段 美 玲

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院, 江蘇 蘇州 215006)

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法的確定性和靈活性關(guān)系的疏釋
——立足于三大法系維度的探析

段 美 玲

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院, 江蘇 蘇州 215006)

摘要：19世紀中期,強調(diào)法的確定性的、熱衷于法律結(jié)構(gòu)體系構(gòu)造的概念法學(xué)產(chǎn)生。19世紀末,新的社會問題的出現(xiàn),在法典中找不到答案, 促使崇尚“活的法律”的社會法學(xué)、利益法學(xué)興起。在現(xiàn)存的三大法系中,各有各的確定性機制和靈活性機制,這是各國法律實踐發(fā)展的產(chǎn)物。當前就我國的法治建設(shè)而言,首先應(yīng)當尊重法的確定性,樹立起法律的權(quán)威,其次應(yīng)適當?shù)匾腱`活性機制,但這種靈活性應(yīng)受到有效的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：法律;確定性;靈活性;法系

一、法律確定性和靈活性關(guān)系的當前探討

法律的確定性是法律的本質(zhì)屬性,然而法律在面對自身的僵化與社會變化的矛盾時催生出調(diào)適性機制——法律的靈活性。作為法學(xué)理論的基礎(chǔ)問題,法律的確定性與靈活性關(guān)系在學(xué)界的討論從未中斷。筆者看來,當前對這一問題的探討仍有不足的地方:其一、研究方法上的不足,總體來看當前的研究視角主要聚焦在國內(nèi),缺乏比較法的視野。而少量運用比較法的研究論述又關(guān)注在民法法系與普通法法系,在這一問題上,對伊斯蘭法系法律的確定性與靈活性的探析少之又少。其二、研究內(nèi)容上的不足,就目前的研究成果來看,最有影響力的論述是折衷兩者的論述或重筆墨于靈活性的論述上。他們的論證遵循著這樣的邏輯:法律制度所要追求的終極目的是善治,在追求善的過程中,要處理好確定性與靈活性的關(guān)系。社會的發(fā)展似乎使得法律時刻處在僵化的危險之中,此時法律的靈活性機制可以適時地調(diào)適以增強自身的適應(yīng)性。在剛性嚴格的確定性無法解決問題的時候,靈活性可以代表實質(zhì)正義另辟蹊徑地解決糾紛。筆者認為,伊斯蘭法系作為現(xiàn)存三大法系之一,雖然它的影響力不如民法法系與普通法法系,尤其是教法的神圣性在世俗法變革中被逐漸消弱,但對廣大的穆斯林社會來說,其影響力仍不容小覷。另外由于法律傳統(tǒng)的原因,我國的法律制度承擔了德育的使命以及偏重于追求實質(zhì)正義,導(dǎo)致了法律靈活性命題的支持占據(jù)了主流市場。而現(xiàn)階段我們需要法的確定性治理、需要形式法治。我們必須充分了解與把握域外法律發(fā)展的道路，尋求普世性的治理經(jīng)驗。本文立足于三大法系的維度,對法律的確定性與靈活性的辯證關(guān)系及發(fā)展道路進行梳理。我國法律制度類似于民法法系國家,所以強調(diào)法律的確定性必須從規(guī)制法律的靈活性機制——法律解釋著手,并且在司法實踐中要科學(xué)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。

二、法律確定性和靈活性的歷史考察

法律產(chǎn)生于人類對確定性生活的追求?！叭祟愇拿髟诒举|(zhì)上來說是一種有序化的運動,沒有秩序就沒有文明,更沒有文明的發(fā)展?！盵1]人們希望在一個有秩序的環(huán)境中人與人之間和平相處。要實現(xiàn)這種美好愿望,就必須清除一切專斷和任意,通過一種確定性的治理方式來規(guī)制人類社會。法律是為解決糾紛而制定的行為規(guī)則,法律本身就是確定性的秩序。只要人們制定出良法并實施良法、良法獲得普遍的遵守,人類和諧生活的美好愿景就能實現(xiàn)。

人們對秩序的渴求導(dǎo)致了制定法的興起,并且認為制定法是解決糾紛最有效的手段,這種觀念推動了概念法學(xué)的產(chǎn)生。概念法學(xué)派對確定性的追求近乎狂熱,該學(xué)派熱衷于概念的分析和法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)造,概念法學(xué)派認為,通過制定層次井然、體系完美的法典就可以解決一切社會糾紛。法典不需要解釋也不存在法律漏洞,法典在邏輯上是自足的,只要法官運用三段論的推理規(guī)則、嚴格遵守形式邏輯,就能得出正確的判決。法官裁決案件就是一個機械的邏輯推演過程。

19世紀末20世紀初,新的社會問題出現(xiàn),在法典中找不到答案,甚至與法典的規(guī)定是矛盾的。人們開始對概念法學(xué)提出質(zhì)疑,社會法學(xué)派代表人物德國法學(xué)家耶林寫了“概念的天國”一文批判和揭露概念法學(xué)的片面性。人們反思法的確定性理論之后,提出了法律具有靈活性的主張。社會法學(xué)家埃利希認為社會是不斷發(fā)展變化的,成文法制定出來后就滯后于社會的發(fā)展,而法律要解決社會糾紛必須適應(yīng)社會發(fā)展的需要,因此法官可以自由發(fā)現(xiàn)法律,以確保法律的靈活性與妥當性。自由法學(xué)派反對概念法學(xué)過于拘束于法律條文判決的觀點,主張給法官以自由,認為法官有創(chuàng)造法律的“自由裁量權(quán)”,從而使法律促進各種利益“平衡”。[2]法官不是一個機械的自動售貨機。這些法學(xué)觀點被看成是20世紀自由法運動,自由法運動是對當時歐洲大陸盛行的概念法學(xué)派的反叛。20世紀后半期,在法的靈活性問題上走上極端的是現(xiàn)實主義法學(xué)派,該學(xué)派認為法律規(guī)則并不是法官判案的全部基礎(chǔ),法官判決時的情緒、脾氣、直覺和偏見等非理性因素也構(gòu)成法官裁判的基礎(chǔ),因此法律永遠是含糊的和不確定的。

新分析法學(xué)派代表人物英國法學(xué)家哈特,提出法律存在著相對的、有限的靈活性,這種靈活性是由于語言的“空缺結(jié)構(gòu)”。哈特提出“任何選擇用來傳遞行為標準的工具——判例或立法都會在某一點上發(fā)生適用上的問題,將表現(xiàn)出不確定性;他們將具有人們稱之為空缺結(jié)構(gòu)的特征”。[3]語言的空缺結(jié)構(gòu)使得在邊緣區(qū)域規(guī)則的含義是不確定的,因此法律具有不確定性。雖然在邊緣地帶法律是不確定的,但是哈特仍然強調(diào)法律具有規(guī)范性,在一般適用上是相當確定的。新自然法學(xué)派代表人物美國法學(xué)家德沃金在借鑒各學(xué)派觀點合理成分的基礎(chǔ)上,創(chuàng)造性地提出了“法律的整體性”的概念,德沃金指出,法律不僅包括法律規(guī)則,還包括法律原則,在沒有法律規(guī)則的地方,法官得依原則判案。德沃金的“整體性法律概念”還包括法律與道德的有機統(tǒng)一,在“平等關(guān)懷與尊重權(quán)利”的理論基礎(chǔ)上,原則和道德是法律的靈活性機制,保障了法律發(fā)展上的連續(xù)性。

法的確定性與靈活性是相依相伴的矛盾的兩方面,因此,絕對地追求確定性或者靈活性都是片面的,哈特和德沃金的宏論取決于對各學(xué)派觀點的批判和吸收。法律是確定性和靈活性的統(tǒng)一。世界上現(xiàn)存的三大法系,民法法系,普通法法系和伊斯蘭法系,三大法系各有各的確定性和靈活性機制。在民法法系中,法典和法規(guī)是法律確定性的機制,司法解釋和某些領(lǐng)域的“判例法”是法律靈活性的機制(后文主要探討法典與司法解釋);在普通法法系中,普通法是法律確定性的機制,衡平法是法律靈活性的機制;在伊斯蘭法系中,《古蘭經(jīng)》和“圣訓(xùn)”是法律確定性的機制,“公議”、“類比”是法律靈活性的機制。

三、民法法系對法的確定性和靈活性關(guān)系的處理

(一)民法法系法律確定性的機制——法典

從17世紀開始,受民族統(tǒng)一觀念的影響,民法法系國家開始編撰法典,立法權(quán)統(tǒng)一于中央,所有法律必須由國家立法機關(guān)制定,這是國家主權(quán)統(tǒng)一的體現(xiàn)。法律的編撰標志著法制建設(shè)的成熟和民族的統(tǒng)一。例如,法國1673年商法典和1681年海商法典的制定,就是基于這種觀念的原因。此外,由于立法機關(guān)壟斷著立法權(quán),必然要求否定法官的造法職能,在這種觀念的影響下,就需要編撰邏輯自洽、系統(tǒng)明確的法典。另一方面,民法法系繼承了古典自然法思想,古典自然法學(xué)派認為,法律是公共意志的體現(xiàn),所謂公意是全體社會成員個人意志中的共同部分,它以社會的共同意志為基礎(chǔ)。這一理論有很大的現(xiàn)實意義,它意味著古典自然法學(xué)派對法的研究已經(jīng)轉(zhuǎn)向?qū)嵲诜?注意到實在法的非個人隨意性。實在法就是制定法,制定法表述上要具有明確性,編排上要合乎邏輯性。19世紀民法法系各國的法典編撰正是受這種思想的推動,因此也可以說,法典編撰是古典自然法學(xué)派的一大成就。

(二)民法法系法律靈活性的機制——法律解釋

民法法系國家在完成法律編撰之后,認為理性已經(jīng)實現(xiàn),法學(xué)家們逐漸轉(zhuǎn)變了研究方向,開始將注意力集中在法典的注釋上。由于法典具有嚴格的形式性,在內(nèi)容上和結(jié)構(gòu)上具有復(fù)雜性,在表述上具有合乎邏輯性,因此很難對法典進行修改,尤其是進行較大的修改,民法法系各國法典修訂的歷史充分說明了這一點。然而社會在發(fā)展進步,任何一種法典都不能包羅萬象,從開始施行起就注定需要各種各樣的補救方法。法典的“僵化”現(xiàn)象隨著社會的發(fā)展日益嚴重,因此迫切需要有應(yīng)對法典“僵化”的措施。這種措施在民法法系國家中主要表現(xiàn)為法律解釋。

通說認為:“法律解釋是對法律規(guī)范的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義等所作的說明?！盵4]人們要交往離不開語言的理解和解釋。法律語言也一樣,無法脫離語言學(xué)的一般規(guī)律。哈貝馬斯認為，“交往行動是行動者通過語言交流,相互理解,使自己的行動得到合作,以實現(xiàn)一定的目的。”[5]同語言的作用一樣,立法者希望通過法律的語言(法律文本)向社會傳遞其價值立場,因此要理解立法者的價值立場就必須對法律文本語言進行解釋。法諺有云:“法無解釋,不得適用”。因為以抽象的形式表達出來的法律文本語言最終需要適用于特殊的具體個案。但是,如果放任法律解釋的自由,法律的確定性與可預(yù)測性必大有受損,法律就有可能成為“任人打扮的小姑娘”。因此,要保證法律價值的實現(xiàn),必須遵守一定的法律解釋原則:合法性原則和合理性原則。合法性原則包含合乎實體法和合乎程序法兩個方面。合法性原則因為要求法律解釋要符合法律,所以只有合法性原則并不能防止制定法的僵硬,法律解釋成為制定法的靈活性機制關(guān)鍵在于合理性原則。法律解釋的合理性原則的基礎(chǔ)在于承認立法者是理性的人,法律是一種合理的制度。法律解釋合理性原則是面對不確定的法律概念、法律空白和法律失誤的時候所作出的符合理性的解釋, 在這個意義上,法官有發(fā)現(xiàn)法律的自由裁量權(quán)。法律解釋合理性原則有兩個基本的要求。第一,要尊重客觀規(guī)律和社會發(fā)展實際。因為成文法在面對社會發(fā)展時有著負面的效應(yīng),即缺漏性和滯后性,在千變?nèi)f化的社會面前經(jīng)常表現(xiàn)得捉襟見肘,因此法律解釋的合理性要求尊重客觀規(guī)律和社會發(fā)展實際。第二,尊重一般倫理、遵守社會公理和公序良俗,盡可能減少個人利益和情感對解釋的影響,力求作出最符合理性要求的解釋。

四、普通法法系對法的確定性與靈活性關(guān)系的處理

(一)普通法法系法律的確定性機制——普通法

11世紀后期至12世紀早期,普通法尚未形成,西歐各種法律秩序中適用的favorite規(guī)則和程序,在一定程度上與政治制度、宗教制度和社會習(xí)慣并無差別。12世紀以后,隨著普通法的基本要素逐漸確立,普通法的輪廓逐漸清晰,英國國王亨利二世統(tǒng)治期間(1154年-1189 年),司法管轄權(quán)歷史性擴張標志著英國普通法的形成。13世紀末,三大法院(王座法院、普通法院或上訴法院和財稅法院)形成,并且對特定案件的管轄權(quán)分工明確,以后又逐漸確立了普通法的主要因素:以王座法院為核心,統(tǒng)一的法院體制、可供裁決的實體法、統(tǒng)一的訴訟體制以及刑事案件中出現(xiàn)的陪審團裁決。從此普通法開始適用于整個國家并且保持了它的連續(xù)性,普通法終于形成了。

普通法是從社會習(xí)慣中脫胎而來,人們對于普通法的內(nèi)容早已知悉。所以,作為普通法來源的習(xí)慣在適用上的最大問題是如何形式化地操作,這一操作方法必須確定,這就注定了普通法走向形式化的命運。由于人類理性的不足,普通法人為的形式性操作也容易發(fā)生錯誤,為了避免錯誤發(fā)生又必然要求嚴格司法。這樣普通法愈來愈演變?yōu)橐环N嚴格法。另一方面,在嚴格法時期,普通法追求法律確定性的基本價值就必然導(dǎo)致普通法遠離不確定的道德因素。由于以上原因,普通法的形式化體系得以建立。隨著訴訟形式的健全,普通法越來越確定。13世紀末開始,嚴格的司法觀念使普通法失去了適應(yīng)社會發(fā)展的彈性,普通法的確定性優(yōu)勢逐漸喪失,普通法僵化了。由于普通法的僵硬就使得對法的靈活性的需求日益迫切,大法官依據(jù)自己的“良心”開始干預(yù)司法以彌補普通法的缺陷,衡平法作為正義的救濟形式產(chǎn)生了。

(二)普通法法系的法律靈活性機制——衡平法

興起階段的衡平法,與世俗法相比,具有崇高的神圣性,以“自然正義”為核心的衡平理念的權(quán)威性超過某些普通法。然而這一時期衡平法沒有形成獨立的體系。現(xiàn)在的衡平法分成兩大部分:其一是作為歷史“化石”的衡平法,即現(xiàn)存的與普通法完全融為一體的那些補救辦法,這些所謂的衡平法其實就是普通法的一部分;其二是法官運用公平、正義、良心原則所進行的衡平解釋、衡平裁判活動。這部分已經(jīng)成為法官的日常工作的一部分。1875年以后,同一法院的同一法官都可以根據(jù)案件情況適用普通法和衡平法。也就是說,在審理案件的過程中,法官可以自己決定何時適用衡平原則,何時適用普通法的原則。顯然這是一個內(nèi)部行為。與過去相比,衡平法由顯性變得隱性了,由外在的大法官的校正和補充變成自身的一種糾錯行為。這是一個由他律向自律的轉(zhuǎn)變,當衡平法作為一種自律的行為的時候,無論從其使用的頻率,還是其使用的范圍、程度都明顯超過了昔日。衡平法的現(xiàn)代運用只不過換成一個更為通俗的術(shù)語,即自由裁量權(quán)。也就是說,在現(xiàn)代社會,我們有時很難找到衡平法,但是隨處可見自由裁量行為。衡平法的形式轉(zhuǎn)換了。

通過19世紀的司法改革將普通法庭和衡平法庭合在一起,但是普通法與衡平法并沒有融為一體,普通法上的權(quán)利、義務(wù)、救濟方法與衡平法上的權(quán)利、義務(wù)、救濟方法在對立中保持著發(fā)展,今天的英國律師在分析案件時仍然會提到“普通法上如何、衡平法上如何”?？梢?英國歷史上形成的雙重法律結(jié)構(gòu)賦予了英國的法律制度以某種特有的協(xié)調(diào)機制,使之能夠及時有效地調(diào)節(jié)法律的確定性與靈活性之間的矛盾。

五、伊斯蘭法系對法的確定性與靈活性關(guān)系的處理

在伊斯蘭社會中,普遍的觀點認為人是不能修改法律的,法律是神定的,永恒的。要判定某個人的行為是否合法,需要根據(jù)伊斯蘭教法的法源進行論證。一般認為這些法源分為四部分:《古蘭經(jīng)》、圣訓(xùn)、公議和類比?！豆盘m經(jīng)》和圣訓(xùn)保證了伊斯蘭教法的伊斯蘭教特征,因此是伊斯蘭法系的確定性的機制。公議和類比則使伊斯蘭教法具有了時代性和適應(yīng)性,因此是伊斯蘭法系的靈活性的機制。

(一)伊斯蘭法系法律確定性的機制——《古蘭經(jīng)》、圣訓(xùn)

《古蘭經(jīng)》是伊斯蘭社會政治、經(jīng)濟、社會、道德、哲學(xué)的基礎(chǔ)?！豆盘m經(jīng)》中的每一句話都體現(xiàn)了真主的意愿和安排。人們虔誠地信仰真主的啟示,服從神圣的戒律?！豆盘m經(jīng)》并不是法典,它的內(nèi)容中法律的規(guī)定不足十分之一,絕大部分是宗教的習(xí)慣。

圣訓(xùn)也被稱作為《先知的圣訓(xùn)》,是指先知默罕默德的言論、行為和習(xí)慣,它包括“哈底斯”和“遜奈”。哈底斯又稱“言語的圣訓(xùn)”,由先知默罕默德的言論經(jīng)弟子的傳訊而成;“遜奈”又稱“行為的圣訓(xùn)”,由先知默罕默德的行為經(jīng)弟子的效仿而成。圣訓(xùn)的地位僅僅次于《古蘭經(jīng)》,是對《古蘭經(jīng)》的解釋和補充,在伊斯蘭教中起到了創(chuàng)制法律的作用。

(二)伊斯蘭法系法律靈活性的機制——公議、類比

公議是所有穆斯林接受的伊斯蘭教法的第三類法源。但是對達成公議的主體存有爭議,有人認為公議是教法學(xué)家的一致意見,有人認為公議是全體居民達成的一致意見,還有的認為公議應(yīng)該是整個穆斯林社會的一致意見。通說認為公議是默罕默德的直傳弟子或權(quán)威的法學(xué)家對法律問題的解答。公議是伊斯蘭教法適應(yīng)外部環(huán)境變化的一種靈活性機制。對社會新出現(xiàn)的問題達成的一致意見能力是一種動力因素的引入,它可以使伊斯蘭教法具有永久的適應(yīng)力。然而值得注意的是,公議并不能取代《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)中已有的規(guī)定,公議只能作為解決法律爭議的補充工具。

類比是司法上的一種推演過程,是指司法實踐中運用的類比結(jié)論。伊斯蘭教的傳教擴張將伊斯蘭法由阿拉伯半島傳到西亞、北非、南亞的許多地區(qū),在面對新經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的社會出現(xiàn)的問題時,《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)中又找不到先例,因此,伊斯蘭教法必須要引入類比這種法的靈活性機制。類比有兩種:首先是以《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)中明顯的先例作為依據(jù)推理的“嚴格的推理”;其次是在《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)中找不到依據(jù),基本上靠法學(xué)家的推理,并宣布以《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的隱喻為依據(jù),這種類比被稱作為“可靠的類比”。

公議和類比根植于《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)并以其為條件,為伊斯蘭教法的外部適應(yīng)性提供了強有力的工具。一方面《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)是真主意志的安排,體現(xiàn)出伊斯蘭教法的穩(wěn)定性和確定性。另一方面,伊斯蘭教法中的公議和類比打開了理智的人類思想的大門。伊斯蘭教法的法律基礎(chǔ)包括靜止的和變化的兩種因素,“《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)保衛(wèi)了一些永恒原則的連續(xù)性和持久性,公議和類比卻構(gòu)成了一種自我調(diào)節(jié)的靈活性機制,這種機制使伊斯蘭法能夠為適應(yīng)時代變化而進行調(diào)整?！盵6]

六、結(jié)語

通過對民法法系、普通法法系、伊斯蘭法系對法律確定性與靈活性關(guān)系處理的考察,我們知道法律的確定性和靈活性是一對相依相伴的矛盾。過度地追求確定性,即嚴格的規(guī)則主義,不是法治的正常狀態(tài),同時貶低法的確定性而過度倡導(dǎo)靈活性必然導(dǎo)致自由裁量權(quán)的膨脹,也不是法治的應(yīng)有之義。我國法律體制在性質(zhì)上類似民法法系國家,因此,制定法是法的確定性機制,法律解釋是法的靈活性機制。因此在法律解釋成為研究對象以后,學(xué)界開始思考法律解釋的主觀性與客觀性問題,法律解釋是否允許解釋者有價值判斷?有人認為法律解釋是主體的行為,就必然包括主體的價值判斷。那么我們還需要強調(diào)法律解釋的客觀性嗎?由于當前法制權(quán)威還沒有在全社會得以樹立,形式法治還沒有實現(xiàn),因此,作為法的靈活性機制的法律解釋必須予以規(guī)制,這就要求強調(diào)法律解釋的客觀性問題,法律解釋的客觀性表現(xiàn)在作為解釋對象的文本是客觀的,法律解釋所要遵守的邏輯和語法是客觀的。法律解釋所依賴的價值體系雖然具有主觀的一面,但是并不是完全捉摸不定的,某一時空中基本的價值體系是客觀的。所以我國當前法治建設(shè)應(yīng)該強調(diào):首先，堅持以文本為基礎(chǔ)的客觀法律解釋,才能保障法律確定性。其次，在司法實踐中,堅持規(guī)則優(yōu)先,窮盡法律規(guī)則,方可試用法律原則,在適用法律原則作為裁判的依據(jù)時應(yīng)做充分的論證。最后，嚴格規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使,科學(xué)界定尺度,合理細化自由裁量權(quán)。因此現(xiàn)階段我們需要法的確定性治理,尊重形式法治,保障形式法治的實施才能保證法治的確定性發(fā)展。

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[責(zé)任編輯:岳林海]

Analysis on Relationship between Legal Certainty and Flexibility——Exploration Based on Dimensions of Three Law Systems

DUAN Mei-ling

(School of Law, Suzhou University, Suzhou 215006, China)

Abstract：In the middle of 19th Century, conceptual jurisprudence, which centered on legal certainty and keened on construction of legal system, rose. At the end of 19th Century, new social problem came out, and there were no solutions from the codes, which led to emergence of sociological jurisprudence and intersession jurisprudence that pursued “l(fā)iving law”. Regarding the three existing law systems, each has its own regime of certainty and flexibility, which is the fruit of development of their legal practice. In terms of the current construction of China’s rule of law, it is necessary to respect the certainty of law so as to ensure the legal authority. Meanwhile, legal flexibility is supposed to be considered, but it should be also effectively regulated.

Key words：law；certainty；flexibility；law system

中圖分類號：DF07

文獻標識碼：A

文章編號：2096-1901(2016)01-0041-05

作者簡介:段美玲(1990-),女,安徽亳州人,蘇州大學(xué)王健法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)2013級碩士研究生，研究方向:法哲學(xué)、比較法學(xué)。

收稿日期:2015-12-20