，同時(shí)注意吸收和借鑒國(guó)外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，從而使中國(guó)的法制建設(shè)沿著健康的軌道發(fā)展。

[1]武樹臣.走出“法系”—論世界主要法律樣式[J].中外法學(xué),1995,(2).

[2]張晉藩.解讀中華法系的本土性[J].政法論壇,2010,(9).

[3]大戴禮記·禮察[M].

[4]后漢書·陳寵傳[M].

[5]張晉藩.解讀中華法系的本土性[J].政法論壇,2010,(9).

[6]梁健.儒家法律傳統(tǒng)之近代命運(yùn)[J].玉林師范學(xué)院學(xué)報(bào),2011,(4).